Na ótica do direito do trabalho verifica-se o trabalhador prestando serviços ao tomador, mas possuindo relação jurídica distinta do vínculo trabalhista. Assim a relação passa a ser triangular ou trilateral posto que na terceirização o empregado da empresa prestadora executa serviços para o tomador.
Identifica-se o contrato de trabalho entre o empregado e o empregador que é uma empresa de prestadora de serviços. O vínculo entre o tomador (quem terceirizou as atividades) e a empresa prestadora decorre de outro contrato, de natureza civil ou comercial e cujo objeto é a prestação de serviços empresarial.
Havendo terceirização de atividade ou serviço pela Administração Pública, tem-se a figura do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviço e em geral precedido de licitação.
A terceirização expõe um panorama diferenciado, pois, tradicionalmente, a relação jurídica de emprego é bilateral, ou seja, contém apenas os sujeitos como empregado e empregador, que é também o tomador do serviço.
A terceirização é fenômeno verificado com grande frequência, tida como uma solução hábil para a diminuição de custos, e prover maior eficiência, produtividade e competitividade na prestação de serviços que correspondem aos objetivos fartamente almejados pela globalização.
No âmbito trabalhista existem restrições impostas à terceirização tendo em vista respeitar as garantias inerentes à relação empregatícia, e de forma a preservar o valor constitucional do trabalho e previsto expressamente em arts. 1º, inciso IV, 170, caput, da CF/1988) e, ainda em respeito ao magno princípio da dignidade da pessoa humana que é um dos fundamentos da república brasileira.
O Tribunal Superior do Trabalho possui verbete sobre a terceirização in verbis a Súmula 331: “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”
A terceirização desmeretiza muito dos princípios consagrados pelo Direito do Trabalho e mesmo provoca sua involução, conforme frisa a vigente ordem econômica e social, a qual assumiu a nobre missão de realizar a justiça social com base na valorização do trabalho como condição da dignidade humana, a harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção e a expansão das oportunidades de emprego produtivo.
A terceirização no Direito do Trabalho (conforme o Enunciado 256 TST, aprovado em setembro de 1986) expunha que esta era apenas admitida como exceção, ou seja, em forma restrita, somente nas duas hipóteses previstas em lei (trabalho temporário e serviço de vigilância).
Em dezembro de 1993, referido verbete foi substituído pela Enunciado 331 do TST que apresenta nítida ampliação quanto à possibilidade de terceirização considerada lícita, conforme se verifica em seu inciso III. Além disso, o inciso IV, da Súmula 331, atribui mera responsabilidade subsidiária à empresa tomadora, e não solidária, a qual é mais coerente com o escopo de proteção, inerente ao Direito ao Trabalho.
Resta evidente, portanto, essa modificação da jurisprudência no plano histórico, em prejuízo dos princípios fundamentais do Direito do Trabalho. Aliás, a atual Súmula 331 tem-se como lícita a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102/1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (inciso III da Súmula 331 do TST).
Assim, a terceirização de atividade-fim é, em princípio, não é admitida.
É relevante esclarecer o que vem a ser atividade-meio que é aquela de mero suporte, que não integra o núcleo ou essência, das atividades empresariais do tomador, sendo atividade-fim, portanto, aquela que a compõe.
Quanto à pessoalidade que é requisito da relação empregatícia mencionado no art. 2º, caput da CLT significando a prestação de serviços pelo próprio trabalhador (pessoa física conforme o art. 3º da CLT), sem que seja substituído constantemente por terceiros, aspecto este relevante ao empregador, que o contratou tendo em vista a sua pessoa. Desta forma, o contrato de trabalho caracteriza-se por ser intuitu personae.
A subordinação (ou dependência, na redação do art. 3º da CLT) significa que a prestação dos serviços é feita de forma dirigida pelo empregador, o qual exerce o poder de direção. O empregador é quem assume os riscos da atividade exercida e o empregado, justamente por não ser trabalhador autônomo, exerce sua atividade não por conta própria, mas sim alheia (ou seja, com subordinação jurídica ao empregador).
Tem-se admitindo a terceirização, inclusive no âmbito da Administração Pública, de atividade-meio, desde que se trate de serviço especializado, exercido autonomamente, e estejam ausentes a pessoalidade e subordinação direta.
Para o tomador, não deve importar a pessoa de quem está efetivamente prestando os serviços terceirizados, mas sim a atividade empresarial prestadora. A empresa tomadora, na terceirização, contrato o serviço empresarial oferecido, mas não a mão de obra ou certo trabalhador.
Na terceirização lícita, quem deve fiscalizar, controlar e organizar as atividades do empregado ( do serviço terceirizado) não é o ente tomador, mas sim o empregador, que é a empresa prestadora. Nessa hipótese em análise, a relação jurídica do tomador é com a referida empresa, e não com os empregados desta.
Assim quem deve exercer o poder disciplinar perante o trabalhador terceirizado, é o seu empregador. Assim ocorrendo, o empregado não estará subordinado ao tomador dos serviços oferecidos pela empresa prestadora de serviços, vez que o poder de direção estará sendo exercido por esta.
Frise-se que no Direito do Trabalho é aplicável o princípio da primazia da realidade, no sentido de que importa a verdade dos fatos, e não a simples forma ou denominação atribuída ao negócio jurídico.
Portanto, o trabalhador contratado por empresa interposta forma vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, salvo tratando-se de trabalho temporário, observados os requisitos da Lei 6.019/74(inciso I da Súmula 331 do TST). Demonstra a realidade dos fatos a subordinação ou a pessoalidade em relação o empregado e o tomador, este então é o verdadeiro empregador e não a empresa que somente intermedia a mão de obra, ainda que seja esta quem figure formalmente como contratante do trabalhador.
A referida intermediação constitui uma fraude aos preceitos jurídico-trabalhistas de natureza cogente, não produzindo efeitos em razão da nulidade prevista no art. 9º da CLT.
Mesmo assim a empresa que intermediou a mão de obra pode também responder, de forma solidária pelos créditos trabalhistas com fundamento no art. 942 do Código Civil de 2002 (correspondente ao art. 1.518 do Código Civil de 1916) c/c art. 8 º, parágrafo único da CLT, justamente por ter participado da lesão do direito decorrente da terceirização fraudulenta.
Não se pode permitir que o verdadeiro empregador, em vez admitir diretamente os meus empregados, insira um intermediário como mero empregador “formal” (conhecido no meio rural como empreiteiro), que apenas faz a intermediação de mão de obra em favor daquele, procurando confundir o trabalho umano como simples mercadoria.
Por isso, sendo o empregador, por exemplo, um produtor rural ou da indústria, ele próprio deve admitir os empregador que trabalham nessa produção (atividade-fim), não podendo contratar intermediário que apenas lhe forneça a mão de obra necessária para a sua atividade, não sendo lícita a utilização de trabalhadores de terceiros com vínculo meramente formal mantido com empresas prestadoras de serviços ou cooperativas.
Prevê a Súmula 331, I do TST expõe: “A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços salvo no caso de trabalhador temporário (Lei 6.019/74)”.
Há o manifesto prejuízo da ordem social, afrontando os direitos trabalhistas de ordem fundamental que asseguram a dignidade do trabalhador, correspondendo à grave infração da ordem pública, com nítidos reflexos metaindividuais. E, por essa razão, a lei autoriza e determina a atuação coletiva do Ministério Público do Trabalho (art.127 e 129, III da CF/1988).
A inspeção do trabalho, exercida pelos órgãos integrantes do Ministério do Trabalho e Emprego (Delegacias Regionais e Sudelegacias do Trabalho), também exerce papel fundamental nessa prevenção e repressão dessas ilegalidades relacionadas à fraude nas relações de trabalho (art. 21. Inciso XXIV, da CF/1988).
Cumpre também destacar o tipo penal previsto no art. 203 do Código Penal referente à frustração de direito assegurado por lei trabalhista, e a pena é majorada se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental (segundo parágrafo do art. 203 do CP).
Cumpre ainda assinalar que o art. 109, inciso IV da Constituição Federal de 1988 aponta a competência dos juízes federais para processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho. Cabe destacar que STF definiu liminar em medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.684-0, com efeito retroativo, atribuindo interpretação conforme a Constituição aos incisos I, IV e IX do seu art. 114, declarando que, no âmbito da jurisdição do Trabalho, “não está incluída a competência para processar e julgar ações penais”.
No caso de terceirização não fraudulenta em que há mera prestação de serviços autorizada pelas normas trabalhistas. A hipótese de intermediação de mão de obra ilícita, ou seja, com fraude é objeto da Súmula 331 do TST, porém em seu inciso I.
Essa responsabilização subsidiária do ente tomador, segundo aplicação da Súmula 331, inciso IV do TST representa o entendimento jurisprudencial cristalizado e pacificado quanto ao tema, resultante da aplicação de normas trabalhistas de proteção pertinentes à hipótese, com inspiração inclusive do art. 455 da CLT, não representando, assim, violação do princípio da legalidade.
Quando o ente tomador dos serviços é a Administração Pública, mesmo com o disposto no art. 71, primeiro parágrafo da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, na jurisprudência sumulada pelo TST, o tema encontra-se pacificado, como se verifica na atual redação do inciso IV da Súmula 331, determinada pela Resolução 96/2000, in litteris: “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art.71 da Lei 8666/93)”.
Não há no Brasil uma norma trabalhista que regulamente, de forma geral, a questão da terceirização, o que existe são parcas normas ou os dispositivos legais que permitem formas de terceirização em sentido amplo. E, nesse sentido se insere o PL 4330/2004.
A empreitada no art. 455 da CLT é modalidade precursora da terceirização. Embora que a figura não seja propriamente de terceirização posto que na época da CLT tal fenômeno não existia pelo mundo. Somente a partir de 1970 a terceirização se enraizou no cotidiano brasileiro, num primeiro momento em razão da descentralização dos serviços públicos preconizada pelo Decreto-Lei 200 de 1967. Entretanto, é considerada pela doutrina como autêntica hipótese de terceirização, e alguns autores sugerem até mesmo tratar-se de outra hipótese legal de intermediação de mão de obra.
O aspecto mais relevante do art. 455 da CLT refere-se à natureza da responsabilidade do empreiteiro, se solidária ou apenas subsidiária. Porém há grande divergência doutrinária a respeito. Importante corrente doutrinária que foi majoritária por muito tempo, tanto na doutrina e na jurisprudência, extrai do referido dispositivo a responsabilidade solidária do empreiteiro.
Outra corrente doutrinária, atualmente mais prestigiada, e entendida como dominante, entretanto, defende que a responsabilidade do empreiteiro, no caso é, subsidiária.
Pela literalidade do art. 455 da CLT, há responsabilidade de terceiro apenas no caso de subempreitada, e não nas hipóteses de empreitada simples. Neste sentido, o dono da obra não responde pelos débitos do empreiteiro para com seus empregados. Eis aqui a primeira grande polêmica doutrinária.
A grande maioria da doutrina trabalhista entende injustificada tal irresponsabilização do dono da obra, especialmente tendo em vista a redação da Súmula 331 do TST que, em tese regula todas as hipóteses de terceirização.
Mas o TST tem a questão pacificada na OJ 191 da SDI-1 e a recente atualização da redação da mencionada OJ, levada a efeito pela Resolução 175/2011, apenas especificou que o entendimento esposado pelo verbete se refere à empreitada de construção civil, de forma a justificar a não responsabilização do dono da obra.
A manutenção da OJ 191 da SDI-1 do TST em que pese o posicionamento diverso de alguns Ministros, os quais pugnavam pelo seu cancelamento indica caminho seguro acerca do entendimento dominante sobre o tema.
Quanto à responsabilidade do empreiteiro em relação aos empregados do subempreiteiro, há duas grandes correntes.
A primeira corrente: responsabilidade solidária do empreiteiro que defende que o art.455 da CLT deve ser interpretado no sentido de que ao subempreiteiro caberia o débito pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, mas ambos, empreiteiro e subempreiteiro, solidariamente.
Cabendo todavia aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro, no caso de inadimplemento espontâneo do subempreiteiro.
Tal corrente gozou de grande prestígio doutrinário e jurisprudencial. Embora seja atualmente muito questionada, particularmente entendendo que deva prevalecer, pois a interpretação é mais benéfica ao empregado, o que atende ao princípio da condição mais benéfica e também ao princípio da proteção do trabalhador.
A segunda corrente defende a responsabilidade subsidiária do empreiteiro, tendo em vista a atual redação da Súmula 331 do TST, que, em tese, abrange todas as hipóteses de terceirização, inclusive a hipótese do art. 455 da CLT. Portanto a base desta nova corrente seria o inciso IV da Súmula 331 do TST.
Alguns doutrinadores reforçam a defesa com dois argumentos: a solidariedade decorre da previsão legal, e o art. 455 da CLT não dispõe expressamente sobre a referida solidariedade; a redação do art. 455 contemplaria espécie de benefício de ordem, o que indicaria a subsidiariedade.
São argumentos frágeis, e cada corrente doutrinária interpreta de maneira diversa e juridicamente válida. O benefício de ordem é apenas visto pelos partidários da segunda corrente, sendo que os da primeira entendem que o benefício de ordem seria apenas contratual, isto é, o empregado cobraria primeiro do subempreiteiro, extrajudicialmente, e caso este não pagasse, caberia então acionar ambos, ou seja, o subempreiteiro e empreiteiro, na Justiça.
A terceirização de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade (In SILVA, Ciro Pereira da. A terceirização responsável: modernidade e modismo. São Paulo: LTr, 1997, pág. 30).
Reitere-se que a terceirização constitui o fornecimento de atividade especializada, e não o fornecimento de trabalhadores. Na terceirização desloca-se o foco da tradicional relação bilateral entre empregador e empregado, criando uma trilateralidade, abrangendo em um dos vértices o trabalhador, que mantém vínculo laboral com o prestador de serviços(terceiro ou empregador aparente), mas disponiiliza o resultado de sua energia de trabalho a um tomador de serviços (empregador real) diverso do seu empregador.
Por fim, entre o prestador de serviços e o tomador de serviços há uma relação de direito civil (contrato de prestação de serviços), ou ainda uma relação administrativa (contrato administrativo), se o tomador for a Administração Pública.
É interessante ainda sublinhar que na constituição da OIT, pela Convenção da Filadélfia em 1944 já se apontava que “o trabalho humano não é uma mercadoria”. E tal entendimento visava proteger a dignidade humana e frisa que o labor humano não é coisa que possa ser comercializada.
Portanto, não se admite à luz dos princípio regentes do direito laboral e do direito fundamental do trabalhador a coisificação do trabalhador, o aluguel da sua força de trabalho por outrem.
A rigor, não há na legislação trabalhista nenhuma norma jurídica que regulamente a questão da terceirização. Mas, infelizmente, ainda existem os que defendem a irrestrita terceirização da atividade produtiva, por entender que não vige proibição expressa conforme os termos do art. 5º, II da CF/1988. Porém, nenhuma razão assiste aos referidos intérpretes.
A terceirização é um instituto da ciência da Administração portanto em sua gênese estranho ao Direito. A natureza jurídica da relação de terceirização mantida entre o tomador dos serviços e o terceiro é a relação privada representada por um contrato civil, portanto, também alheio ao Direito do Trabalho.
O Direito do Trabalho é constituído, como regra geral, por normas cogentes, as quais limitam o âmbito de atuação dos particulares sempe que estiver em jogo a proteção do trabalhador. Na CLT há as definições de quem é empregador e quem é empregado. Presentes tais requisitos caracterizadores, inexoravelmente está configurada a relação empregatícia, independente de quaisquer pactuações efetuadas por terceiros, no âmbito dos mesmos.
A questão da cláusula de não responsabilização, geralmente prevista nos casos de successão de empregadores. Como visto tal cláusula é perfeitamente é lícita sob ponto de vista privado da relação entre o sucedido e o sucessor, garantindo a este, geralmente direito de regresso em relação àquele. Porém, tal cláusula não surte qualquer efeito no âmbito trabalhista, tendo em vista o disposto nos arts. 10 e 448 da CLT.
Alguns doutrinadores inadvertidamente não realizam a distinção entre terceirização e intermediação de mão de obra, é importante mencionar tal distinção. Com efeito, a terceirização em si não é vedade, desde que a relação empregatícia não reste configurada entre tomador e empregado. O que o Direito do Trabalho não admitie, como regra quase unânime, é a intermediação de mão de obra.
Na terceirização há o fornecimento de atividade especializada pelo terceiro ao tomador, que não tem relação de gerenciamento com os trabalhadores. Na intermediação de mão de obra, por sua vez, verifica-se o mero “aluguel de trabalhadores”, o que fere frontalmente os princípios basilares do Direito do Trabalho e a dignidade da pessoa humana do trabalhador, que passa ser tratado como mera mercadoria.
Há uma única hipótese legal de intermediação de mão de obra no Brasil que é o do trabalho temporário que é regido pela Lei 6.019 de 1974. Apesar disso,o próprio TST erroneamente em sua Súmula 331 disciplinou o trabalho temporário juntamente com a terceirização.
Para o advogado e professor universitário Sid Riedel de Figueiredo, a terceirização é em si mesma um mal.“É um mal por ser a venda do trabalho humano. E o trabalho é, sabidamente, a mais importante circunstância do ser social que somos. Ademais, para alcançar o objetivo de reduzir custos, a terceirização diminui o valor da força-trabalho, em detrimento da qualidade e da própria produção, em prejuízo do trabalhador e do país”, explica o advogado especialista em Direito do Trabalho.
O PL 4.330/2004, que tramita atualmente na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados, tem como fim regulamentar a terceirização e foi aprovado para redação final em 21 de maio de 2013. Em recente entrevista ao Dr.Sid Riedel, o especialista em Direito do Trabalho explicou que o Projeto de Lei 4.330/04 significa um retrocesso e se revela claramente inconstitucional por violar as garantias de isonomia e a dignidade da pessoa humana e, ainda os princípios mais basilares da valorização e respeito do trabalho.
É importante que o referido Projeto de Lei seja rejeitado principalmente porque um retrocesso nas garantias trabalhistas não trará com certeza nenhum progresso político-social e nem confere ao trabalho o valor constitucionalmente deferido. Ele significa um duro golpe capaz de revogar diversos direitos dos trabalhadores e fragilizar sensivelmente as relações laborais.