SUMÁRIO: 1. Introdução. - 2. Em busca de soluções alternativas – o papel da OIT. - 3. Os métodos alternativos. - 4. A experiência internacional na solução dos lítigios trabalhistas. - 4.1. Nos Estados Unidos - 4.2. Na Argentina. - 4.3. Na Alemanha. - 4.3.1. A internacionalização da experiência alemã na solução de conflitos laborais - 4.4. Em Portugal. - 4.5. Na França - 4.6. Na Itália. - 4.7. Na Espanha - 4.8. No Japão - 4.9. Na Austrália. - 4.10. Na Inglaterra. - 4.11. No Canadá. - 5. A negociação trabalhista alternativa Brasil. - 5.1. As Comissões de Conciliação Prévia – Lei n. 9.958/2000. - 6. Conclusão. – Anexos. - Bibliografia. - Notas
Abstract
Este ensaio tem por escopo delinear alguns pontos da discussão sobre a necessidade objetiva da utilização de outras formas de solução dos conflitos derivados da relação capital – trabalho, tanto em nível individual quanto coletivo, face à exaustão, quase falência do atual sistema de solução dos conflitos de interesse através da Justiça do Trabalho pátria, graças ao volume monstruoso de processos em curso, que se arrastam a passos de tartaruga, sem contar os meramente repetitivos.
É neste marco que vem se configurando paulatinamente, a normatização de um novo Direito para a regulação das relações de trabalho, apartado dos vínculos tradicionais do Estado interveniente e regulamentador, que privilegia instrumentos extrajudiciais na solução das contendas trabalhistas individuais ou coletivas, enriquecendo o processo negocial, quais sejam, os institutos da conciliação, da mediação e da arbitragem.
Eis que, com breve essa abordagem, abre-se uma oportunidade para enxergar o assunto sob o prisma da preocupação com a manutenção da garantia da efetividade dos direitos laborais a regular as relações capital-trabalho sob a égide da legitimidade normativa, buscando inclusive, parâmetros a partir da experiência vivida pelos trabalhadores de outras nações e à luz do que há de mais atual no ordenamento.
1. Introdução
O impressionante volume de ações judiciais, provocado por políticas econômicas equivocadas que se sucederam na década passada, aliado ao crescente aumento da litigiosidade, mormente após o advento da Constituição Federal de 1988, que consagrou em seu bojo inúmeros direitos e garantias fundamentais, o número insuficiente de juízes para atender com presteza a esta nova demanda, o desaparelhamento dos órgãos do Judiciário e o anacronismo da legislação processual, a despeito de recentes inovações, contribuem para que o Judiciário seja hoje um poder que vive uma profunda crise.
Os dados revelantes desta crise de eficiência e credibilidade pela qual passa o Judiciário, e que atinge particularmente a Justiça Trabalhista, colocam na ordem do dia a discussão relativa à questão no tocante à solução dos conflitos trabalhistas não ser monopólio estatal.
Existem meios autônomos e heterônomos de resolver os litígios decorrentes da exacerbação conflituosa das relações entre o capital e o trabalho.
A negociação é considerada com um instrumento autônomo por excelência para solucionar esses conflitos. Ela pode ocorrer na pendência de um processo judicial ou extrajudicialmente.
Se há conciliação durante o processo judicial, que depende de homologação do órgão jurisdicional, na verdade, o ato jurídico é complexo e resulta de consenso entre litigantes, o que pressupõe concessões recíprocas, mas se aperfeiçoa com a chancela do juiz, daí ser meio autônomo-heterônomo de solução do conflito.
Se a conciliação é extrajudicial, direta entre os interessados, e não se refere a nenhuma pendência em juízo, independe de homologação do Judiciário.
No direito do trabalho prevalece, entretanto, o princípio da proteção ao trabalhador, do qual decorrem vários outros princípios, tais como a indisponibilidade e a irrenunciabilidade de direitos fundamentais, dentre diversos outros.
Mesmo após o rompimento do contrato de trabalho, a lei procura resguardar os direitos trabalhistas, condicionando, por exemplo, a validade da quitação das chamadas verbas rescisórias à assistência do trabalhador por seu sindicato de classe, pelo Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensor Público ou Juiz de Paz, conforme estabelecem os parágrafos do art. 477, da CLT.
Outros meios de solução dos conflitos, em geral, são a mediação e a arbitragem, não raro utilizados nos conflitos coletivos de trabalho. A mediação, aliás, é praticada, usualmente, pelo Ministério do Trabalho e, a rigor, a Justiça do Trabalho funciona como uma espécie de árbitro, nos dissídios coletivos. Na verdade, a mediação é mecanismo de auxílio à conciliação, pois o acordo pode se realizar com ou sem a participação do mediador.
O mediador apenas aconselha as partes e o árbitro profere uma decisão para resolver o conflito.
Assim, enquanto a mediação é um instrumento auxiliar da negociação, a arbitragem, frustrada a negociação, é o meio, escolhido pelas partes, para a solução do conflito, imposta pelo árbitro.
A jurisdição estatal é desempenhada pelo Poder Judiciário, enquanto que a jurisdição não estatal é exercida pelo árbitro. Ambos dizem o direito, atribuição específica de quem é investido do poder-dever de jurisdição, palavra que vem da expressão latina jurisdictio.
No presente estudo estar-se-á apresentando aspectos dos institutos alternativos retro referidos que buscam a solução dos litigios trabalhistas, bem como a relevância do estudo do Direito comparado das diversas formas de solução dos conflitos coletivos do trabalho, em alguns países como Estados Unidos, Argentina, Alemanha, Portugal, França, Itália, Espanha, Japão, Austrália, Inglaterra e Canadá., proporcionando uma reflexão acerca da importância de validade do incentivo aos institutos da negociação coletiva, da arbitragem, e mediação, além de abordar algumas questões referentes à experiência brasileira no campo da tutela diferenciada em sede de relações trabalhistas, em particular uma análise, ainda que breve, da lei n. 9.958/2000, que instituiu as Comissões de Conciliação Prévia.
2. Em busca de soluções alternativas – o papel da OIT
A prática da negociação coletiva é incentivada pela Organização Internacional do Trabalho[1], por considerá-la a melhor forma de composição dos interesses nas relações de trabalho. As diretrizes dessa entidade são consubstanciadas em diversos documentos.
A idéia de solucionar os conflitos trabalhistas, de forma apartada, nasce, especificamente, no advento da Recomendação nº. 92 da OIT – Organização Internacional do Trabalho, de 06 de junho de 1951, a qual, em síntese, orienta a solução de conflitos no trabalho, no sentido de buscar a resolução através de uma comissão paritária, constituindo-se no nascedouro do ideário de solucionar conflitos advindo das relações de trabalho.
Sobre a criação dos organismos viabilizadores da conciliação voluntária entre patrões e empregados tem-se expresso na Recomendação nº. 92 :
I. Conciliación Voluntaria
1. Se deberían establecer organismos de conciliación voluntaria, apropiados a las condiciones nacionales, con objeto de contribuir a la prevención y solución de los conflictos de trabajo entre empleadores y trabajadores.
2. Todo organismo de conciliación voluntaria, establecido sobre una base mixta, debería comprender una representación igual de empleadores y de trabajadores[2].
A Convenção 98 da OIT, de junho de 1949 prevê as negociações coletivas baseadas no tripartismo e nos mecanismos alternativos de negociação e estimula os países conveniados a adotar diversas proposições relativas à aplicação dos princípios do direito de organização e de negociação coletiva
O artigo 4º da Convenção 98 assim dispõe:
Artigo 4.º - Deverão ser tomadas, se necessário for, medidas apropriadas às condições nacionais para fomentar e promover o pleno desenvolvimento e utilização de meios de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores, com o objetivo de regular, por meio de convenções, os termos e condições de emprego[3].
A Organização Internacional do Trabalho (OIT), na Recomendação nº. 94, de 1952, já propunha a criação de organismos de consulta e colaboração entre empregadores e trabalhadores, no âmbito da empresa, para prevenir ou conciliar as respectivas controvérsias, excluindo de suas atribuições apenas as questões compreendidas no campo da negociação coletiva (Reserva Sindical), como se vê nos artigos abaixo transcritos:
1. Se deberían tomar medidas apropiadas para promover la consulta y la colaboración entre empleadores y trabajadores en el ámbito de la empresa sobre las cuestiones de interés común que no estén comprendidas dentro del campo de acción de los organismos de negociación colectiva o que normalmente no sean tratadas por otros organismos encargados de determinar las condiciones de empleo.
2. De conformidad con la costumbre o la práctica nacionales, dicha consulta y dicha colaboración deberían ser:
a) o facilitadas, estimulando acuerdos voluntarios entre las partes;
b) o promovidas por una legislación que establezca organismos de consulta y colaboración, y que determine su alcance, competencia, estructura y modalidades de funcionamiento, habida cuenta de las condiciones particulares de las diferentes empresas;
c) o facilitadas o promovidas mediante una combinación de estos dos métodos[4].
A Recomendação n.º 163 da OIT, estabelecida em 1981, afirma que as negociações coletivas devem desenvolver-se em todos os níveis. No entanto, no direito brasileiro não era assim. Até o surgimento da Lei nº 9.958/2000, as negociações restringiam-se ao nível dos sindicatos. Estes detinham a exclusividade, o monopólio da negociação.
3. Os métodos alternativos:
Daniel Fuenes de Rioja[5] classifica os conflitos trabalhistas individuais e coletivos em: conflitos de direitos, nos quais há violação de regras estabelecidas, e conflitos de interesses, cuja vocação vincula-se à necessidade de fixação de regras de trabalho ou meramente econômicas.
Pode-se encontrar os seguintes métodos alternativos de solução dos conflitos trabalhistas de direitos ou de interesses:
a) Conciliação – serve para encaminhar as partes a um acordo ou solução mutuamente aceitável, utilizando-se o conciliador de suas próprias faculdades de razoabilidade e persuasão e distingue-se dos demais métodos por sua flexibilização, posto que ao concilidador cabe utilizar-se de uma determinada estratégia e métodos de persuasão próprios para cada caso. É tripartite.
b) Mediação – provém do latim mediatio que significa intervenção, intercessão, intermediação.
Mediação, portanto, é um processo de autocomposição do conflito, com a participação de um terceiro indivíduo escolhido pelas duas partes anteriores, após esgotadas todas as possibilidades de negociação direta ou pela impossibilidade de fazê-la.
A mediação trabalhista é usada por alguns países indistintamente como conciliação. Implica na intervenção de um terceiro, o mediador, habitualmente neutro, mas com um papel mais ativo, pois dele se espera que apresente propostas para a solução do conflito, que, no entanto, não pode ser imposta. A mediação possui uma noção semelhante em qualquer que seja o país analisado, como observaremos ao final do presente estudo.
No Manual do Mediador[6] encontra-se a mediação como sendo: "A intervenção destinada a produzir um acordo. Surge como uma intervenção autocompositiva que apresenta às partes a possibilidade de resolver a disputa de acordo com suas necessidades objetivas", complementada como sendo a "técnica de manter a negociação entre as partes litigantes sob o controle de uma terceira pessoa, neutra e preparada para superar impasses e continuar negociando, mesmo quando tudo parece estar perdido".
c) Arbitragem – segundo Rioja[7], este tipo de solução das controvérsias de de ordem trabalhista difere das outras, pois nesta a decisão não se dá "entre" as partes, mas "para"elas.
A arbitragem, internacinalmente reconhecida, é uma extensão da negociação coletiva.
Ainda que seja possível recorrer a todas essas formas de solução de conflitos – de direitos ou de interesses, a função difere, porque num conflito de direitos, o tribunal ou o órgão arbitral interpreta e aplica as normas que estão em vigor para resolver o conflito. Por outro lado, num conflito de interesses se busca uma solução equitativa para hamonizá-los ( trabalhadores e seus sindicatos de um lado e os empregadores de outro). E aí a correlação de forças é elemento fundamental na negociação, em função de se presumir que, implicitamente, as partes serão instadas a transigir e fazer concessões.
Assim, se no curso da negociação as partes não conseguem lograr êxito em resolver o conflito, o próximo passo será o de apelar a um terceiro, neutro, aceito por ambas para assisti-las a encontrar uma solução ( mediação ou conciliação). E se apesar disso, ainda assim, não encontram uma solução, surge uma outra fase com diversas possibilidades: A greve de um lado ou o lock out de outro; no sentido de pressionar o outro lado a ceder. Nessa instância, a alternativa será a arbitragem voluntária ou obrigatória.
Em virtude de ser a arbitragem um procedimento pelo qual as partes concordam transigir ao invés de enfrentar-se abertamente, pressupõe-se que derive da vontade das partes. Entretanto, pode-se encontrar processos de arbitragem voluntária ou arbitragem obrigatória.
No caso da arbitragem obrigatória, esta pressupõe uma restrição ao direito de greve e de lock out. Por isso, Riojas[8] estima que tal método seja incompatível com a livre negociação coletiva, o que leva os doutrinadores a concluirem que é mais fácil atingir bons resultados na arbitragem voluntária que na obrigatória.
Na arbitragem voluntária, há que haver um prévio acordo a respaldá-la, que pode ser de longa duração, vindo, assim, a vincular todos os conflitos que surjam, mesmo que as partes não queiram submetê-los à arbitragem, e ainda assim será um procedimento voluntário.
A arbitragem pode abranger os seguintes temas: conflitos originados por interesses, por queixas, por práticas desleais no trabalho, por reconhecimento de um sindicato.
Chistopher Bovis[9] citado por Riojas, defende essas práticas alternativos de solução dos conflitos do trabalho pelo fato de não interromperem a produção e permitirem ampliar a capacidade de negociação mesmo dos sindicatos mais débeis e que não teriam condições em caso de uma greve.
A experiência internacional no tema da arbitragem é obrigatória.
4. A experiência internacional na solução dos lítigios trabalhistas:
É de extrema relevância o estudo do Direito comparado das diversas formas de solução dos conflitos coletivos do trabalho em outros países, no sentido de proporcionar uma reflexão acerca do incentivo aos institutos da mediação e da negociação coletiva.
Cumpre ressaltar que na sistemática de diversos países, como poder-se-á verificar no caso da Alemanha, Inglaterra, Itália e Espanha prepondera o princípio da autonomia privada coletiva, com grande parte dos conflitos solucionados através da autocomposição, ou seja, mediante negociação coletiva direta entre os representantes sociais ( organizações sindicais de trabalhadores e empresariais). Desta forma, os métodos heterônomos de composição dos conflitos coletivos praticamente inexistem, socorrendo-se do Judiciário e eventualmente da intermediação de um terceiro somente na impossibilidade da solução via negocial direta entre as partes conflitantes. O Judiciário é acionado unicamente na hipótese de conflitos de natureza jurídica, quando é provocado para interpretar ou aplicar norma coletiva de regência entre as partes, nunca em relação aos conflitos de natureza econômica, pois estes não são apreciados pelo Judiciário.
Os modelos inglês e alemão, que serão oportunamente apresentados, são bastante diversificados do modelo brasileiro no que concerne à resolução dos conflitos coletivos, cabendo registrar que nestes países praticamente inexiste a arbitragem, sendo a mediação método pouco comum, visto que se dá ênfase à negociação direta entre os interlocutores sociais. Por sua vez, o modelo italiano também prestigia de forma contundente a negociação coletiva direta, com a característica dos chamados contratos coletivos de abrangência nacional, setorial ou empresarial.
Cabe ressaltar que, em quase todos os países estudados, as organizações sindicais dos trabalhadores são extremamente fortes e que, ao instaurar-se um conflito, se reúnem com os empresários, todos imbuídos do propósito de encontrarem uma convergência de molde a autocomporem as relações trabalhistas, sem a interferência de qualquer natureza.
4.1. Nos Estados Unidos:
O sistema americano está baseado na descentralização, ou seja, no baixo grau de centralização do contrato coletivo e no voluntarismo privado, embora dependa dos tribunais para a homologação dos contratos de arbitragem no tocante aos laudos arbitrais, ainda que, na prática, na maioria dos casos as partes cumpram sua parte.
Segundo Daniel Riojas[10], as experiências ligadas à arbitragem obrigatória seja nos EUA, na Europa ou na Austrália, estão relacionadas à pressões externas, particularmente à existência de um estado de Guerra – tanto a Primeira quanto a Segunda -, no qual existia a necessidade da manutenção de um nível de produção e de regulação dos níveis salariais, em razão da alta inflação. Tendo a medida, originalmente, caráter temporário.
Nos EUA, v.g., 90% dos contratos coletivos dispõem que as controvérsias serão resolvidas por árbitros privados. Lá a arbitragem pode ser de duas formas: arbitragem de queixas (grievance arbitration), que tem por objetivo dirimir as controvérsias oriundas das convenções coletivas, isto é, conflitos de natureza jurídica a respeito de aplicação ou interpretação desses convênios, e arbitragem de interesses (interest arbitration), destinada à fixação de novas condições de trabalho, como salários, horários, pensões e vantagens sociais.
Há duas alternativas: os árbitros são escolhidos pelas partes livremente, em agências especializadas como a FMCS (Federal Mediation and Conciliation Service), órgão público; AAA (American Arbitration Association), órgão privado. Ressalte-se que os árbitros considerados mais competentes são os oriundos da National Academy of Arbitration.
Laerte Augusto Galizia[11] aponta que, criada em 1926, a AAA – Associação Americana de Arbitragem é uma organização privada de serviço público, sem fins lucrativos, com escritórios espalhados que fazem mediação, arbitragem, intercessão etc, além de cursos e publicações.
Em 1993 foi criado o Comitê Deliberativo de Trabalho da Califórnia Setentrional, que elaborou as Normas para a Resolução de Questões Trabalhistas da Califórnia – formado por 14 advogados, diretores, juízes aposentados e árbitros, que por seu sucesso difundiu-se por todo o país, renomeadas como Normas Nacionais para Resolução de Questões Trabalhistas.
Em 1995 é elaborado o Due Process Protocol – um protocolo de processo devido para a mediação e arbitragem nas questões for a das relações de trabalho.
A AAA administra os programas de resolução de conflitos dentro dos padrões estabelecidos pelo DPP encaminhados pelo empregador, mediante a apresentação de um Plano de resolução de questões trabalhistas, que se não estiver dentro dos padrões mínimos pode ser recusado.
Assim, a arbitragem é feita por um órgão de decisão que aprecia a controvérsia ou reivindicação fora do contrato, o não cumprimento do mesmo sob as Normas Nacionais, proferindo decisão que poder ser apresentanda no tribunal que tenha jurisdição sobre o mesmo, a saber: de interesses – que define os contratos ou, de direitos – onde já existe um contrato e arbitra direitos.
No entanto, os altos custos e o procedimento cheio de formalidades são os maiores problemas do sistema de arbitragem americano.
Já a mediação é feita por um facilitador, o qual promove uma discussão mediada, sendo pessoa neutra que sugere solução sem impô-la. A mediação poderá ser autônoma ou prévia à arbitragem ou outro procedimento.
Esses procedimentos de resolução de conflitos podem constar de um manual coletivo de trabalho ou ser usados num determinado conflito. Mas não se aplicam a questões alheias aos acordos coletivos.
Citado por Riojas, Bryan M. Downie[12] faz menção à técnica denominada fact-finding, que é uma forma de mediação obrigatória, muitas vezes referida como conciliação obrigatória, de feição própria, pois mescla mediação e arbitragem.
Rioja[13] esclarece que nos EUA o procedimento denominado fact-finding é obrigatório e está relacionado a um sistema no qual inexiste direito de greve. Assim, o fact-finding é o ultimo recurso legal nas relações laborais. Nesse caso, não há sanção alternativa para os empregados, para os quais não há outras opções, além do que não há obrigatoriedade nas suas decisões por parte dos empregadores.
Apesar desta dificuldade este procedimento continua existindo como uma técnica de solução dos conflitos, em particular nos etores públicos. Atualmente, a discussão sobre o fact-finding não se limita à sua aplicação ou não, mas em torná-lo mais efetivo.
Inclui a designação de um terceiro neutro, se distinguindo dos acordos de conciliação que são tripartites. Apesar das críticas, o fact finding continua sendo praticado e goza de prestígio por sua contribuição para a solução dos conflitos.
4.2. Na Argentina
Em artigo entitulado Comissões de Conciliação Prévia, Vicente José Malheiros da Fonseca[14], ao discorrer sobre a experiência argentina relativa aos meios autônomos e heterônomos de resolver as pendências entre o capital e o trabalho, reporta-se à Lei nº 25.573, de 1995, que assim dispõe em seu art. 1º:
Art. 1º - Institui-se em caráter obrigatório a mediação prévia a todos os juízos, mediação esta que será regida pelas disposições da presente lei. Este procedimento promoverá a comunicação direta entre as partes para a solução extrajudicial da controvérsia. As partes ficarão isentas do cumprimento deste trâmite se provarem que, antes do início da causa, existiu mediação perante os mediadores registrados pelo Ministério da Justiça.
Eis que, desde 1995, para combater a excessiva litigiosidade que também ali atulhou de causas os tribunais e dilatou prazos, houve uma preocupação, segundo Goldin[15], de promover uma "desjudicialização" do conflito individual trabalhista, na "linha de evolução também generalizada nos sistemas europeus de solução dos conflitos" (...), o que determinou "a sanção de um regime de conciliação obrigatória nos conflitos individuais de trabalho, que deve necessariamente transitar como condição para aceitar a jurisdição". As atribuições de conciliador foram confiadas a advogados "que exercem livremente sua profissão e que desempenham essa função conciliatória em seus próprios escritórios". Alcançada a conciliação, deve ser submetida à Justiça ou à Administração do Trabalho para homologação, o que dota o acordo dos efeitos da coisa julgada.
4.3. Na Alemanha[16]:
Na Alemanha a arbitragem é utilizada tão somente para a interpretação de contratos coletivos ( não é permitida, salvo em raras execeções, nos conflitos individuais). Há livre negociação sobre a forma de reajuste a cada ano e acordo de âmbito geral que duram de cinco a dez anos, que são registrados e têm força de lei. Nos acordos há uma cláusula de obrigatoriedade de paz durante toda a sua vigência que impede a eclosão de greves.
O Estado não interfere nos conflitos que se não se consensuam são submetidos ao mediador.
Há uma cultura de democracia participativa implementada desde o pós- Segunda Guerra, imposta pelos vencedores, em particular na indústria do carvão e do aço ( fornecedores de matéria-prima para a indústria bélica alemã), consubstanciada nos direitos de participação e co-gestão na empresa que são exercidos por uma Comissão de trabalhadores e similares (delegados sindicais), previsto na Lei Constitucional de Empresas. Além do que há a participação dos representantes dos trabalhadores e suas entidades de classe nos órgãos de gestão das empresas, através das leis de co-gestão empresarial, configurando-se, dessa forma uma verdadeira justiça coexistencial, bem aos moldes do que propugna Cappelletti[17].
A Lei Constitucional de Empresas regula as relações entre empregadores e empregados, prevendo a existência de uma representação coletiva dos interesses dois operários - comissão de trabalhadores. Nela estão previstos a organização interna da empresa e execução das tarefas, tais como, nomeação, demissão, limitações ao poder direitivo do patrão em defesa do assalariado e alocação de recursos humanos. Além da celebração de acordos que podem ser formais ou verbais com os patrões, na solução dos possíveis litígios entre trabalhadores e empresa.
Prevê a eleição de empregados ou sindicalistas para os conselhos fiscais das empresas co-geridas com plenos poderes. Tal participação tem como efeitos o respaldo das decisões, bem como a proteção e o resguardo do direito do trabalho.
Os delitos contra os órgãos constitucionais de empresa e seus membros são punidos com pena privativa de liberdade de até um ano ou multa.
4.3.1. A internacionalização da experiência alemã na solução de conflitos laborais:
A revista Trabajo, da OIT, em sua edição de número 36, set/out-2000, apresenta matéria que expõe o quão avançadas se encontram as relações entre capital e trabalho numa empresa transnacinal de origem alemã, a Volkswagen, que possui fábricas espalhadas por todo o mundo e cuja Comissão de Empresa, por conta de acordo firmado, criou, em 1999, um Comitê Mundial de Empresa, formado por representantes dos trabalhadores em todos os centros pertencentes ao grupo Volkswagen, internacionalizando definitivamente as atividades dos representantes dos empregados da empresa automobilística.
O caminho para a criação desse Comitê foi aberto em 1990, com a criação de uma Comissão de Empresa de caráter continental, composta por membros oriundos das diversas fábricas da Volks na Europa, com sede em Wolksburg.
De acordo com a matéria veiculada,
" o grupo concede amplos direitos de informação aos represetnantes dos trabalhadores, tanto em nível local como internacional. O Comitê de Empresa Mundial não conta com direitos de participação, de acordo com a lei alemã de comitês de empresa. Não obstante, a lei alemã de participação dos trabalhadores concede aos membros locais a possibilidade de exercer influência nas operações estratégicas de ultrapassem os limites de um centro específico, já que tais operações podem vir a afetar os centros alemães"..."seu objetivo é promover o intercâmbio de informação sobre a evolução e as estratégias do grupo de conjunto, e garantir que os interesses de cada sede sejam levados em conta de modo equilibrado e conforme o espírito de solidariedade".
Exemplos relacionadas à atuação político-sindical desse Comitê de amplitude e composição operária internacional da representação laboral são fornecidos utilizando-se dois conflitos setorizados que ocorreram na fábrica situada em Uitenhage, África do Sul e aqui no Brasil, em São Paulo, a despeito de, no primeiro caso, as negociações das quais o Comitê tomou parte terem sido infrutíferas.
Na África do Sul, em janeiro de 2000, mesmo com a intervenção do Comitê Mundial, não foi possível evitar a demissão de 1.300 trabalhadores da fábrica localizada em Uitenhage, devido ao fato de que dos cerca de 32 delegados eleitos para negociar com a direção, uma parte deles se negava a abrir mão de certas conquistas alcançadas ao longo do processo de superação do sistema apartheid, o qual, os próprios sindicalistas alemães contribuíram para derrotar.
Esta radicalização levou a uma sucessão de greves expontâneas que culminaram com a expulsão dos treze delegados que se opunham às medidas de flexibilização das relações do trabalho em contrapartida à manutenção de parte dos empregos, por iniciativa da NUMSA – a entidade sindical sul-africana. Esta radicalização exacerbada da situação de resistência de parte dos líderes sindicais comprometeu o processo negocial entre os representantes sindicais e a empresa. Assim, foram promovidas as demissões e posteriormente realizadas novas contratações pela empresa que recusou-se a rever as demissões decorrentes do processo grevista.
Já aqui no Brasil a experiência foi oposta.
No final dos anos 90 o país atravessava um período difícil, marcado pela crise econômico-financeira que abalou os países denominados "Tigres asiáticos"e a América do Sul, tendo como consequência a posssibilidade de haver um processo de demissões em massa na fábrica da Volkswagen localizada em Anchieta/São Bernardo, no estado de São Paulo, onde está a sede central do grupo no Brasil, contando com cerca de 18.000 postos de trabalho.
O presidente do Comitê Mundial de Empresa, Klaus Volkert, da sede central de Wolfsburg, intercedeu pessoalmente no conflito que se instalou, participando ativamente das negociações com a direção local da empresa, que resultaram num pacote de medidas similar ao da " Alianza para el Trabajo" de Wolfsburg, composto por redução da jornada de trabalho com redução salarial, além de outras medidas de flexibilização, mas com garantias futuras de manutenção do emprego.
Houve resistência por parte dos empregados num primeiro momento, em particular na questão relativa ao reajuste salarial acordado, mas foram mantidos os postos de trabalho, pelo menos naquele momento.
O saldo mais importante dessa experiência, sem dúvida, foi a superação da barreira das fronteiras nacionais entre os representantes operários na defesa de seus interesses de classe, rumo a um sindicalismo autônomo, livre e internacional, com condições de fazer face à nova feição globalizada das relações capital/trabalho, utilizando métodos negociais que possam promover a coexistência harmoniosa dos interesses próprios da patronal, quais sejam, seus lucros, com uma situação de respeito aos direitos e garantias fundamentais dos empregados que envolva desde a questão da remuneração e das condições de trabalho até a própria gestão da empresa.
4.4. Em Portugal
O professor Marco Antônio César Villatore[18] informa que as regras portuguesas sobre soluções de conflitos coletivos de trabalho são encontradas no Capítulo VIII, artigos 30º [19]e seguintes do Decreto-Lei nº 519, de 29 de dezembro de 1979.(21)
No caso português, podem ser citadas como formas de soluções, além da mediação, a conciliação e a arbitragem, podendo existir, por último, a elaboração de portarias de regulamentação de trabalho.
Na mediação, as partes podem a qualquer tempo acordar em utilizá-la nos conflitos coletivos que resultem da celebração ou revisão de uma convenção coletiva.
As próprias partes é que escolhem o mediador que, para chegar ao final de seu trabalho escrito, possui total liberdade de colher os dados e as informações tanto das partes quanto de qualquer departamento do Estado.
Esclarece o autor que o mediador deverá encaminhar o seu laudo por carta registrada no prazo máximo de vinte dias a partir de sua nomeação, sendo considerado recusado se ambas as partes não comunicarem expressamente a sua aceitação no prazo de dez dias de sua recepção.
Decorrido o prazo final de dez dias, o mediador deve encaminhar simultaneamente às partes a aceitação ou recusa das mesmas.
Todos e quaisquer dados ou informações colhidos durante os trabalhos pelo mediador devem ser guardados em sigilo pelo mesmo, sob pena de sanções.
Já a conciliação relativa a conflitos coletivos de trabalho poderá ser promovida conforme as regras presentes na convenção coletiva de trabalho anterior da categoria profissional, no caso de celebração de uma nova, ou no próprio documento normativo coletivo, na hipótese da sua revisão. As partes devem apresentar o pedido de conciliação ao Ministério do Trabalho, que as convocará para iniciá-la dentro dos quinze dias seguintes.
Caso não esteja previsto em convenção coletiva o instituto de conciliação, este poderá ser promovido, conforme as regras dos artigos 31º e 32º do Decreto-Lei nº 519/79, ou seja, por comum acordo das partes ou por uma delas somente quando a outra não der resposta à proposta de celebração ou de revisão de uma convenção coletiva. Fora esses dois casos, somente será admitida depois de decorrido um pré-aviso da proposta, de oito dias, por escrito, à outra parte, caso não se tenha qualquer resposta.
O Decreto-Lei nº 209, de 2 de outubro de 1992[20] introduziu nova redação ao artigo 32º supracitado, estabelecendo que "a conciliação será efetuada pelos serviços de conciliação do Ministério do Emprego e da Segurança Social".
Na arbitragem facultativa, cada parte nomeará um árbitro, sendo que o terceiro será nomeado pelos dois anteriores. Os três poderão ser assistidos por peritos e possuem ampla liberdade para colher dados e informações necessárias das partes e do Estado.
A decisão arbitral será tomada por maioria, tendo os mesmos efeitos jurídicos da convenção coletiva, não podendo diminuir direitos ou garantias já presentes em convenções coletivas anteriores. Tal decisão deverá ser encaminhada às partes e ao Ministério do Trabalho dentro do prazo de quinze dias.
Caso frustada uma conciliação ou uma mediação sem que as partes tenham acordado em iniciar uma arbitragem facultativa, dentro de dois meses do final do primeiro processo, o Ministério do Emprego e da Segurança Social poderá determinar uma arbitragem obrigatória.
Por último, encontra-se as "portarias de regulamentação de trabalho", que poderão ser emitidas pelos Ministros do Trabalho e da Tutela ou responsável pelo setor de atividade se verificadas as seguintes hipóteses: a) inexistência de associações sindicais ou patronais; b) recusa reiterada de uma das partes em negociar; c) prática de atos ou manobras manifestamente dilatórias que, de qualquer modo, impeçam o andamento normal do processo de negociação.
Esclarece Villatore[21] que através de despacho do Ministro do Emprego e da Segurança Social (Decreto-Lei nº 209/92), será formada uma comissão para a elaboração da portaria, com a possibilidade de nomeação de assessores pelas duas partes para assegurar a necessária representação. A comissão terá noventa dias para apresentar a portaria, que terá valor de convenção coletiva de trabalho, salvo prorrogação do Ministro do Trabalho.
A Constituição da República Portuguesa[22] em seu artigo 56º, item 4, afirma que: "A lei estabelece as regras respeitantes à legitimidade para a celebração das convenções coletivas de trabalho, bem como à eficácia das respectivas normas".
4.5. Na França:
Podem ser encontrados convenções e acordos coletivos. A convenções são negociadas com as Câmaras de empregadores e os acordos com os sindicatos. O Ministério do Trabalho intervém fortemente nas relações entre capital e trabalho.
De acordo com o que expõe Villatore[23]é a partir do artigo L. 522 e itens, até o artigo L. 532-1 do Código do Trabalho francês que se encontram os dipositivos que tratam dos procedimento de regulamentação dos conflitos trabalhistas.
Em consonância com o previsto no artigo L. 524-2, item 1, do Código do Trabalho, dá-se a mediação, sendo certo que o mediador possui os poderes para se informar da situação de trabalhadores e demais partes interessadas pelo conflito, podendo proceder a todas as investigações necessárias e podendo requerer às partes a produção de todo o documento ou informação de ordem econômica, contábil, financeira, estatística ou administrativa suscetível. Também pode recorrer a escritórios de peritos e, geralmente, a qualquer auxiliar necessário.
Na ocorrência de acordo entre as partes, o mesmo tem a força de uma convenção coletiva de trabalho, conforme artigo L. 524-4 do Código do Trabalho.
Já a conciliação pode ser instituída através de convenção coletiva, de acordo com as cláusulas fixadas pelas partes interessadas. A violação das condições ali constantes poderá resultar em responsabilidade civil.
Villatore informa que conciliação legal, conforme artigo L. 523-2 do Código do Trabalho, permite às partes submeterem o conflito a uma comissão nacional ou regional (ou para as seções departamentais), de acordo com o tamanho do conflito:
O presidente da comissão de conciliação, quando esta é infrutífera, convida as partes a designarem um mediador para se chegar a um acordo amigável de conflito coletivo. Caso as partes não queiram designar um mediador, a autoridade administrativa fa-lo-á através de uma lista de personalidades com autoridade moral e com competência econômica e social. As listas das personalidades ficam à disposição de consulta e sugestões das entidades sindicais. As listas são revisadas a cada três anos.
A arbitragem, por sua vez, é encontrada nos artigos 525 e seguintes do Código laboral francês e, conforme o mesmo autor,(26) a natureza desse procedimento adia profundamente a realização dos procedimentos prévios (conciliação e mediação). Na França, portanto, a arbitragem não faz parte da autonomia das partes sendo que a regulamentação do conflito, nesse caso, é uma questão de heteronomia.
O árbitro também é um terceiro que decide a solução do conflito, sendo importante frisar que a arbitragem não possui uma boa aceitação nas relações profissionais francesas. Nem empregador, nem entidades sindicais são favoráveis ao instituto da arbitragem. Tal pensamento tem condição de ser modificado no caso de uma grande crise social.
Na França o concerto ou a consulta é o instrumento mais utilizado de prevenção de conflitos coletivos de trabalho, ao invés de se utilizar da resolução dos mesmos [24].
4.6. Na Itália
As quatro principais formas de soluções de conflitos encontradas no Direito Italiano são a mediação, a conciliação, a arbitragem e a comissão de investigação.
A mediação italiana possui como característica marcante, como explicam Bruno Veneziani e Lauralba Bellardi, citados por Villatore[25], a propriedade de ser "uma atividade de composição dos conflitos coletivos executada prevalentemente de organismos estatais".
O mesmo autor informa que, a partir do final de 1992 vários projetos de lei sobre arbitragem e conciliação foram elaborados pelo Conselho Nacional de Economia e de Trabalho (CNEL) sempre com a finalidade de reforçar a autonomia coletiva e reduzir a carga do judiciário.
A previsão legislativa italiana de solução de conflitos encontra-se, por base, na sua Constituição de 1947, nos seus artigos 3º (competindo à República remover os obstáculos de ordem econômico-sociais, que limitam de fato a liberdade e igualdade dos cidadãos); 4º (a República reconhece a todos os cidadãos o direito ao trabalho e promove as condições que rendam efetivo este direito); 35 (a República tutela o trabalho em todas as suas formas e aplicações); 41 (utilidade social da iniciativa privada); 44 (a eqüidade das relações sociais); 46 (a elevação econômica e social do trabalho).
Afirma Villatore[26] que o certo é que a expressão jurídica "mediação" inexiste expressamente no ordenamento jurídico italiano. Sendo certo que se pode intuí-la, mas apenas como conciliação, no constante do artigo 23, letra "d" do Decreto do Presidente da República nº 520, de 19 de março de 1955 (com regras para os ofícios regionais e provinciais do trabalho) e do artigo 12, primeiro parágrafo da Lei nº 628, de 22 de julho de 1961 (os ofícios do trabalho e da máxima ocupação desenvolvem cômpitos de conciliação nas vertências do trabalho).
Busca o autor a explicação para esta constatação na obra de Bruno Veneziani e Lauralba Bellardi[27], os quais
afirmam que provavelmente a razão da indeterminação dos conteúdos normativos nasce do receio do legislador em contrastar com os ditames encontrados nos artigos 39 e 40 da Constituição italiana ou, no mínimo, de gerar a hostilidade sindical. Mesmo assim foram apresentados vários projetos de lei a partir de 1944, sem qualquer êxito.
Por essa razão, foram surgindo vários documentos formais e informais (documentos, cartas, circulares, pareceres ministeriais) na tentativa de preencher-se as lacunas deixadas pelo legislador e sugerindo os contornos da atividade compositiva do terceiro.
Os mesmos autores(38) explicam, ainda, que o Ministério aplica um duplo fim: a) solucionar ou, ao menos, diminuir, os pontos de controvérsia; b) preparar toda a matéria instrutória e as informações técnicas ao fim de uma cognição mais completa do problema.
Halley de Souza[28] acrescenta que na Itália existe o Estatuto do Trabalhador lei 300/70, que serviu de base para a organização espanhola. O estatuto italiano prevê várias formas de solução de conflitos, dentre as quais, a Comissão no local de trabalho, o Colégio de Conciliação e Julgamento. Os trabalhadores indicam um representante e os patrões indicam outro, sendo que os dois representantes de comum acordo escolhem uma terceira figura e constituem o Colégio.
O autor afirma que as estatísticas italianas informam que as comissões são a forma mais utilizada para a solução de conflitos na Itália. O sistema italiano possui garantias reais contra a despensa arbitrária, sendo que a demissão somente se efetiva se houver apuração dos fatos através de sindicância, ou seja, a convenção 158 da OIT é aplicada na plenitude.
4.7. Na Espanha:
O Direito espanhol prevê como formas de soluções de conflitos a mediação, a conciliação e a arbitragem, possuindo, inclusive, um órgão específico para esse fim, denominado Instituto de Mediação, Arbitragem e Conciliação (IMAC), criado através do Real Decreto-Lei nº 5, de 26 de janeiro de 1979[29], na redemocratização da Espanha, após a queda do General Franco, com caráter de organismo autônomo adstrito ao Ministério do Trabalho. Criado em 1997, o IMAC é órgão autônomo, de composição tripartite, que atua de forma complementar aos órgãos jurisdicionais trabalhistas. O Instituto constituiu-se em um órgão estatal independente sem ligação com nenhum dos poderes.
Solicitada e aceita a mediação, o Instituto convocará e ouvirá as partes em litígio sobre o perfil que deve possuir o mediador requisitado. Com isso analisará as pessoas que possuem tais requisitos e nomeará a que melhor se enquadre às exigências das partes interessadas.
O mediador tem a faculdade de convocar as partes, que estarão obrigadas a comparecer pessoalmente quantas vezes este entender pertinentes, e poderá solicitar dados e informações para o cumprimento de seu mister. O mediador deve manter segredo profissional, sob pena das sanções legais. No prazo mais breve possível o mediador submeterá às partes a proposta de solução que considera justa e, no caso de aceitação das partes, terá a eficácia de uma convenção coletiva.
O acordado em conciliação tem força executiva entre as partes, sem necessidade de ratificação ante o Juiz ou Tribunal (art. 68).
Observe-se que há a obrigatoriedade legal do contrato coletivo de trabalho, havendo a previsão de recurso ao Judiciário. O prazo do contrato é indeterminado, sendo revogado somente por outro contrato ou se consta um prazo de vigência original.
A "Lei de Procedimiento Laboral" de 1995[30] (art. 63 a 73), sob o sugestivo título "de la evitacion del proceso", considera obrigatório o intento de conciliação "perante o serviço administrativo correspondente", como requisito prévio para a tramitação do processo.
Contudo, registra Halley de Souza[31] que o IMAC não logrou êxito, pois após a sua criação, surgiram nos locais de trabalho, comissões paritárias que solucionavam de forma mais eficiente os conflitos, até porque eram órgãos mais próximos da realidade onde se delimitava a lide.
Joselita Nepomuceno Borba, Deborah da Silva Felix e Maria Regina do Amaral Virmond[32] observam que o modelo espanhol é o que mais se aproxima do brasileiro, lembrando que recentemente foi criado, em decorrência de um acordo tripartite ( governo, representantes dos trabalhadores e dos empresários - CEDE, CEPYME, CCOO e UGT), chamado Acordo para Solução Extrajudicial dos Conflitos Laborais - ASEC, a Fundação SIMA, que é órgão encarregado de viabilizar os procedimentos de mediação e arbitragem para a solução extrajudicial de conflitos coletivos trabalhistas. Trata-se de uma fundação tripartite subvencionada pelo governo espanhol e é administrada por representantes do governo, das organizações de trabalhadores e dos patrões.
4.8. No Japão:
É denominado A SHUNTO o sistema de negociação. Pequenas empresas se integram ao KEIRTSU que subcontrata as empresas familiars com encargos sociais menores e jornada de trabalho prolongadas com flexibilidade, que são autorizadas pelos trabalhadores.
O empregado é contratado para trabalhar na empresa e não na função. Assim, quase não há contratos escritos, com forte influência dos EUA.
4.9. Na Austrália:
O procedimento da arbitragem obrigatória começou em torno de 1890 - segundo informe de Riojas[33] - derivado dos profundos conflitos, frutos da crise interna das relações industriais, tendo sido considerado com um "audaz experimento social", cujo intento foi o de promover a justiça nas relações industriais e assegurar uma paridade salarial. Tal procedimento funciona tanto nos conflitos individuais quanto nos coletivos.
O modelo funciona ao estilo de um tribunal, havendo a possibilidade de apelação aos tribunais cuja função é a de minimizar os precedents contraries e ao mesmo tempo controlar a qualidade dos laudos arbitrais. Há uma farta jurisprudência sobre o posicionamento dos árbitros, sendo certo que muitas vezes as partes se valem das opiniões emitidas pelos árbitros em sua fundamentação, para chegar a um acordo, permitido no curso da audiência.
Atente-se para o fato da possibilidade da intervenção estatal como terceiro interessado nos casos que envolvam o interesse público.
4.10. Na Inglaterra:
Na Gran Bretanha há uma tradição relacionada à arbitragem voluntária. No entanto, a obrigatoriedade da arbitragem perdurou de 1914 a 1919 e de 1940 a 195, ou seja, em períodos de excepcionalidade causada pela guerra, como ressalta Riojas[34].
Atualmente, a arbitragem apesar de voluntária conta com a intervenção estatal, promovida pelo Comitê Central de Arbitragem ( CAC) esse limita a setores públicos restritos.
Em 1974, foi criado o Serviço de Assessoria, Conciliação e de Arbitragem (ACAS), responsável por implementar o desenvolvimento das relações entre capital e trabalho, incluindo a reforma dos mecanismos de contratos coletivos. No entanto, somente após esgotadas todas as possibilidades é que as partes podem recorrer à ACAS.
A ACAS prima pela independência e imparcilaidade, além do que não tem a faculdade de obrigar, mas sim, procura o consenso entre as partes, desempenhando funções de assessorial, conciliação e arbitragem. É a ACAS que remete os casos ao CAC, assim como serve a uma série de órgãos públicos: o Tribunal Nacional dos Ferroviários, o Tribunal de Arbitragem da Polícia, dos Serviços do Correio e Tribunais Segundo a Lei de Remuneração dos Professores de 1965 e a Lei da Educação de 1980[35].
4.11. No Canadá:
Segundo Riojas[36], o Projeto de Lei nº 100 de Ontário, prevê a obrigatoriedade prévia do processo fact finding, na busca da solução dos conflitos laborais ( Lei sobre os corpos colegiados e lei das negociações coletivas dos professors de 1975). Também o Código Trabalhista Canadense e a Lei das Relações dos funcionários do serviço público (federais) adotam o fact finding.
As críticas ao fact finding vão no sentido de que tal procedimento impede uma negociação entre as partes antes de esgotado o processo, permitindo que se radicalizem as posições de intransigência, dificultando um possível acordo ou de outra forma de fact finding pode constituir-se como um óbice à futuros acordos, pelas partes sentirem-se inclinadas a ele recorrerem necessariamente.
Atualmente está restrito aos setores da administração pública direita e indireta já que a experiência demonstrou a maior efetividade da conciliação voluntária.