6. Horas extras: limitação da jornada, prorrogação e compensação
Partindo-se da premissa de que a CLT é aplicável aos empregados domésticos, quando o direito reconhecido na Constituição Federal não estiver regulamentado na lei especial (Lei n. 5.859/72), temos que as regras atinentes à prorrogação e compensação de jornada, inseridas no art. 59 da CLT, aplicam-se às relações de trabalho doméstico.
Destarte, mediante acordo individual escrito, empregado e empregador poderão estabelecer a possibilidade de prorrogação da jornada de trabalho em até duas horas, bem como a compensação semanal das horas trabalhadas. Ou seja, poderão ajustar que o labor não excederá 10 horas por dia nem 44 horas por semana, mas desde que o façam por escrito, conforme, inclusive, autorizado na Súmula n. 85 do TST (http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_51_100.html#SUM-85).
Em havendo necessidade de adoção de trabalho com jornada superior, será imprescindível que o ajuste se dê mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho. Assim, por exemplo, a adoção de trabalho em regime de escala de 12 x 36, somente será válida mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho, na esteira da Súmula n. 444 do TST (http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM-444).
6.1. Controle de ponto
De acordo com o art. 74, §2º, da CLT, somente tem obrigação de manter controles de ponto aqueles empregadores que possuam mais de 10 empregados.
Por isso, na imensa maioria das vezes, o empregador doméstico estará desobrigado de manter controles de ponto dos seus empregados.
Claro que se o empregador, mesmo não estando obrigado, optar por manter tais controles, a eles se vinculará, e, portanto, poderá lhe ser exigida a exibição de tais documentos.
Assim, numa eventual reclamação trabalhista, quando não existir controle de ponto, incumbirá ao trabalhador o ônus da prova da jornada de trabalho, em caso de ser contestada aquela apontada na petição inicial. Caso, no entanto, existam controles de ponto, o empregador ficará obrigado a exibi-los, sob pena de confissão, conforme reza a Súmula n. 338 do TST (http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-338).
6.2. Patrão que passa o dia fora de casa
Muito se tem questionado sobre o controle da jornada do empregado, nas situações em que o patrão passa o dia trabalhando fora de casa.
No que toca ao patrão que trabalha em serviço externo, entendemos que valem para ele as mesmas considerações que valem para os demais empregadores.
A rigor, para a aplicação da exceção do art. 62, I, da CLT, deve haver incompatibilidade entre a atividade desenvolvida pelo empregado e a fixação de horário de trabalho.
Cremos não ser esse o caso do empregado doméstico, cuja fixação de horário é, não apenas possível, como recomendável. Saliente-se que fixar horário não é o mesmo que controlar horário. Pode-se fixar (ajustar) uma jornada de trabalho, sem que se faça o controle mediante cartões de ponto.
Assim, sendo possível, em princípio, a fixação de horário de trabalho do doméstico, entendemos que a ele não se aplica (em princípio, frise-se), a exceção do art. 62, I.
De todo modo, como o empregador doméstico, regra geral, não tem obrigação demanter controles de ponto (por contar com menos de 10 empregados), o ônus de comprovar o excesso da jornada, ainda mais nesses casos em que o empregado fica sozinho durante toda a jornada, será do trabalhador.
6.3. Sobreaviso
Aqui se enquadram as situações dos trabalhadores que dormem no serviço.
Os questionamentos dizem respeito à possibilidade do horário destinado ao descanso ser considerado como tempo à disposição do empregador (CLT, art. 4º), e, portanto, computado na jornada de trabalho, ou mesmo ser considerado como período de sobreaviso (CLT, art. 244, §2º).
Entendemos que, se o empregado efetivamente dorme no local de trabalho, o período de descanso não poderá ser considerado nem como tempo à disposição do empregador nem como de sobreaviso.
Todavia, se o empregado “dorme no serviço”, mas está sujeito a ser demandado a qualquer momento, para atender, por exemplo, ao chamado de uma criança pequena, o tempo em que estiver “dormindo” poderá, sim, ser considerado como de sobreaviso, já que, a qualquer momento, o seu sono poderá ser interrompido para que trabalhe.
E mais: em havendo a convocação para o trabalho durante o período de repouso, este tempo deverá ser computado em sua jornada de trabalho. Assim, nesta hipótese, acaso o trabalhador já tenha cumprido as oito horas de trabalho ao longo do dia, as horas a mais de trabalho decorrentes da convocação durante o período de repouso, serão consideradas como extraordinárias e deverão ser pagas com o adicional de, pelo menos, 50%.
7. Intervalos intrajornada e entre jornadas
Conforme art. 71, caput, da CLT, empregado e patrão poderão ajustar intervalos intrajornada superiores a duas horas, desde que o façam por meio de acordo escrito.
Entendemos que o acordo para a prorrogação do intervalo intrajornada para além de 2 horas, como ocorre, por exemplo, no caso dos trabalhadores em transporte escolar, motoboys-entregadores, garçons etc., pode ser feito de forma individual, até porque a CLT fala no art. 71 em “acordo escrito”, exatamente a mesma locução utilizada no art. 59, que foi interpretada pelo TST, na Súmula 85, como correspondendo a “acordo individual”.
Diante disso, cremos não haver necessidade do empregador buscar o sindicato profissional para a celebração de acordo coletivo prevendo a prorrogação dos intervalos intrajornada para além das duas horas.
Registramos, no entanto, que há posicionamento da jurisprudência no sentido de que, somente mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, é possível a dilatação do intervalo intrajornada para mais de duas horas.
No que concerne ao intervalo interjornadas, é dizer, entre uma jornada e outra de trabalho, aplica-se ao trabalhador doméstico a regra geral de que entre uma e outra deve haver uma pausa mínima de 11 horas (CLT, art. 66).
8. Despedida sem justa causa
A partir da promulgação da EC n. 72/13, o empregado doméstico despedido sem justa causa terá direito à indenização de que cuida o inciso I, art. 7º, da CF, e que corresponde à denominada “multa” de 40% sobre os depósitos do FGTS, conforme promana do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
Portanto, uma vez que existente regulamentação suficiente, aplica-se de imediato o direito em tela (inciso I, art. 7º, CF).
9. Adicional noturno
A EC 72/13 reconhece aos domésticos o direito ao adicional noturno, mas submete à regulamentação por lei.
Como a CLT (norma geral em matéria trabalhista) contém satisfatória regulamentação sobre o trabalho noturno, deve o direito ter aplicação imediata, na forma do art. 73 consolidado.
Por conseguinte, deve ser reputado noturno o trabalho ocorrido das 22h às 5h, bem como os seus prolongamentos (CLT, art. 73, §§ 2º e 5º; Súmula n. 60 do TST).
Outrossim, aplica-se o adicional noturno de 20%, bem como a redução fictícia da hora noturna, a qual contém 52 minutos e 30 segundos, ao invés dos regulares 60 minutos (art. 73, caput e §1º).
10. FGTS e seguro-desemprego
A própria Lei do Trabalhador Doméstico (Lei n. 5.859/72) contém regulamentação quantos aos direitos ao FGTS e ao seguro-desemprego.
Neste particular, deve-se compreender que a EC n. 72/13, ao assegurar o direito ao FGTS, tornou obrigatório o seu recolhimento pelo empregador, ficando, assim, revogada a expressão “é facultada” constante do art. 3º-A da Lei n. 5.859/72.
11. Responsabilidade civil do empregador
A responsabilidade civil do empregador (gênero) está disciplinada nos arts. 186, 187 e 927 a 954 do Código Civil, sendo despicienda a edição de nova lei para regulamentar as hipóteses de responsabilidade civil do empregador decorrente de acidente de trabalho (espécie).
Por conseguinte, também o dispositivo do inciso XXVIII tem aplicação imediata.
12. PIS – Programa de Integração Social
Mesmo após a EC n. 72/13, o trabalhador doméstico permanece excluído do programa do abono salarial referente ao PIS.
Somente tem direito ao abono do PIS, equivalente a um salário mínimo anual, o empregado que percebe até dois salários mínimos por mês de empregador que contribui para o PIS (Constituição Federal, art. 239, §3º). Ou seja, para ter direito ao abono do PIS, o empregado deve trabalhar para empregador que esteja obrigado a contribuir com o PIS. A contrario sensu, se o empregador não estiver obrigado a contribuir para o PIS, os seus empregados não terão direito ao abono anual.
De acordo com a Lei n. 9.715/98, a contribuição social para o PIS, que tem natureza de tributo (CF, art. 149 c/c art. 195, §6º), é devida pelas pessoas jurídicas, estando, portanto, excluídos os empregadores pessoas físicas.
Como o empregador doméstico é pessoa física, não está obrigado a contribuir para o PIS, e, em consequência, os empregados domésticos não têm direito ao abono anual referente ao PIS.
Deve-se, contudo, registrar que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei (PL) n. 4071/12, que propõe a alteração da Lei n. 9.715/98, para incluir as pessoas físicas empregadoras rurais e urbanas entre os contribuintes para o PIS. Assim, em sendo aprovado o mencionado PL, os empregadores domésticos passarão a ser contribuintes para o PIS, e, como corolário, os empregados domésticos passarão a ter direito ao abono anual.
Para terem direito à percepção do abono anual do PIS, os empregados devem preencher os requisitos estabelecidos no art. 1º da Lei n. 7.859/89, quais sejam: I - perceberem de empregadores, que contribuem para o Programa de Integração Social (PIS) ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), até dois salários mínimos médios de remuneração mensal no período trabalhado, e que tenham exercido atividade remunerada pelo menos durante trinta dias no ano-base; e II - estejam cadastrados, há pelo menos cinco anos (art. 4°, § 3°, da Lei Complementar n° 26, de 11 de setembro de 1975) no Fundo de Participação PIS-Pasep ou no Cadastro Nacional do Trabalhador.
13. Conclusão
Em arremate, podemos concluir assentando que a grande parte dos direitos outorgados aos trabalhadores domésticos, a partir da promulgação da EC n. 72/13, tem a sua aplicabilidade imediata, não necessitando de qualquer regulamentação legal posterior, em face do reconhecimento da eficácia imediata dos direitos fundamentais sociais.
Ad argumentandum, ainda que se parta da premissa de que o Legislador quis condicionar o exercício de alguns desses direitos à regulamentação por lei infraconstitucional, o reconhecimento da sua aplicabilidade imediata deverá ocorrer sempre que existir no ordenamento jurídico legislação infraconstitucional suficiente à sua plena realização. Em outras palavras, havendo legislação infraconstitucional suficiente à atuação do direito fundamental, deve ser reconhecida a sua aplicação plena e eficácia imediata.
Tal o que sucede aos seguintes direitos:
1. Inciso I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa: a regulamentação está contida no art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT);
2. Inciso II – seguro-desemprego: a Lei n. 5.859/72 especifica as situações em que o empregado doméstico faz jus ao seguro-desemprego;
3. Inciso III – fundo de garantia por tempo de serviço: a Lei n. 5.859/72 define a forma de recolhimento do FGTS devido ao empregado doméstico; neste particular, deve-se compreender que a EC, ao assegurar o direito ao FGTS, tornou obrigatório o seu recolhimento pelo empregador, ficando, assim, revogada a expressão “é facultada” constante do art. 3º-A da Lei n. 5.859/72;
4. Inciso IX – adicional noturno: a CLT, norma geral em matéria trabalhista, disciplina, de forma minuciosa, no art. 73, o direito ao adicional noturno, estabelecendo, inclusive, o que se deva compreender por horário noturno;
5. Inciso XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas: o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) estabelece, no art. 54, como dever do Estado assegurar à criança o atendimento em creche e pré-escola, e, no art. 208, prevê a possibilidade do manejo de ações judiciais, para a proteção de direitos individuais, difusos e coletivos, por ofensa aos direitos da criança de atendimento em creches e pré-escola;
6. Inciso XXVIII – indenização a cargo do empregador, em casos de acidente de trabalho, quando incorrer em dolo ou culpa: a responsabilidade civil do empregador por danos decorrentes do acidente de trabalho vem disciplinada no Código Civil (arts. 186, 187 e 927 a 954).
Por outro lado, de relação ao salário-família e ao seguro contra acidentes de trabalho (incisos XII e XXVIII), a conclusão é de que tais direitos dependem da edição de lei infraconstitucional, haja vista a insuficiência da regulamentação atualmente existente.
A propósito do salário-família, conforme previsão contida na Lei n. 8.213/91 e no Decreto n. 3.048/99, haverá necessidade de regulamentação infraconstitucional, a fim de que se delimite a quem caberá o pagamento: se ao patrão, que poderá se compensar quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, ou se diretamente ao próprio INSS, como hoje sói ocorrer no tocante ao salário-maternidade, não se podendo impor ao empregador o ônus de arcar com o pagamento de tal benefício, sem que se lhe assegure a respectiva compensação.
Outrossim, o seguro contra acidentes de trabalho, por se tratar de obrigação de natureza tributária (CF, art. 195, §6º), também neste particular, haverá necessidade de regulamentação legal, ou para se estabelecer a responsabilidade do empregador doméstico por tal pagamento, delimitando-se, inclusive, a sua base de incidência, ou mesmo para isentá-lo de referida contribuição, transferindo-se tal encargo, por exemplo, ao Estado.
São essas, portanto, as nossas impressões preliminares sobre a EC n. 72/13.
Notas
[1] É proibido o trabalho de menor de 18 anos em serviços domésticos, de acordo com a Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil (Lista TIP – Trabalho Infantil Proibido), aprovada pelo Decreto n. 6.481/08, que regulamenta os artigos 3º, alínea ‘d’, e 4º da Convenção n. 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n. 3.597/00, que trata das piores formas de trabalho infantil.
[2] A contribuição denominada SAT (Seguro de Acidente do Trabalho) passou a ser chamada de RAT (Riscos Ambientais do Trabalho) pela Lei n. 9.528/97.
[3] Claro que o advento de regulamentação por lei posterior (se e quando esta sobrevier) será bem-vindo, até porque terá o condão de tratar a situação com a peculiaridade que merece.
[4] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 271-274.
[5] Esta regra do §1º, segundo Paulo Bonavides, “representa a explicitação de um entendimento doutrinário já amadurecido na teoria constitucional contemporânea, com base em formulações dos juristas autores da Carta de Bonn, e que entrou na lei maior brasileira com todo o imperativo de uma garantia constitucional de primeiro grau” (Curso de direito constitucional. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 553).
[6] “As normas constitucionais são normas jurídicas e, como conseqüência, sua interpretação serve-se dos conceitos e elementos clássicos da interpretação em geral. Todavia, as normas constitucionais apresentam determinadas especificidades que as singularizam, dentre as quais é possível destacar: a) a superioridade jurídica; b) a natureza da linguagem; c) o conteúdo específico; d) o caráter político. Em razão disso, desenvolveram-se ou sistematizaram-se categorias doutrinárias próprias, identificadas como princípios específicos ou princípios instrumentais de interpretação constitucional. (omissis) Os princípios instrumentais de interpretação constitucional constituem premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem anteceder, no processo intelectual do intérprete, a solução concreta da questão posta. Nenhum deles encontra-se expresso no texto da Constituição, mas são reconhecidos pacificamente pela doutrina e pela jurisprudência” (BARROSO, Luis Roberto; e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 358-359).
[7] Luis Roberto BARROSO e Ana Paula de BARCELLOS elencam os seguintes princípios instrumentais de interpretação constitucional: princípio da supremacia da Constituição; princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público; princípio da interpretação conforme a Constituição; princípio da unidade da Constituição; princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade; e princípio da efetividade (ibidem, p. 360-363).
[8] idem, ibidem, p. 364.
[9] CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1224.