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Notas
[1] Francesco Carnelutti (1879-1965) foi um dos mais eminentes advogados e juristas italianos sendo o principal inspirador do Código de Processo Civil italiano. Seus estudos abrangeram variadas áreas do saber jurídico. Foi também o criador a teoria da lide como centro do sistema processual, proposta metodológica que deixa em plano secundário o estudo da ação e de suas condições que ocupam protagonismo nos institutos processuais. O referido doutrinador italiano chegou a renunciar o conceito de interesse de agir como condição da ação. Afirmou que a pena não é apenas uma punição ao criminoso, também uma forma de aviso de aviso para aqueles que tenham alguma pretensão criminosa. Carnelutti diverge dos fins buscados pela aplicação da pena, afirmando que o condenado acaba sendo punido como forma de exemplificação para os demais. Constata-se que Carnelutti não aderiu às três teorias sobre a pena, defendendo a tese de que mesmo estando preso recuperado, este, ainda teria que cumprir o restante de sua pena, como meio de exemplificação para as demais pessoas, desvirtuando desta forma tanto a teoria absoluta como a teoria relativa da pena.
[2] O princípio da legalidade é o mais relevante instrumento constitucional de proteção individual no Estado Democrático de Direito, que teve origem no fim do século XVIII e cujo significado político se traduz no paradoxo entre regra/exceção que instaura. Por meio deste, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. São corolários deste princípio: Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, significa a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário (ou costumeiro); também significa que há proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia principalmente a analogia in malam partem; também significa a proibição da edição de leis penais indeterminadas ou do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios, imprecisos ou dúbios. Tal princípio é previsto no art. 1º do Código Penal brasileiro. E, tal princípio tem força constitucional conforme os termos do art. 5º, XXXIX que aduz "não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Enfim, refere-se a real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. Também rege a medida de segurança, sendo portanto um regulador dos direitos e garantias individuais constitucionalmente asseguradas.
[3] Segundo Listz o fim da pena conduz a premissa necessária de sua utilização, e também ao conteúdo e extensão da razão em função da espécie de pena. In litteris: "(...) A potestade do Estado empunhou a espada da Justiça para tutelado ordenamento jurídico contra o celebrado que se rebela contra nós".
[4] José Ortega y Gasset (1883-1955) foi filósofo espanhol sendo também ativista política e jornalista. Sua famosa frase: "Debaixo de toda vida contemporânea se encontra latente uma injustiça". No Brasil existem importantes pesquisadores que se destacaram em estudar Ortega y Gasset como o jornalista Gilberto de Mello Kujawski, o filósofo José Maurício de Carvalho e Danilo Dornas que encontraram no raciovitalismo orteguiano um conjunto radical para os desafios brasileiros.
[5] Em recente artigo jurídico Luiz Flavio Gomes sob o título "Organização criminosa: um ou dois conceitos?" apontou que em 19/9/2013 entrou em vigor a Lei 12.850/13 que se refere ao crime organizado, que consiste em integrar, promover, participar ou financiar uma organização criminosa. A primeira polêmica é se esta lei revogou ou não o conceito anteriormente dado pela Lei 12.694/12. A primeira definição de organização criminosa veio com a Lei 12.694/12 em seu art. 2º("considera-se organização criminosa a associação de três ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual e superior a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional") e que criou a possibilidade de julgamento colegiado em primeiro grau, nos crimes praticados por organizações criminosas. As principais diferenças entre os dois conceitos de organização criminosa são três, a saber: a Lei 12.694/12 cogita em associação de três ou mais pessoas, enquanto que a Lei 12.850/13 exige quatro ou mais; a primeira lei é aplicável aos crimes com pena máxima igual ou superior a quatro anos; a segunda lei é aplicável para infrações penais superiores a quatro anos. Observe-se que a primeira lei cogita em crimes o que significa não incluir as contravenções penais. Mas, tais diferenças perderam o sentido na medida em que o conceito dado pela lei 12.850/13 revogou o conceito fornecido pela Lei 12.694/12. (In GOMES, Luiz Flávio. Organização criminosa: um ou dois conceitos?; Disponível em http://wikijuris.com.br/atividade.php?id=82434556679, acesso em 13/09/2013).
[6] A pena é a mais importante das consequências jurídicas do delito e a passagem da concepção retributiva da pena e uma formulação preventiva traz pelo menos a três mais importantes teorias: as absolutas, as relativas( prevenção geral e prevenção especial) e as teorias unificadoras ou ecléticas. E, também as modernas teorias da pena, como as da prevenção geral positiva (limitadora e fundamentadora).
[7] O Código Penal brasileiro adotou o sistema trifásico para dosimetria da pena privativa de liberdade, através do qual o juiz deverá passar por três etapas até chegar ao final valor concreto da pena a ser aplicada. A primeira fase refere-se às circunstâncias judicias (art.59 CP) para se fixar a chamada pena vase, entre o mínimo e o máximo previstos abstratamente na lei penal, sendo que tais circunstâncias são: a culpabilidade, os antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, consequências e circunstâncias do crime. Na segunda fase serão consideradas as circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e atenuantes (arts.65 e 66 do CP). Na derradeira fase, o juiz irá usar as causas de aumento e de diminuição de pena que estão presentes na parte geral e especial do Código Penal e que tem como principal característica possuírem certos valores determinados para majorar ou minorar a pena. Nesta etapa pelo fato da própria lei estabelecer os valores de aumento e diminuição nada impede que a pena ultrapasse aos limites mínimos e máximos previstos abstratamente para o tipo penal. As chamadas qualificadoras estão presentes na parte especial do CP, e delimitam novos valores mínimos e máximos de pena.
[8] No momento, trabalhos como o de Zaffaroni e Cezar Bitencourt evidenciam os atuais problemas das respostas penais, e a verdadeira crise que vivem. O que força a necessária revisão do perfil das respostas penais, a começar pela análise de seus reais objetivos.
[9] O deus Odin da mitologia nórdica, na língua germânica Wotan e no primitivo alemão sob a forma de Wodanaz, no gótico Vôdans, Wuotan entre os lombardos e na região da Vestefália aparece como Guodan ou Gudan. Era o deus principal da mitologia nórdica. Seu papel é bem complexo, pois era o deus da sabedoria, da guerra e da morte, e em menor escala também da magia, poesia, profecia e da caça.
Como deus da guerra era encarregado de enviar suas filhas, as valquírias para recolher os corpos dos heróis mortos em combate. No fim dos tempos Odin acredita-se que conduzirá os homens e os deuses contra as forças do caos na batalha do fim do mundo, o Ragnarök. Nesta batalha o deus será morto e devorado pelo feroz lobo Fenrir, que será imediatamente morto por Vidar, que, com um pé sobre sua garganta, lhe arrancará a mandíbula. A quarta-feira era o dia dedicado a esse deus, e tomou as denominações no inglês, wednesday, no holandês, woensdag, no sueco e dinamarquês, onsdag e no dialeto da Vestefália, godenstag ou gunstag.
[10] O Corpus Juris Civilis era composto de quatro partes: Digesto, Código, Institutas e Novelas. A noção de crime e de pena na sociedade romana nasce com a formação, mas elas não se derivam de normas penais. O antigo Direito Penal romano surge através da disciplina doméstica, da disciplina militar e de ação direta da polícia da época; somente quando o Estado, através de suas normas escritas e consuetudinárias, interveio para limitar a discricionariedade das pessoas revestidas do poder de punir, surgiu o Direito Penal público. A verdade é que a distinção entre os Direitos Penais público e privado determinou a distinção entre delicta e crimina. No período clássico, o primeiro era punido com pena privada enquanto que o segundo era punido com pena pública.
[11] O homem medieval era brutalizado e a reinava baixa expectativa de vida que era em torno de vinte e cinco anos, e os que chegavam aos quarenta anos já eram considerados velhos. A metade das crianças eram natimortas. Na Idade Média, o procedimento investigativo e processual era presidido pelo senhor feudal, de forma inquisitória, pública, oral e formalista. A defesa devia ser feita de forma total e não havia o direito ao silêncio. Aliás, silenciar-se equivalia a confissão. Se não conseguisse, através de testemunhas e juramentos a convicção do juiz (que era o senhor feudal) tentar-se-ia o duelo, deixando o julgamento de quem sobreviveria ao critério divino através das ordálias que era um costume de origem bárbara que consistiam em provas de fogo ou de água. A Inglaterra representou uma exceção por não sofrer influência do Direito Romano, havia tribunal de júri e o procedimento era público. Não havia pena de prisão, e o aprisionamento ocorria de forma preventiva, para assegurar a condenação do acusado, as penas eram as de banimento, morte civil, decapitação, morte na fogueira, amputação de membros e etc.
[12] O Sismo de 1755 ocorreu no dia primeiro de novembro de 1755, resultando na destruição quase completa de Lisboa, e atingindo grande parte do litoral de Algarve. O sismo seguido de maremoto segundo consta atingiu a altura de vinte metros e provocou múltiplos incêndios, marcando o que alguns historiadores chamaram de pré-história da Europa Moderna. Acredita-se que atingira a magnitude nove na escala Richter. Teve enorme impacto político, social e econômico na sociedade lusitana do século XVIII, dando origem aos primeiros estudos científicos do sismo, marcando assim o nascimento da moderna sismologia. Tal fato fora largamente debatido pelos iluministas, tal como Voltaire, inspirando devolvimentos significativos no domínio da teodiceia e da filosofia do sublime. Lisboa não fora a única cidade atingida pela catástrofe, também o sul de Portugal fora afetado, principalmente o Algarve, destruindo fortalezas, costeiras e habitações. A população era na época de 275 mil habitantes em Lisboa, e acredita-se que 90 mil morreram, vitimadas diretamente pela catástrofe. Está entre os dez maiores terremotos sofridos pelo planeta.
[13] Na China, as Penas variavam da pena de morte para o homicídio e da castração para o estupro até uma marca na testa para os delitos menores. Penas como espancamento não eram estranhas. Na Índia, as penas de multa eram destinadas às pessoas hierarquicamente superiores, que ficaram eximidas das penas corporais. No Egito, a revelação de segredos era punida com a amputação da língua.
[14] A evolução do direito penal primitivo prevê a fase da vingança privada, a fase da composição, a fase da vingança divina e a fase da vingança pública (tendo sido a de maior organização social e visando dar maior estabilidade ao Estado, preocupou-se em dar segurança ao soberano pela aplicação da pena, ainda que, fosse severa e cruel. Libertou-se a pena de seu caráter nitidamente religioso, transformando-se a responsabilidade do grupo em individual, recaindo sobre o autor do fato criminoso, e impôs gradativa humanização dos costumes penais.
[15] Na obra "Vigiar e Punir - O nascimento da prisão" mostrou que a justiça deixou de aplicar torturas mortais e passou a buscar a correção dos criminosos. Começa por uma narrativa eletrizante capaz de atingir os mais sensíveis. O ano é 1757 e a ruas do centro de Paris se enchem com os gritos de "Meu Deus, tende piedade de mim! Jesus, socorrei-me!" de Robert-François Damiens, condenado por parricídio. Na sentença havia a determinação de ter a carne dos mamilos, dos braços, das coxas e da barriga das pernas arrancada, a mão direita (segurando a face que serviu como arma do crime) queimada com fogo de enxofre; as feridas cobertas com chumbo derretido, óleo fervente, piche, cera quente e enxofre; o corpo puxado e desmembrado por quatro cavalos, o cadáver fora reduzido a cinzas e estas espalhadas aos quatro ventos. No século seguinte ao suplício, vemos o regulamento da Casa dos Jovens Detentos de Paris, na qual a única tortura para ser a chatice: tantos minutos para se vestir, outros tantos para descansar, horários rígidos de trabalho e de refeições. E questionou Foucault: O que levou o sistema jurídico do Ocidente, em especial o da França, a deixar de lado a tortura e as execuções públicas para preferir as prisões e supostamente corrigir os criminosos? A resposta fornecida pela referida obra é complexa, mas pode-se resumir que esta dependeu de todas as principais transformações da sociedade francesa ocorridas entre os séculos 17 e 19. O poder absoluto dos reis acabou dando lugar a uma república moderna, assim como ocorreu em outros lugares do mundo, os quais aliás, seguiram o exemplo francês. Paradoxalmente, o poder do governo para controlar a vida dos cidadãos não necessariamente ficou menor, apenas mudou de forma, e o nascimento da prisão é a parte mais relevante dessa metamorfose. No fundo, as execuções se transformavam num grande teatro onde o criminoso caminhava pela cidade apregoando seu delito, e realizando confissão pública diante de certa igreja. E ,não raro, eram mortos no mesmo local, e com as mesmas armas de seu crime. Restava assim instituída a punição física perante o povo.
[16] Cesare Bonesana, o marquês de Beccaria (1738-1794) foi jurista, filósofo, economista e literato italiano. Suas obras são fundamentais no estudo do Direito Penal. Foi a primeira voz a levantar-se contra a tradição jurídica e a legislação penal de seu tempo, denunciando os julgamentos secretos, as torturas empregadas como meio de se obter a prova do crime, a prática de confiscar bens do condenado. Uma de suas teses é a igualdade perante a lei dos criminosos que cometem o mesmo delito.
[17] Em 1764 Beccaria( inspirado em Rousseau e Montesquieu) publicou a obra “Dos delitos e das Penas” que propõe um novo fundamento à Justiça Penal.
[18] O princípio da legalidade é de abrangência ampla. Por este fica certo que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados, há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional.A legalidade tanto para o particular, quanto para a administração pública, é de observância obrigatória segundo os ditames constitucionais, pois, se praticado um ato relevante ao ordenamento jurídico sem levar-se em conta o princípio da legalidade, este ato esta passível de anulação, uma vez que será inválido.
[19] Art. 8.º A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.
[20] Ludwig Andreas Feuerbach (1804-1872) foi filósofo alemão e reconhecido pela teologia humanista e pela influência que o seu pensamento exerce sobre o Karl Marx.
[21] No Brasil quase todas as Constituições exceto a de 1937 adotaram o princípio da legalidade. A atual Constituição brasileira repete o texto das de 1891, 1934 1946 e 1967, Em resumo significa a submissão e o respeito à lei, e que esta deva provir de uma das espécies normativas emanadas pelos órgãos de representação popular, ou seja, o Congresso Nacional, as Assembleias Legislativas e, etc. Sempre, no entanto, atendendo e observando os limites e requisitos impostos pela legislação vigente.
[22] O Direito Penal do Inimigo foi apresentado pela primeira vez pelo Günther Jakobs numa palestra em Frankfurt em 1985. Tendo assumido uma posição crítica acerca de tal teoria, alertando dos riscos da adoção da mesma. Já, em 1999, o doutrinador já tratou a mesma teoria de forma mais flexível no sentido de aceitá-la. Essa teoria surge num contexto de guerra entre nações civilizadas e as nações terroristas.
[23] O termo usado frequentemente na literatura islâmica para se referir aos limites do comportamento humano aceitável e as punições para os crimes mais graves. Refere-se à classe de castigos que estão fixados para certos crimes que são considerados "direitos de Deus". E incluem o roubo, fornicação, o adultério, o consumo de álcool ou substâncias tóxicas e apostasia.
[24] A pena de morte no Brasil foi oficialmente abolida no Código Penal brasileiro de 1890, com supedâneo na Constituição Federal de 1891.
[25] A Escola de Kiel era baseada na ideologia nazista e trabalhava com o direito penal od autor, sendo o delinqüente um inimigo a ser afastado e possivelmente eliminado., Tratava-se de um direito penal onde as garantias do cidadão restavam muito vulneráveis em prol da soberania do Estado.
[26] A pena de reclusão é cominada em no máximo trinta anos para cerca de cento e trinta tipos penais ao passo que a pena de detenção é cominada em no máximo três anos para cerca de cento e setenta tipos penais. Reservou-se a prisão simples para as contravenções penais, mas recentemente a maioria das contravenções penais se transformaram em crimes (Lei 12.683/2012). O Código Penal brasileiro de 1940 trouxe ainda as chamadas medidas de segurança para inimputáveis ou semi-imputáveis e consistem em medidas detentivas, quais sejam, a internação em manicômio judiciário, em caso de custódia e tratamento, em colônia agrícola ou instituto de reeducação ou de ensino profissional. E, as mediadas não detentivas que seriam a liberdade vigiada, a proibição de frequentar certos locais e o exílio local.
[27] Lembrando que dolo eventual ou indireto ocorre quando o agente, mesmo sem querer efetivamente o resultado, assume o risco de produzi-lo. É verdade que a vontade do agente não resta dirigida para a obtenção do resultado, mas assume assim mesmo o risco de causá-lo. Diferentemente do conceito de culpa consciente que ocorre quando o agente prevê o resultado, mas espera, sinceramente, que este não ocorra. Há no agente a representação da possibilidade do resultado, mas este a afasta por entender que o evitará e que sua habilidade impedirá o evento danoso e lesivo que está no âmbito de sua previsão. A culta consciente muito se aproxima do dolo eventual porém, com este não se confunde. Pois na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, não o aceita como possível. Enquanto que no dolo eventual, o agente prevê o resultado não se importando o que venha realmente ocorrer.
[28] Há de se reconhecer e aplicar igualmente a teoria do adimplemento substancial na esfera criminal que igualmente partindo da Constituição Federal, e mais propriamente dos princípios da proporcionalidade-razoabilidade, proibição do excesso, garantismo, estando em perfeita sintonia com os princípios e valores que norteiam o sistema jurídico contemporâneo, mecanismo de materialização da justiça criminal.
[29] A evolução foi conclusiva pois partiu da pena de flagelo a alternativa e mesmo a pena de morte inicialmente prevista em nosso primeiro diploma penal, comportava várias modalidades como a forca, a morte pelo fogo além de aplicação de torturas (conforme o previsto nas Ordenações Filipenas e ratifacadas em 1643 por Dom João IV e em 1823 por D. Pedro I). Somente em 1830 foi sancionado o Código Penal Criminal brasileiro que representou o primeiro código autônomo da América Latina, o qual criou o sistema de dias-multa e previu o princípio da legalidade.