1. Introdução
O Direito Romano é uma seara do Direito que sempre chamou a minha atenção uma vez que inúmeros institutos jurídicos contemporâneos já eram disciplinados pelos romanos.
Quando tive uma oportunidade de debruçar-me sobre o ius romanum, consegui ter uma noção ainda maior sobre a importância do seu estudo para melhor compreendermos nosso atual direito. O presente trabalho é um exemplo desse valor, visto que o tema que será tratado pode ser facilmente transposto do Direito Romano para o Direito vigente nos mais variados ordenamentos jurídicos do ocidente.
Os pactos da compra e venda romana (emptio venditio), permanecem, de forma geral, nas mesmas afeiçoes das previstas na codificação atual do Brasil, principalmente, assim como a de Portugal, Argentina, Espanha, Itália, Alemanha, França e Áustria, o que aumenta a importância do estudo da sua origem.
2. Pactos:
Esbarramos, ora ou outra, na barreira temporal do direito romano que nos impede de ter conhecimento certo e claro sobre o alvo dos nossos estudos. Fato é que existe muita documentação sobre determinados institutos, mas sobre outros pode não haver nenhuma. Nesse último caso podemos ficar com a dúvida: Será que o instituto existiu? Ou, Será que ele tinha um determinado molde? Assim, o que mais obstaculiza a nossa construção, em relação aos pactos, é a falta de numerosas fontes romanas que acaba por gerar uma baixa discussão doutrinária.
A falta de fontes não é geral, entretanto. A lex comissoria possui fontes importantes e grande apelo doutrinário, mas, de outro lado, o pacto de reserva de domínio não, a maior discussão está na sua própria existência no direito romano.
Importantes para tornar a emptio venditio mais adequada à vontade real das partes, os pactos foram, e são ainda hoje, institutos de grande utilidade prática.
Poderíamos citar alguns desses pactos, mesmo sabendo que existiram outros, como é o caso do pactum displicentiae, pactum in diem addictio, lex comissoria, pactum de retrovendendo e pactum protimeseos.
O termo pactum, segundo García, deriva do verbo pacere que significa a atividade capaz de por fim a um conflito por via convencional[i].
Mas a autora aduz que não houve um conceito único sobre o pacto, mas, que conforme o pensamento da maioria da doutrina, se referiria a uma função primária de prevenir ou por fim a um conflito mediante o acordo entre as partes[ii].
Esse significado aparece, originalmente, na Lei das XII Tábuas ao tratar sobre o acordo entre o autor do delito e sua vítima capaz de eximi-lo de responsabilidade delitual[iii].
Outra aplicação, todavia, era atribuída aos pactos na própria Lei das XII Tábuas. O ordenamento previa como pacto o acordo das partes que fixava o lugar em que ocorreriam procedimentos processuais[iv].
A composição referida nas XII Tábuas é prevista na época clássica, de acordo com o Digesto[v] para extinguir certas ações, especialmente as de injúria e furto.
No período posterior, o Republicano, a palavra pactum “perde quase completamente a conotação técnica de acordo reconciliante e aparece na linguagem jurídica como sinônimo de conventun, consensus, consentire placere placitum”[vi].
Já nas fontes literárias, o pactum assume uma utilização de promessa baseada na boa-fé e honestidade. É o que retiramos do livro dos Ofícios de Cícero, em que pactum seria a obrigação de respeitar os acordos e promessas, desde que em seu conteúdo não haja atos de violência e má intenção e sempre que não suponha mal maior[vii].
E segundo Cícero, somente deverão ser observado os pactos de natureza honesta. E, se por uma eventualidade, alguma circunstância modificar a natureza do objeto do pacto para algo contrário a boa-fé, ele não precisaria ser respeitado[viii].
García Gutiérrez revela que para Cícero não existe diferença terminológica entre pactum e conventio. Ambos são utilizados no sentido de promissus, que significa exatamente o acordo de vontades[ix].
E é nesse sentido que iremos tratar o pactum, como convenção entre as partes, como o acordo de vontades[x].
O pacto tinha um grande benefício para as partes no Direito Romano. Isso se explica porque, mesmo modificando o contrato ordinário, a parte lesada poderia pleitear em juízo por meio da ação própria[xi] do contrato compactuado. Não era necessário utilizar uma ação diferente, com natureza e atos processuais específicos.
Sobre o tema, Mohino Manrique[xii], coloca que o pacto adicionado a emptio venditio ficava submetido ao seu regime jurídico e às suas exigências específicas de defesa processual. Assim, o conteúdo do pacto era considerado uma obrigação complementar advindo da livre vontade das partes.
Passemos aos pactos específicos.
2.1. Pactum in diem addictio:
O primeiro pacto de que trataremos reserva, ao vendedor, a faculdade[xiii] de rescindir o contrato dentro de um prazo estipulado, caso um terceiro faça uma melhor oferta pelo bem adquirido pelo comprador[xiv]-[xv].
Se o vendedor recebesse uma oferta melhor, no período compactuado, ele deveria notificar o comprador da nova oferta para que esse tivesse a oportunidade de igualar ou melhorar a oferta. Em caso negativo, aí sim teríamos a resolução do contrato[xvi].
Frisemos que a melhor oferta não era avaliada de maneira objetivista, sopesando somente o quantum do preço. Outras condições eram importantes para indicar uma melhor oferta[xvii].
Prova disso é o seguinte texto do Digesto, 18,2,4,6[xviii]:
“Considera-se haver sido feita uma melhor oferta se o preço houver aumentado. Mas, também sem aumentar o preço, se considera melhor oferta se for oferecido um pagamento mais fácil ou rápido; também há melhor oferta se combinar um local mais oportuno para o pagamento do preço; (...) Também parece haver oferta melhor quando o comprador é mais solvente. Assim, se algum comprador oferecendo o mesmo preço, mas condições menos gravosas, o não exigindo fiança alguma, se considerará que há melhor oferta. Logo, o mesmo deve aceitar-se, ainda que estivesse a pagar um menor, no caso de dispensa daquelas coisas que na primeira compra eram gravosas para o vendedor”.
Esse texto é de grande importância para que tenhamos noção da amplitude da melhor oferta no Direito Romano. A maleabilidade era tutelada pela Direito. Como vimos, até um menor preço ofertado poderia ser considerada uma oferta melhor, bastava que houvesse condições menos gravosas ao vendedor[xix].
Por fim, há dúvidas sobre se tratar-se-ia de uma venda que se resolve por uma condição ou se é um contrato condicional. De acordo com o fragmento D.18.2.2pr[xx], deveria ser avaliada a intenção das partes. Se quiseram que ao ser oferecida uma oferta melhor, a compra se desfaça, seria uma venda sob condição. Agora se compactuaram que a venda somente se tornaria perfeita se não houvesse uma melhor oferta, a venda seria condicional.
2.2. Lex commissoria:
Um dos pactos que possui maior atenção dos doutrinadores, a lex commissoria[xxi] é estabelecida em favor do vendedor. Depois de celebrado, o vendedor poderá recuperar a coisa vendida se o comprador não efetuar o pagamento no prazo combinado. Para Buján[xxii], o pacto tinha como finalidade garantir o pagamento do preço ao vendedor.
Na hipótese do não pagamento do preço, o vendedor teria direito de resolver o contrato. Voltar-se-ia ao status quo ante, onde a emptio venditio não haveria sido realizada, gerando como consequência a possibilidade de exigir, do comprador, a devolução da mercadoria e de todos os frutos produzidos por ela[xxiii].
2.3. Pactum displicentiae:
Se a lex commissoria era um pacto em favor do vendedor, o pactum displicentiae[xxiv] favorecia o comprador nos casos em que ele não estivesse seguro de seu desejo em ficar com o bem[xxv].
Dentro do termo previsto no contrato, o comprador deveria verificar se o bem lhe agradava[xxvi]. Após esse prazo, presumir-se-ia que o comprador aceitou a mercadoria, tornando a emptio venditio irrescindível – pelo menos no que tange ao pactum displicentiae como fundamento[xxvii].
O comprador percebendo que não tem vontade em ficar com o bem poderá, dentro do prazo, devolvê-la ao vendedor e recuperar o preço que pagou.
Pode entender-se, pelo texto de Ulpiano XXVIII[xxviii] que a natureza jurídica é de um pacto resolutório condicionado suspensivamente. Se não agradar ao comprador, há a resolução e a coisa tem-se por não comprada.
O fragmento das Institutiones de Justiniano (I.3,23,4), ao contrário, afirma a natureza de condição suspensiva. A perfeição do contrato estaria sujeita a uma aprovação por parte do comprador da coisa comprada, e não se resolveria caso o comprador não desejasse o bem[xxix].
No Direito Romano, enquanto o comprador não decide se devolve ou fica com o bem, os riscos de perda e dano à coisa correm sob sua responsabilidade. Decidindo por não permanecer com o bem, e o vendedor não devolver o preço, o comprador se utilizaria da actio empti ou a actio in factum para exigir, em juízo, a devolução do pretium[xxx].
2.4. Pactum degustationis:
Semelhante ao pactum displicentiae, mas versava especialmente para compra e venda de vinho. Do mesmo modo que em tal pacto, o comprador tinha o direito de comprovar que o vinho tinha as qualidades exigidas[xxxi].
Os dois pactos se afastam na medida em que o exame das qualidades deve ser objetivo, não podendo ser um mero desejo subjetivo do comprador. Corroborando para esse fato é que as partes podem exigir a interferência de um boni viri arbitratu[xxxii].
2.5. Pactum Protimiseos:
Por meio desse pacto[xxxiii], o comprador, que deseja vender o bem comprado deve preferir o vendedor original a qualquer outro, desde que em igualdade de condições.
Assim, se A vende uma merx a B e ambos convencionam o referido pacto, B quando desejar vender essa merx, deverá preferir A a qualquer terceiro, no caso de A oferecer as mesmas condições.
Parece-nos que o pacto tem natureza obrigacional, uma vez que para a jurisprudência, a venda realizada ao terceiro, e que descumpre a preferência compactuada, admite somente uma indenização do dano e prejuízos causados – por meio da actio venditi – e não a recuperação do bem do terceiro adquirente. A venda que vai de encontro ao pactuado não é anulável e, se fosse, caracterizaria uma natureza real[xxxiv].
Outra modalidade do pacto de preferência é o pactum de non alienando[xxxv] que se divide em pacto de não alienar a ninguém que não seja o vendedor e no pacto de não alienar a uma pessoa determinada.
2.6. Pactum reservati domini:
O pacto de reserva de propriedade é muito controvertido para o Direito Romano. Isso porque, boa parte da doutrina, não considera que a sua origem está em Roma.
Mohino Manrique informa que o pacto pode não ser um invento teórico romano, e sim um mecanismo que foi adequado para regular a vida comercial na época.
Seria possível identificar dois posicionamentos. O primeiro defende uma origem romana e uma posterior recepção pelo direito alemão, que devido às necessidades comerciais e práticas jurídicas diferentes, progressivamente, acabou por afastar o instituto da origem romana.
Outra linha de pensamento aceita as raízes romanas do pacto, mas considera a reserva de domínio uma criação do direito alemão ou fruto de uma exegese medieval[xxxvi].
Devemos dizer que não existem textos precisos sobre a reserva de propriedade no Direito Romano, mas algumas passagens, segundo Mohino Manrique[xxxvii], fazem referência ao pacto.
É o caso da previsão de conceder ao comprador a coisa vendida, a título precário ou de arrendamento, em garantia do cumprimento integral da obrigação, reservando ao vendedor o pleno domínio da coisa. Esse domínio em algumas situações se limitava a disponibilidade jurídica sobre a coisa vendida e, em outras, compreendia também a reserva da posse frente ao comprador.
A autora afirma que Meinhart e Kunkel não reconhecem a reserva de propriedade como instituição romana, mas que acreditam que o ius romano efetivou a eficácia do pacto ao garantir ao vendedor, na venda a crédito, a situação de precarista ou de um devedor pignoratício ou hipotecário do comprador[xxxviii].
No mais, vale ressaltar que o pacto somente teria razão de existir na época anterior à justinianéia, isso porque a partir desse período era requisito legal para a aquisição da propriedade, além da tradição do bem, o pagamento integral do preço, assim, o bem permaneceria reservado ao domínio do vendedor até a quitação integral da quantia combinada, tornando, completamente, desnecessária tal pacto.
2.7. Pactum de retrovendendo:
Existem dois pactos similares, um é o de retrovenda e outro é o de retroemendo.
No pacto de retrovenda, ao vendedor se reserva o direito de recuperar a coisa vendida, dentro do prazo, mediante a restituição do preço e reembolso de determinadas despesas.
No de retroemendo[xxxix], por sua vez, é o comprador que tem o direito de recuperar o preço pagado, ao devolver o bem comprado. Dos simples conceitos torna-se possível visualizar que um pacto é inverso do outro. Se em um é o vendedor que tem a possibilidade de reaver o bem, no outro é o comprador que detém essa faculdade.
A aparente simplicidade pode causar uma falsa impressão de ausência de discussões. Uma delas nos é revelada por Blanch Nougués que informa das contendas sobre o emprego das denominações de cada instituto. Isso se traduz pelo fato de que, entre os autores, não há acordo sobre o significado que deveria ser atribuído a um ou outro[xl]. Assim é possível verificar que alguns classificam como pacto de retrovendendo o que outros tratam por retroemendo.
Boa parte desse obstáculo se deve ao fato de que a retrovenda, sequer, teve um nomen iuris no direito romano. O que acabou por contribuir para uma proliferação de denominações, como: Pactum retrovenditionis, pactum redimendi, charta de Gratia, pactum de revendendo, pactum de retro, lex retrovenditionis, retractus conventionalis, pacto redimendi, venda a retro, venda fiduciária. Na França: faculté de rachat, pacte de réméré, retrait conventionnel. Na Itália: patto di riscatto, riscatto convenzionale. Na Espanha: Retracto convencional, pacto a retro e na Alemanha: Wiederkauf e Rückkauf[xli]. A denominação de pactum de retrovendendo foi cunhada pelos autores medievos.
Mas trataremos conforme dispusemos nos parágrafos iniciais, que seria a classificação tradicional.
Passado esse ponto, destacamos que a retrovenda é construída por meio de textos que aludem a pactos inominados. Isso se deve ao fato de o Corpus Iuris Civilis não trazer nenhum texto que se refira expressa e inequivocamente sobre a retrovenda[xlii].
Para Moreira Alves não há acordo entre os romanistas modernos sobre os textos invocados para essa construção, mas os de maior prestígio são o D. XIX,5,12 e C. IV,54,2[xliii].
O primeiro texto se refere “sobre a actio in factum no caso de um homem que vendeu, à sua mulher, imóveis, e, se na própria venda estabeleceram que se o casamento se dissolver os imóveis que o homem quiser lhe serão transmitidos por ela pelo mesmo preço”[xliv].
Já o segundo revela a “hipótese de alguém ter vendido um imóvel com a cláusula de que, se ele ou seus herdeiros oferecessem o preço ao comprador, a qualquer tempo, ou dentro de um certo prazo, o imóvel seria restituído; se, posteriormente, o herdeiro do vendedor estivesse pronto para satisfazer a aludida condição, e o herdeiro do comprador não quisesse manter a palavra, dar-se-ia àquele a actio ex venditio ou a actio praescriptis verbis”[xlv].
Além disso, os romanistas não chegaram a uma conclusão sobre a natureza jurídica do pacto. Isso porque, de um lado, há autores que entendem que se tratava de um pacto resolutivo sob condição suspensiva (atualmente traduz-se na condição resolutiva); de outro, há autores que defendem que o pacto de revenda era uma promessa de revenda, que obrigava o comprador a revender a coisa, não implicando resolução da venda primitiva[xlvi].
A utilização da retrovenda atendia às necessidades da aquisição de crédito, em um “sistema de garantia [que] ainda está em sua infância, e, portanto, é muito precário, como também pela circunstância de que, por meio dele, se procura contornar o ataque movido pela Igreja contra a usura”[xlvii].
Atualmente o instituto da retrovenda ainda é conturbado. Na legislação brasileira, Caio Mário era contrário à cláusula, mas aduzia que não fosse utilizada, seria necessária uma proibição em nome da ordem pública, que no caso, não está envolvida o suficiente a ponto de instituí-la. Concluindo que o legislador “de 2002 perdeu uma excelente oportunidade para pôr fim a este instituto, já que o manteve nos seus arts. 505 a 508”[xlviii].
Menezes de Leitão, autor português, vai além e cogita a possibilidade da inadmissibilidade da cláusula apesar da sua previsão legal. Em suas palavras: “Apesar da previsão expressa da venda a retro pode questionar-se a sua admissibilidade, em face da proibição do pacto comissório, quando não haja qualquer intenção de transferir a propriedade contra o pagamento de um preço a receber, mas apenas a de constituir uma garantia de pagamento de um crédito a favor do comprador.”[xlix]
3. Conclusão
Nessa caminhada pudemos visualizar que o Direito Romano possui institutos que podem ser transpostos para os ordenamentos civis atuais proporcionando um melhor entendimento do nosso próprio sistema jurídico. É preciso saber que sempre é necessário investigar as origens dos institutos jurídicos e, na maioria dos casos, a origem vem do próprio Direito Romano.
Com o estudo da compra e venda, isso não é diferente. Atualmente, se investigamos a eficácia obrigacional ou real desse contrato, temos que, obrigatoriamente, contemplar o ius romanum, que utilizou ambas as modalidades de eficácia no decorrer do seu tempo.
Além disso, os pactos que atualmente estão presentes nos ordenamentos civis e comerciais ao redor do mundo, em sua maioria, tiveram sua gênese na Roma Antiga.
Esse estudo foi uma pequena prova do legado que o Direito Romano nos deixou.
Notas
[i] GARCÍA GUTIÉRREZ, Cándida. La palavra pacto em las fuentes literarias. In: Estudios de Derecho Romano en Memoria de Benito Maria Reimundo Yanes. Coordinador: Alfonso Murillo Villar. Tomo 1. Burgos: Servicio de Publicaciones da Universidad de Burgos, 2000, p. 435.
[ii] GARCÍA GUTIÉRREZ, Cándida. Ibidem, p. 435.
[iii] “Si membrum ruptsit, ni cum eo pacit talio esto”. Idem, Ibidem, p. 435.
[iv] A autora diz respeito a fixação do lugar “en el que se llevará a cabo la vista una vez iniciado el juicio y en la que se añade que el magistrado acptará lo acordado por ellos”. Idem, Ibidem, p. 435
[v] D, 2,14,17,1: Quaedam actiones per pactum ipso iure tolluntur ut iniurarum, ítem furti. Idem, Ibidem, p. 435.
[vi] Idem, Ibidem, p. 436.
[vii] Idem, Ibidem, p. 436.
[viii] Idem, Ibidem, p. 437.
[ix] Idem, Ibidem, p. 438.
[x] Sobre a exigência do cumprimento do acordo, D.2,14,1pr: “Huius edicti aequitas naturalis est. Quid enim tam congruum fidei humanae, quam ea quae inter eos placuerunt servare?”
[xi] No caso a actio empti ou a actio venditi.
[xii] MANRIQUE, Ana Mohino. Pactos em el contrato de compraventa em interés del vendedor. Madrid: Dykinson, 2006, p. 177.
[xiii] O vendedor não era obrigado a rescindir diante uma melhor oferta, com base em D.18,2,9: “Sabinus scribit licere venditori meliorem condicionem oblatam abicere sequique primam quasi meliorem, et ita utimur. Quid tamen, si hoc erat nominatim actum, ut liceret resilire emptori meliore condicione allata? Dicendum erit dissolutam priorem emptionem, etiamsi venditor sequentem non admittat”.
[xiv] Previsto em D.18,2,1, “A adjudicação por termo se faz assim: Fica comprado por ti aquele fundo por cem mil sestércios, a não ser que algum outro antes das próximas calendas de janeiro me fizer oferta melhor para que a coisa mude de propriedade” ; D.18,2,7: “Licet autem venditori meliore allata condicione addicere posteriori, nisi prior paratus sit plus adicere”, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico. Sistema Contractual Romano. 2ª Ed. Madrid: Dykinson, 2004, p. 239.
[xv] Atualmente, o Código Argentino é um exemplo de um ordenamento moderno que prevê esse pacto: Artìculo 1369.- "Pacto de mejor comprador", es la estipulación de quedar deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso.
[xvi] Com base em D.18,2,8: “Necesse autem habebit venditor meliore condicione allata priorem emptorem certiorem facere, ut, si quid alius adicit, ipse quoque adicere possit”. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico. Ibidem, p. 240.
[xvii] Nesse sentido, FASCIONE, Lorenzo. Storia del Diritto Privato Romano. Seconda Edizione. Torino: G. Giappichelli Editore, 2008, p. 396.
[xviii] D.18,2,4,6 : “Melior autem condicio adferri videtur, si pretio sit additum. Sed et si nihil pretio addatur, solutio tamen offeratur facilior pretii vel maturior, melior condicio adferri videtur. Praeterea si locus oportunior solvendo pretio dicatur, aeque melior condicio allata videtur: et ita Pomponius libro nono ex Sabino scribit. Idem ait, et si persona idoneor accedat ad emptionem, aeque videri meliorem condicionem allatam. Proinde si quis accedat eiusdem pretii emptor, sed qui levioribus emat condicionibus vel qui satisdationem nullam exigat, melior condicio allata videbitur. Ergo idem erit probandum et si viliore pretio emere sit paratus, ea tamen remittat, quae venditori gravia erant in priore emptione”.
[xix] Porque tudo o que afeta a utilidade do vendedor debe ter-se por uma melhor oferta, D.18,2,5.
[xx] D.18,2,2pr: “Quotiens fundus in diem addicitur, utrum pura emptio est, sed sub condicione resolvitur, an vero condicionalis sit magis emptio, quaestionis est. Et mihi videtur verius interesse, quid actum sit: nam si quidem hoc actum est, ut meliore allata condicione discedatur, erit pura emptio, quae sub condicione resolvitur: sin autem hoc actum est, ut perficiatur emptio, nisi melior condicio offeratur, erit emptio condicionalis”, com base em GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús. Derecho Privado Romano. Casos. Acciones. Instituciones. 17ª Ed revisada. Madrid: Ediciones Académicas, 2010, p. 312.
[xxi] Baseado nas seguintes fontes: D.18,3,2, “Cum venditor fundi in lege ita caverit: "Si ad diem pecunia soluta non sit, ut fundus inemptus sit", ita accipitur inemptus esse fundus, si venditor inemptum eum esse velit, quia id venditoris causa caveretur: nam si aliter acciperetur, exusta villa in potestate emptoris futurum, ut non dando pecuniam inemptum faceret fundum, qui eius periculo fuisset.”. D.18,3,1, “Si fundus commissoria lege venierit, magis est, ut sub condicione resolvi emptio quam sub condicione contrahi videatur.”. E D.18,3,5: “Lege fundo vendito dicta, ut, si intra certum tempus pretium solutum non sit, res inempta sit, de fructibus, quos interim emptor percepisset, hoc agi intellegendum est, ut emptor interim eos sibi suo quoque iure perciperet: sed si fundus revenisset, aristo existimabat venditori de his iudicium in emptorem dandum esse, quia nihil penes eum residere oporteret ex re, in qua fidem fefellisset.”. De acordo com GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús, p. 312. E de acordo com com Buján, o vendedor poderia exercitar o direito comissório ou reclamar o preço. D.18,3,4,2: “Eleganter Papinianus libro tertio responsorum scribit, statim atque commissa lex est statuere venditorem debere, utrum commissoriam velit exercere an potius pretium petere, nec posse, si commissoriam elegit, postea variare”. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico. Ibidem, p. 264.
[xxii] FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico. Ibidem, p. 244.
[xxiii] Idem, Ibidem, p. 244.
[xxiv] Com base na fonte D.18,5,6: “Si convenit, ut res quae venit, si intra certum tempus displicuisset, redderetur, ex empto actio est, ut Sabinus putat, aut proxima empti in factum datur”. GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús, Ibidem, p. 313.
[xxv] Idem, Ibidem, p. 250.
[xxvi] Se as partes não previram o prazo em que o comprador deveria decidir se devolve ou fica com o bem, um Edito Curules, concedia o prazo de 60 dias para que a decisão fosse tomada.
[xxvii] Idem, Ibidem, p. 250-251.
[xxviii] Apoiado em un texto de Ulpiano del libro XXVIII de comentarios a Sabino: “Si vinum venditum acuerit vel quid aliud vitii sustinuerit, emptoris erit damnum, quemadmodum si vinum esset effusum vel vasis contusis vel qua alia ex causa. Sed si venditor se periculo subiecit, in id tempus periculum sustinebit, quoad se subiecit: quod si non designavit tempus, eatenus periculum sustinere debet, quoad degustetur vinum, videlicet quasi tunc plenissime veneat, cum fuerit degustatum. Aut igitur convenit, quoad periculum vini sustineat, et eatenus sustinebit, aut non convenit et usque ad degustationem sustinebit. Sed si nondum sunt degustata, signata tamen ab emptore vasa vel dolia, consequenter dicemus adhuc periculum esse venditoris, nisi si aliud convenit. Sed et custodiam ad diem mensurae venditor praestare debet: priusquam enim admetiatur vinum, prope quasi nondum venit. Post mensuram factam venditoris desinit esse periculum: et ante mensuram periculo liberatur, si non ad mensuram vendidit, sed forte amphoras vel etiam singula dolia. Si dolium signatum sit ab emptore, Trebatius ait traditum id videri: Labeo contra, quod et verum est: magis enim ne summutetur, signari solere, quam ut traditum videatur”, e em D.18,1,3: “Si res ita distracta sit, ut si displicuisset inempta esset, constat non esse sub condicione distractam, sed resolvi emptionem sub condicione.” FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico. Ibidem, p. 252.
[xxix] Idem, Ibidem, p. 251.
[xxx] Idem, Ibidem, p. 251.
[xxxi] Idem, Ibidem, p. 252, como referência D.18,6,4,1: “Si aversione vinum venit, custodia tantum praestanda est. Ex hoc apparet, si non ita vinum venit, ut degustaretur, neque acorem neque mucorem venditorem praestare debere, sed omne periculum ad emptorem pertinere: difficile autem est, ut quisquam sic emat, ut ne degustet. Quare si dies degustationi adiectus non erit, quandoque degustare emptor poterit et quoad degustaverit, periculum acoris et mucoris ad venditorem pertinebit: dies enim degustationi praestitutus meliorem condicionem emptoris facit”.
[xxxii] Nada mais era do que um árbitro.
[xxxiii] Baseado em D. 19,1,21,5: “Sed et si ita fundum tibi vendidero, ut nulli alii eum quam mihi venderes, actio eo nomine ex vendito est, si alii vendideris”. Idem, Ibidem, p. 257.
[xxxiv] Idem, Ibidem, p. 257.
[xxxv] Idem, Ibidem, p. 259.
[xxxvi] Como defensor da primeira tese Schiemann, da segunda Meinhart. MOHINO MANRIQUE, Ana. Ibidem, p. 54.
[xxxvii] Idem, Ibidem, p. 54.
[xxxviii] Idem, Ibidem, nota 131, p. 54.
[xxxix] ALVES, José Carlos Moreira. A Retrovenda. 2ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987. p. 28-29.
[xl] NOUGUÉS, Juan Manuel Blanch. Pactos de Vendendo y de Retrovendendo entre historia y dogmatica.Revue Internationale des Droits de L`Antiquité. 3ª Série, Tome XLV. Bruxelas: Office International des Périodiques, 1998, p. 394.
[xli] Idem, Ibidem, p. 25-27.
[xlii] ALVES, José Carlos Moreira. Ibidem, p. 37.
[xliii]Citação conforme utilizado pelo autor. Idem, Ibidem, p. 38.
[xliv] Sit vir uxori suae fundos vendidit et in venditione comprehensum est convenisse inter eos, si ea nupta ei esse desisset, ut eos fundos, si ipse vellet, eodem pretio mulier transcribere viro: in factum existimo iudicium esse reddendum idque et in aliis personis observandum. Idem, Ibidem, p. 39.
[xlv] Si fundum parentes tui ea lege vendiderunt, ut, sive ipse sive heredes eorum emptori pretium quandoque vel intra certa tempora obtulissent, restitueretur, teque parato satisfacere condicioni dictae heres emptoris non paret, ut contractus fides servetur, actio praescriptis verbis vele x vendito tibi dabitur, habita ratione eorum, quae post oblatam ex pacto quantitatem ex eo fundo ad adversarium pervenerunt. Idem, Ibidem, p. 39-40.
[xlvi] Idem, Ibidem, p. 43 e 45.
[xlvii] Idem, Ibidem, p. 47.
[xlviii] PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil; Vol. III; Editora Forense, p. 208.
[xlix] LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigações: Volume III – Contratos em especial. 7ª Ed. Coimbra: Editora Almedina, 2010.