Introdução.
Na esteira do espírito renovador da Constituição Federal de 1988, voltada para a promoção e proteção dos direitos de terceira geração, assim reconhecidos legalmente como direitos difusos e coletivos, através de leis próprias e específicas para atender as diferenças ressaltadas pelo princípio da isonomia, no ano de 1990 foi promulgado a Lei 8.069, que estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
O ECA, que é um verdadeiro microssistema, cuida da proteção aos interesses de crianças e adolescentes, nos seus aspectos administrativos, penais e civis. Estes últimos são o objeto desse pequeno ensaio.
I – Âmbito de incidência e sujeitos da proteção legal do ECA.
O ECA, como seu próprio nome diz, é um estatuto, que em linguagem técnica-jurídica, refere-se a qualquer lei que disciplina direitos e deveres de uma específica categoria de determinadas pessoas. No caso do ECA, disciplina os direitos e deveres de crianças e adolescentes.
Para efeitos legais, crianças são todas as pessoas naturais que contam com até 12 anos de idade, incompletos. Adolescentes são as pessoas naturais com idade entre 12 e 18 anos.
De acordo com o que dispõe o Código Civil sobre capacidade civil, crianças são absolutamente incapazes, ao passo que adolescentes pode ser absolutamente incapazes (de 12 a 16 anos) e relativamente capazes (de 16 a 18 anos).
Em casos excepcionais, previstos expressamente em lei, aplicar-se-á o ECA para pessoas de idade entre 18 a 21 anos.
II – da família e do direito à convivência familiar da criança e do adolescente.
II.1. Da convivência familiar.
II.1.1. Direito à família
O direito à convivência familiar é reconhecido constitucionalmente (art. 227), e assegurado, no plano infraconstitucional, pelo art. 19 do ECA.
Assim, a criança ou o adolescente tem o direito de ser criado pela sua própria família, como regra geral, e excepcionalmente, por família substituta.
Por conta disso, inclusive, a criança ou o adolescente que estiver, por qualquer motivo, retirado do convívio da família, em razão de programa de acolhimento familiar ou institucional, deverá ter sua situação reavaliada, no máximo a cada seis meses, cabendo ao juiz decidir pela sua reintegração familiar, ou colocação em família substituta. Essa decisão deve ser fundamentada, com base nos laudos e relatórios de uma equipe multidisciplinar.
II.1.2. Da igualdade de tratamento entre os filhos
Todos os filhos devem ser tratados de forma igual, sendo havidos no casamento ou fora dele, ou adotados. A igualdade, aqui, é um princípio da proteção da criança e do adolescente.
A igualdade de tratamento está prevista no art. 20 do ECA e tem por finalidade evitar o que ocorria em épocas passadas ainda que recentes, em que o filho havido fora do casamento era enjeitado, e comumente chamado de bastardo.
Assim, os filhos havidos fora do casamento ou por adoção ou qualquer outro tipo de relação terão os mesmos direitos – inclusive sucessórios – que os filhos havidos no casamento. Não pode haver qualquer distinção entre filhos em razão da forma como foi concebido. Como afirmam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012: 622), “ser filho de alguém independe de vínculo conjugal válido, união estável, concubinato ou mesmo relacionamento amoroso adulterino, devendo todos os filhos ser tratados da mesma forma”.
A positivação desse princípio é importante para lhe dar destaque. À luz de uma Constituição que traz a isonomia como garantia fundamental (art. 5º, caput) e a dignidade da pessoa humana como fundamento (art. 1º, III), sequer seria necessário proclamar essa igualdade. Todavia, o fato de estar expresso na lei exerce um fator psicológico que o torna evidente.
É bom lembrar que o Código Civil de 2002 traz comando semelhante no art. 1596:
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
II.1.3. Do reconhecimento de filiação
Uma vez que não se pode fazer distinção entre filhos havidos no casamento ou fora dele, como visto acima, veremos que os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais.
O reconhecimento de filiação é um ato declaratório porque apenas declara o fato. Não é constitutivo, pois não cria a paternidade, que é preexistente. Por ser ato declaratório, o reconhecimento gera efeitos jurídicos, que retroagem ao nascimento do filho.
Na forma do que dispõe o art. 26 do ECA, esse reconhecimento pode ser feito conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.
Isso significa que mesmo pessoas casadas podem reconhecer filhos havidos fora do casamento, o que era proibido na vigência do antigo e revogado Código Civil de 1916 (art. 358).
O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou a sua morte, se deixar sucessores.
Por fim, é de bom alvitre observar que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.
Não sendo voluntário o ato de reconhecimento de filiação, poderá ser através de sentença judicial, em ação de investigação de paternidade o de maternidade, promovida pelo filho contra os supostos genitores.
II.1.3. Do poder familiar
II.1.3.1. Pátrio poder x poder familiar
Durante muito tempo, principalmente em razão de uma sociedade eminentemente machista de modelo familiar patriarcal, falou-se em pátrio poder – o poder do pai.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, como princípio expresso, a isonomia, declarando que todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput) e que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (art. 5º, § 1º).
Vai daí que a expressão “pátrio poder” não tem mais sentido no nosso ordenamento jurídico. O poder de “direção” da família não é mais exclusivo do homem, mas sim, igualmente, de homens e mulheres.
E é por isso que tal expressão foi substituída por outra, o poder familiar, este sim exercido pelo pai e pela mãe igual e concomitantemente. É o que dispõe o art. 21 do ECA, quando diz que “o poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe...”
O Código Civil também trata da questão do poder familiar nos arts. 1630 e 1631:
Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Para Maria Helena Diniz (2012: 601), o poder familiar pode ser definido como sendo
o conjunto de direitos e obrigações quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
II.1.3.2. Dever decorrentes do poder familiar
Do poder familiar atribuído aos pais decorre deveres. Assim, na forma do disposto no art. 22 do ECA, “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.”.
Como dever atribuídos pelo poder familiar, os pais devem cuidar de seus filhos menores dando-lhes sustento – material e espiritual – para que possam se desenvolver de uma maneira sadia, e promover-lhes a educação e preparando-os para a vida, para que sejam adultos corretos e úteis à sociedade.
O Código Civil, no art. 1634, também estabelece outros deveres dos pais em razão do poder familiar:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico,
se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Tendo vista que o poder familiar não desaparece com a separação, o divórcio ou a dissolução da união estável (Código Civil, art. 1632), os pais continuam responsáveis – de maneira igual – pelo sustento e educação mesmo após o desfazimento do laço matrimonial. O mesmo vale para qualquer dos pais que contrair novas núpcias ou união estável (Código Civil, art. 1636).
II.1.3.3. Da perda do poder familiar
O poder familiar é ínsito aos pais e, por isso mesmo, ele é irrenunciável e inalienável – ou seja, por manifestação de vontade (do pai ou dos pais) não se pode dispor do poder familiar.
A perda do poder familiar só se dará nos casos previstos em lei, e por decisão judicial, conforme dispões o art. 24 do ECA.
Os motivos para a perda do poder familiar estão previstas no art. 1638 do Código Civil:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Somam-se a eles o descumprimento nos deveres inerentes ao poder familiar previsto no art. 22 do ECA, a saber, de sustento, guarda e educação.
Vale salientar que a situação financeira precária dos pais, caracterizada pela falta ou carência de recursos materiais não é motivo para a perda do poder familiar.
A perda do poder familiar será decretada por sentença judicial, através do devido processo legal, assegurando o contraditório e a ampla defesa.
II.2. Da família
A família é o menor núcleo social onde o indivíduo pode se inserir. Ela pode ser conceituada como a reunião de pessoas ligadas pelo casamento, pela união estável, pelo parentesco e afinidade.
A Constituição Federal reconhece a família como a base da sociedade e prevê sua especial proteção, no art. 226.
A entidade familiar é aquela composta pelo casamento, pela união estável e também por qualquer dos pais com seus descendentes.
O STF ainda reconhece como família, com muita propriedade, aquela composta por casais de mesmo sexo.
Devemos, pois, entender “família” como um conceito amplo, o mais amplo possível, não limitado por questões políticas, ideológicas ou religiosas, que ampara significações não só jurídicas, mas também sociais e psicológicas. Como frisa Pedro Lenza (2012:1213), a Constituição Federal prioriza “a família socioafetiva à luz da dignidade da pessoa humana com destaque para a função social da família”. Segundo Maria Helena Diniz (2012: 27),
deve-se, portanto, vislumbrar na família uma possibilidade de convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade. É ela o núcleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa. É o instrumento de realização do ser humano.
Daí a dificuldade de tecer sobre ela um conceito meramente jurídico, como bem salientaram Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012: 39):
...chegamos, até mesmo por honestidade intelectual, a uma primeira e importante conclusão: não é possível apresentar um conceito único e absoluto de Família, apto a aprioristicamente delimitar a complexa e multifacetária gama de relações socioafetivas que vinculam as pessoas, tipificando modelos e estabelecendo categorias
O mais importante é ter em mente que não existe um único modelo, fixo e estanque, de família. São vários tipos de famílias que existem, em razão da sua própria dinâmica e das peculiaridades das relações que as formam. Muitas delas previstas e reconhecidas no direito pátrio, como veremos a seguir.
II.2.1. Das espécies de família previstas no ECA
II.2.1.1. Da família natural
Família natural é a família onde a criança foi gerada e vive com seus pais e mães naturais.
Nos termos do art. 25 do ECA, entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Isso decorre de disposição constitucional, tal como prevista no art, 226, § 4º.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Isso significa que a família natural não é apenas aquela formada por pai e mãe juntos, mas também por pais ou mães, sozinhos. Basta que um dos pais viva com seu descendente para configurar família, no que se convencionou chamar de família monoparental.
A opção legislativa demonstra que o conceito de família afasta-se da ideia de casamento ou qualquer tipo de união, o que é, sem dúvida, salutar. Pedro Lenza (2012: 1213) explica:
Aprimorando o sistema anterior, que só reconhecia a sociedade biparental (filhos de pai e mãe, tanto que as mães solteiras eram extremamente marginalizadas), fundado em ultrapassado modelo patriarcal e hierarquizado (Código Civil de 1916), a Constituição de 1988 reconheceu a família monoparental.
Assim, é família natural, além daquela composta pelos cônjuges e seus filhos, a formada por mãe solteira e seus filhos, o pai viúvo e seus filhos, pai e mãe separados e seus filhos, dentre outras.
II.2.1.1.1.Da família extensa
Família extensa é um tipo de família natural, na qual se agregam, à família original, parentes próximos que mantém convivência familiar estreita com a criança ou adolescente, como avós, tios, primos, outros filhos do mesmo genitor, filhos do novo companheiro do genitor, e por ai vai.
Está prevista no parágrafo único do art. 25 do ECA, que a conceitua como aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
II.2.1.2. Da família substituta
Família substituta é a família que não é a natural. É a família que recebe a criança ou o adolescente na ausência ou impossibilidade da família natural.
A colocação em família substituta reclama a atenção de alguns cuidados:
- se possível, a criança ou o adolescente deve ser previamente ouvido por uma equipe multidisciplinar, e sua opinião deve ser levada em conta;
- tratando-se de adolescente (maior de 12 anos), é necessário o seu consentimento, que será deduzido em juízo.
- deve-se levar em consideração o grau de parentesco e afinidade da criança ou do adolescente com a família substituta;
- sempre que possível, deve-se colocar os grupos de irmãos numa mesma família substituta;
- deve ser precedido de preparação gradativa e acompanhamento posterior, por equipe multidisciplinar.
Conforme dispõe o art. 28 do ECA, a colocação da criança ou do adolescente em família substituta será por meio de guarda, tutela ou adoção.
II.2.1.2.1 Da guarda
Como vimos acima, a guarda é um dos deveres decorrentes do poder familiar (cf. ECA, art. 22 e CC, art. 1634, II). Logo, a guarda de crianças ou adolescentes é exercida pelos pais.
Mas situações podem ocorrer em que a guarda da criança ou do adolescente é passada a outrem. Por exemplo, nos casos em que os pais são falecidos ou não possuem capacidade de gerir a própria vida.
A guarda é uma medida de natureza precária, que pode ser revogada a qualquer tempo. Ela se destina a regularizar uma situação fática em relação à posse da criança ou do adolescente.
A obtenção da guarda, assim como sua revogação, depende de decisão judicial. Ela pode ser concedida na falta dos pais, independentemente de tutela ou adoção, mas também pode ser concedida como medida liminar em ações de tutela e adoção.
A guarda independe da situação jurídica da criança ou adolescente e não implica em perda ou suspensão do poder familiar.
A obtenção da guarda obriga o guardião na prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo-lhe o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais e confere à criança ou ao adolescente a condição de dependente, para fins fiscais, previdenciários e sociais.
II.2.1.2.2. Da tutela
Denomina-se tutela a forma legal de proteção ao incapaz. A tutela é o poder conferido a alguém, para gerir a vida de um incapaz e administrar seu patrimônio, substituindo o poder familiar.
Na definição de Maria Helena Diniz (2012: 981), “a tutela é um instituto de caráter assistencial, que tem por escopo substituir o poder familiar. Protege o menor não emancipado e seus bens, se seus pais faleceram, foram declarados ausentes, suspensos ou destituídos do poder familiar”.
A tutela é regulada pelo Código Civil. O próprio art. 36 do ECA, que trata da tutela, diz que ela será deferida nos termos da lei civil.
É importante frisar que a tutela somente será deferida a pessoa com 18 anos incompletos. Assim, alcançada a maioridade civil (Código Civil, art. 5º), a pessoa não mais será submetida à tutela de ninguém.
O deferimento da tutela pressupõe, sempre, a perda do poder familiar. Assim, somente se poderá deferir a tutela com a prévia decretação do poder familiar.
A tutela obriga o tutor nos deveres inerentes à guarda.
II.2.1.2.3. Da adoção
A adoção é um ato jurídico – e judicial – que cria um vínculo fictício de filiação entre pessoas – geralmente estranhas –, independentemente da existência de grau de parentesco entre elas. Maria Helena Diniz (2012: 559) salienta que a adoção “é uma ficção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado um laço de parentesco de 1º grau na linha reta”.
A adoção está prevista no Código Civil, e não estabelece limites de idade para o adotando. Todavia, no caso de adoção de pessoas até 18 anos, o seu regramento legal é o ECA, que possui regras próprias para tanto, que a diferencia das do Código Civil, de adoção para pessoas maiores de 18 anos.
A adoção, pelo ECA, deve contar com os seguintes requisitos:
- O adotando deve contar, no máximo, com 18 anos de idade, salvo se já estiver sob a guarda ou a tutela do adotante, caso em que não haverá limite de idade.
- O adotante deve ter mais de 18 anos, independentemente de seu estado civil.
- Deve haver uma diferença de idade, do adotante para o adotando, de pelo menos 16 anos.
- A adoção deve constituir uma vantagem efetiva para o adotando e basear-se em motivos legítimos.
- Deve haver consentimento dos pais (enquanto exercem o poder familiar) ou do representante legal (tutor ou guardião).
- Deve haver o consentimento do adotando, se este tiver idade superior a 12 anos.
- A adoção deve ser precedida de um estágio de convivência, em período determinado pela autoridade judiciária.
É importante ressaltar que somente por sentença judicial é que se estabelece o vínculo da adoção. A sentença será registrada no Cartório de Registro Civil, cancelando o registro anterior do adotado, sendo que nenhuma observação sobre a adoção poderá constar do novo registro.
Todavia, o adotado tem o direito de conhecer, a qualquer tempo depois de completar 18 anos de idade, sua origem biológica, bem como ao acesso ao processo de adoção.
O falecimento dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais.
Bibiografia.
DINIZ, Maria Helena.2012. Curso de direito civil brasileiro – vol. 5. Direito de família. São Paulo: Saraiva. 27ª ed.
GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA FILHO, Rodolfo.2012. Novo curso de direito civil – vol. 6. Direito de família. São Paulo: Saraiva. 2ª ed.
LENZA, Pedro.2012. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva. 18ª Ed.