Excludentes de ilicitude civil: legítima defesa, exercício e abuso do direito, estado de necessidade

Ao amor que não morre

Igor e Yuri

Sumário: CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO . 1  Ilicitude e Antijuridicidade. 2  Justiça de Mão Própria ou autotutela. 2.1    Paralelismo entre a autotutela e o Estado de Necessidade  . Capítulo II – LEGÍTIMA DEFESA. 1  Antecedentes históricos. 2  Conceito. 3  Legítima defesa e autotutela ou justiça de mão-própria. 4  Legítima defesa e Estado de Necessidade -  paralelismo. 5  Estado de Coação. 6  Legítima defesa contra ato em estado de necessidade. 7  Tutela preventiva  e legítima defesa. 8  Legítima defesa putativa. 9  Omissão. 10 Pressupostos da legítima  defesa. 11 Meios de defesa- Excesso. 12 Sujeitos -.      12.1 Pessoa Jurídica. 13 Consentimento do ofendido. 14 Bens tutelados. 15 Legítima defesa de terceiro. 16 Legítima defesa que atinge terceiro –. 17 Direito positivo estrangeiro. Capítulo III -  EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO RECONHECIDO. 1  Antecedentes históricos. 2  Conceito. 3  Pressuposto. 4  Colisão jurídica. 5  Onus probandi. 6  Campo de atuação. 7  Proteção preventiva. 8  Características do exercício regular no direito brasileiro. 9  Limites do exercício. 10  Abuso do direito. 10.1 Requisitos. 10.2 Ofensa ao destino econômico e social, princípios da boa-fé e dos bons costumes. 10.3 Silêncio como abuso  do direito. 10.4 Atos emulativos. 10.4.1 Conceito. 11  Concorrência de culpas. 12  Natureza da responsabilidade no exercício do direito. 13  Direito de crítica. 14  Atos de parlamentares. 15   Atos judiciais. 16  Direito de estar em juízo e litigância de má-fé. 17  Execução provisória de sentença. 18  Estrito cumprimento de dever legal. 19  Direito positivo estrangeiro. Capítulo IV -  ESTADO DE NECESSIDADE. 1  Antecedentes históricos. 2  Conceito. 3  Natureza jurídica. 4  Bens tutelados. 5  Distinção entre estado de necessidade e  demais atos. 5.1 Estado de necessidade - caso fortuito e força maior.. 5.2 Estado de necessidade e justiça de mão própria. 6  Estado de necessidade putativo. 7  Coisa perigosa. 8   Pressupostos do Estado de necessidade. 9   Estado de perigo simples, qualificado e estado de perigo putativo. 10  Sujeitos da relação jurídica. 11  Fonte do perigo. 12  Fundamento do estado de necessidade. 13  Excesso. 14  Interesse coletivo. 15  Culpa. 16  Concorrência de causas no estado de necessidade - parcela de culpa. 17  Culpa de terceiro. 18  Âmbito de aplicação do art. 188, II, combinado com o art. 929. 19  Mal causado a si mesmo para evitar um mal a outrem - ato de sacrifício. 20  Mal causado a alguém para evitar um outro a essa pessoa. 21  Ação regressiva. 22  Responsabilidade civil – Fundamento e espécie . 23  Direito positivo estrangeiro. Capítulo V – REFLEXO  DA COISA  JULGADA  PENAL  NA  JURISDIÇÃO  CIVIL E SUSPENSÃO  DO  PROCESSO CIVIL. CAPÍTULO VI - JURISPRUDÊNCIA. 

CAPÍTULO I –INTRODUÇÃO. 

Expressava o artigo 160 do Código Civil brasileiro de 1916:

“Não constituem atos ilícitos:

l - Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido. 

ll - A deterioração ou destruição da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente (arts. I.519 e 1.520).

 Parágrafo único -  Neste último caso, o ato será legítimo, somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.”

Art. 1.519: 

“Se o dono da coisa, no caso do art. 160, n. ll, não for culpado do perigo, assistir-lhe-á o direito à indenização do prejuízo que sofreu”.

Art. 1520 : “Se  o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ficará com ação regressiva, no caso do art. 160,ll, o autor do dano, para haver a importância, que tiver ressarcido ao dono da coisa.

Parágrafo único - A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se danificou a coisa (art. 160, l).”

Dispõe o Código Civil de 2002:

TÍTULO III - Dos Atos Ilícitos

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.”

“Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I)”.

O Código Civil de 2002, originado do Projeto de Lei nº 634/75, após longa tramitação no Congresso Nacional, pôde, enfim, vir à luz, mediante Lei nº 10.406, de 10.1.2002. Da leitura comparativa dos dispositivos anteriores e atuais sobre as excludentes aqui tratadas, não se percebem alterações substanciais. O avanço maior deu-se com a positivação da teoria do Abuso no exercício do direito, caracterizado como ato ilícito, teoria que se sedimentou amplamente na doutrina e na jurisprudência. O legislador, afastando-se da linha individualista dos Códigos posteriores ao Código Civil francês, estabeleceu como linha mestra o homem em sua convivência em sociedade; erigiu princípios básicos que compõem a ossatura de todos os institutos do Código.  Examinando detidamente seu corpo jurídico, ao longo dos anos de sua elaboração, nele temos o princípio da socialidade (pelo qual prevalece o valor coletivo), o da eticidade (valorização do ser humano, no qual a ética, a boa-fé, os bons costumes, etc, regem os elementos da licitude da conduta e se determina aos julgadores guiar-se por eles); o princípio da operatividade/concretude (que direciona as normas jurídicas à aplicação efetiva, real e rápida aos anseios do homem, pois, direito que não se realiza ou direito que tarda a vir é direito inexistente, é “não direito”). Enfim, assenta as normas diretrizes de uma sociedade justa e solidária.  E isto é muito bem destacado pelos doutrinadores.

01 - ILICITUDE E ANTIJURIDICIDADE

ILICITUDE encerra o comportamento humano infringente da ordem jurídica. Implica na lesão a um direito, decorrente da violação do dever jurídico. Para o direito romano, era toda ação contra o direito (injuria).

J.     DELIYANNIS, em sua festejada obra “La notion d’acte illicite considéré en sa qualité d’élement de la faute délictuelle”, observando que a noção de ilicitude suscita grandes controvérsias, expõe as duas principais teorias:

•  teoria subjetiva - para a qual a provocação constitui um ato ilícito a menos que seu autor tenha agido com direito, ou seja, em virtude de uma autorização jurídica expressa. Tem por característica principal considerar o problema do ponto de vista do agente. Tudo que não é expressamente permitido a ele é considerado como ilícito. Age ilicitamente quem age  sem direito.
•  teoria objetiva – nesta, a ilicitude é apreciada em relação à pessoa da vítima. Consiste o ilícito no atentado a um direito, na violação das obrigações, que se tem em relação aos outros, e, por via de consequência, à esfera jurídica de outrem. Tudo o que não é proibido é lícito; só o que é proibido pelo Direito é ilícito. Considerou ser a doutrina prestigiada pelos autores e pela jurisprudência, tanto na França quanto em outros países. (Cf. DELIYANNIS, J. La notion d’acte illicite. Paris: LGDJ, 1952, p. 6-7).

Acreditou o autor que as diferentes teorias sobre a noção do ato ilícito não são inconciliáveis. Todas se reconduzem à ideia de que um ato ou uma abstenção são objetivamente ilícitos e, por conseguinte, faltosos, desde que seu autor tenha violado uma regra de conduta, uma norma do regime jurídico. Em primeiro lugar, isto é certo para as denominadas teorias objetivas. Efetivamente, aquele que prejudica o direito de outrem ou viola obrigações, deveres, que tem em relação a outrem, ou, enfim, aquele que não se conduz como homem prudente ou se conduz de modo anormal, viola uma regra de conduta, que lhe impede a violação do direito alheio ou que lhe impõe o dever ou a conduta, cuja inobservância é considerada como ato ilícito. (Cf. Op. Cit., p. 8).   

O constatado acima é concernente também à teoria subjetiva, segundo a qual age ilicitamente aquele que age sem direito. Quando é que ocorre agir sem direito, indaga o autor. Seria necessário acreditar que o regime jurídico elaborasse uma listagem de tudo o que ele permite aos particulares fazer, para proibir-lhes, em seguida e por via de consequência, tudo o que não lhes permite expressamente? Simples leitura das diversas disposições do direito escrito basta para convencer-nos da inexistência de um igual sistema.

De fato, o direito apenas define o que as pessoas devem e o que não devem fazer. É, consequentemente, por injunções (imposições) e proibições jurídicas que ele fixa, de uma maneira negativa, os limites nos quais os indivíduos estão autorizados a agir livremente.

Portanto, age sem direito aquele que ultrapassa esses limites negativos da sua liberdade, isto é,  aquele que viola as injunções ou as proibições do regime jurídico. ( Id. Ibid., p. 8).

Não se torna, portanto, evidente que, mesmo no espírito dos partidários da teoria subjetiva, não é o que não é permitido, mas antes o que é proibido que é ilícito? E que, consequentemente, mesmo essa teoria reconduz-se de fato à ideia de que o caráter ilícito de um ato consiste na violação de uma regra de conduta objetiva, de uma norma do regime jurídico? O ato ilícito é definido como o ato realizado em violação de um dever ou de uma norma jurídica. (Cf.idem, p. 9).

Nas conclusões de sua obra, DELIYANNIS reconhece ser necessário dar maior amplitude à noção do ato ilícito; todo ato contrário aos princípios próprios da  ordem jurídica, ou  seja, todo ato injusto ou simplesmente antissocial deve ser considerado, segundo o autor, como ilícito, mesmo se ele não é proibido expressamente pela lei. (Cf. Op. Cit., p. 328).

Há juristas que distinguem entre ilicitude (ou antijuridicidade) formal e material, sendo este último um conceito mais enriquecido (material), que leva igualmente em consideração a lesão ao bem jurídico protegido pela norma respectiva, JESCHEK destaca:

 “a) ilicitude material seria ponto de referência para a criação de tipos legais e sua aplicação ao caso concreto, para a graduação do injusto e sua influência na dosimetria da pena, finalmente, para a interpretação teleológica dos tipos;

b) consequência da ilicitude material seria a possibilidade de admissão de causas supralegais de justificação, com base no princípio da ponderação dos bens”. (APUD TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 149-150).

ASSIS TOLEDO apoia a corrente que considera dispensável a distinção mencionada e que a ilicitude só pode ser uma:  a material, pois  a ação humana que se antagoniza com a ordem jurídica não deixa de expor a perigo de lesão os bens jurídicos protegidos por essa mesma ordem jurídica. Em sentido formal, a ilicitude seria a relação de contrariedade entre o fato e a norma jurídica. (Cf. Op. Cit., p.149-150).

Firmando a noção de ato ilícito, PIETRO TRIMARCHI (Illecito. Diritto privato. Enciclopedia del diritto. Torino. Giuffrè Editore, V. XX, p. 90-106), citado por Antônio Chaves (Tratado de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, v.1, t. II, p. 1542), tece ligeira distinção:

“O ilícito tem, portanto, uma significação mais restrita e precisa do que o conceito de antijuridicidade, entendido, este último, na acepção daqueles escritores que dele fazem o requisito de qualquer fato ou situação (e portanto não somente de atos humanos ) que não esteja conforme ao direito.

Mesmo silenciando a dificuldade de uma definição exata desta não conformidade ao direito, resulta claro que de qualquer modo é demasiado amplo para ser proveitoso. Compreende, com efeito, situações demasiado diferentes entre si: o enriquecimento sem causa, por exemplo, e o prejuízo ocasionado com um ato lícito que seja, porém, fonte de responsabilidade são fatos e situações disparatadas, que não é útil cotejar ao ato ilícito”. 

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De acordo com o direito positivo brasileiro, ato ilícito é o praticado por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, que implica em violação de direito e cause dano a outrem, patrimonial ou não, ou seja, independente de reflexo patrimonial (art. 186 do Código Civil). Adota nosso Estatuto a teoria subjetiva. É ato culposo, seja intencional ou não, desde que seja imputável ao agente por qualquer motivo; abrange toda espécie de comportamento contrário ao direito ( culpa em sentido amplo).

O ato ilícito consiste na violação do direito, causando dano a alguém seja por dolo ou culpa. Decorre de tal fato, por ser contrário ao direito, ofensivo da ordem jurídica, a obrigação de reparar o dano. Nosso Código Civil conceitua-o no art. 186:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.  O atual Código melhorou a redação anterior; substituiu a conjunção alternativa ou pela aditiva e. Quem, culposamente, fere o direito de terceiro, causando-lhe dano, obriga-se  a repará-lo.

Também comete ato ilícito quem abusa de seu direito ao exercê-lo (art.187). O legislador de 2002 entendeu que devia incluir na categoria genérica da ilicitude, como espécie de ato ilícito, o abuso de direito, afastando a controvérsia reinante sobre a figura, demonstrando a relatividade dos direitos e não o absolutismo individual. Portanto, deve o exercício ser contido dentro dos limites de seu fim econômico ou social, da boa-fé, dos bons costumes. (O tema será tratado com maior abordagem no capítulo III).

A configuração do ilícito reúne três elementos, quais sejam, a culpa do agente, ocorrência do dano patrimonial ou extrapatrimonial, nexo causal entre o dano e a conduta do agente. Desaparece essa relação de causalidade quando a causa única do evento for a ação da vítima, atendendo-se ao princípio QUI SUA CULPA DAMNUM SENTIT, DAMNUM SENTIRE NON VIDETUR (Quem, por sua culpa sofre o dano, não parece que sofre o dano).

Se a culpa for do agente e do lesado, emprega-se o princípio da concorrência de culpas, refletindo-se na indenização o critério da proporcionalidade na apuração do QUANTUM.

A responsabilidade pelo dano, de regra, cabe ao autor causador do evento, mas pode incidir sobre pessoa diversa, como no caso dos genitores, comitentes, patrões, proprietário ou detentor de animal, etc., como responsabilidade pela guarda ou fato de outrem (os quatro incisos do artigo 1.527, do Código anterior, foram eliminados, passando a redação para: “se não provar culpa da vítima ou força maior”; art. 932 do Código Civil brasileiro).

Assentado, portanto, o princípio de ILICITUDE, dele deriva a regra de que o dano causado por alguém a outrem, de modo que aquele pudesse prever e evitar, acarreta presunção de falta e, consequentemente, de responsabilidade. No campo da responsabilidade civil, encontramos as excludentes dessa responsabilidade. No campo das EXCLUDENTES DE ILICITUDE CIVIL, a matéria é diversa, já que se assenta em fundamentos outros. O princípio NEMINEM LAEDERE (não prejudicar a ninguém) está sujeito a exceções. Como bem enfoca SAVATIER, ele deixa de vigorar nos casos onde a equidade reconhece a existência de um direito de causar prejuízo a outrem.

“Ïmposé par l’equité, il cesse de jouer dans tous les cas où l`équité reconnait à l`agent un droit de porter préjudice à autrui”.

O mestre francês, no estudo da matéria, não adota a expressão excludente de ilicitude; reconhece o direito de causar prejuízo, classificado como se vê:

- direito de concorrência;

- direito de defesa (legítima defesa, direito de estar em juízo, estado de necessidade) ; 

 - direito de promiscuidade e de vizinhança;

 - direito de expressão do pensamento ou de informação;

- direito de abstenção. (Traité de la responsabilité civile en droit français. Paris: LGDJ, 1939, t, l, p. 51, 52).

ANTIJURIDICIDADE encerra uma ideia básica, qual seja, contrariedade ao direito, às várias normas existentes, aos princípios e fundamentos nos quais se assentam a lei e o próprio sistema jurídico e não apenas à lei; sua noção é mais ampla do que ilicitude. Antijuridicidade e ilicitude, por vezes, são expressões empregadas como sinônimas. A doutrina penal brasileira comumente emprega a expressão antijuridicidade, influenciada por autores espanhóis e italianos, utilizando-a “Para exprimir um dos elementos fundamentais do conceito jurídico de crime”. FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, com supedâneo em CARNELUTTI, diz não ser feliz tal opção, pois é um equívoco atribuir ao delito, que é um fenômeno jurídico, caráter de antijuridicidade, o que soa contraditório, quer dizer, “...que o delito seja um fato ou um ato jurídico e, ao mesmo tempo, um fato antijurídico”. Por ser o delito ou ilícito um fato jurídico, classificado, dentre esse, como fato ilícito, pode-se atribuir-lhe a ilicitude, sem incorrer na contrariedade apontada. (Cf. Op. Cit., p. 147-149). Ilícito é o fato que contraria o ordenamento jurídico.

“A ilicitude é uma relação ou propriedade que se atribui ao fato típico penal. Com isso queremos dizer que o termo ilicitude exprime a ideia de contradição, de antagonismo, de oposição ao direito”. Aduz que a reforma ocorrida na Parte Geral do Estatuto Penal andou bem ao empregar o termo correto ilicitude (quando se refere ao erro sobre a ilicitude do fato, consciência da ilicitude do fato, exclusão de ilicitude) e que a questão não é meramente terminológica, mas de fundo. (Cf. ASSIS TOLEDO. Op. Cit., p. 147-149).

Por seu turno, PONTES DE MIRANDA  enumera como atos de pré-exclusão da contrariedade a direito: legítima defesa; exercício regular do direito reconhecido; estado de necessidade, ou destruição ou deterioração da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente; a justiça de mão própria, autotutela ou desforço (art. 502 do Código Civil anterior e atual 1210, parágrafo 1º); o servidor público, que tem permissão legal para intrometer-se na esfera jurídica de outrem (desinfecção de casa, medição de luz); intromissão na esfera jurídica de outrem quando corresponde à vontade ou presumível vontade do interessado (gestão de negócios, atendimento médico a quem está inconsciente ou incapacitado, a atuação do advogado com a caução DE RATO ou gestão do negócio extrajudicialmente); consentimento na ofensa pelo ofendido. (Tratado de direito privado. Parte geral, tomo ll, Rio Janeiro: Ed. Borsoi, 1954, p. 271,272).

GIOACCHIONO SCADUTO e DOMENICO RUBINO, na análise do ato ilícito, destacam que a antijuridicidade costuma apresentar-se em duas acepções diversas, não contraditórias:

•   subjetiva - em seu significado mais difundido, a antijuridicidade coloca-se como critério de avaliação entre aquilo que é e o que deve ser, designando uma relação de contrariedade ou  oposição ao ordenamento jurídico, em contraste a uma relação de conformidade. Sob este aspecto, antijurídico é apenas o ato do homem capaz de entender e querer, pois, só por ato do homem, em posse da capacidade natural, é concebível um contraste entre o ser e o dever ser. Neste sentido,  antijuridicidade e  sem direito são sinônimos de ilicitude.
•      objetiva- este é um significado menos difuso. A antijuridicidade pode assumir-se como expressão de uma particular relevância jurídica de um ato, por indicar que a esse o ordenamento jurídico reage, removendo a situação criada para restaurar a preexistente situação, ou aparelhar de qualquer modo medidas iguais e contrárias, para restabelecer o equilíbrio turbado do próprio ordenamento. Sob este aspecto, a reação do ordenamento jurídico não avalia aquilo que é em relação a aquilo que deve e poderia ser, mas assume o ato na sua essência objetiva, abstraindo-se de qualquer relação de causalidade com o agente; considera o ato como fato (em sentido estrito), e ao agente reverte na consideração dos efeitos do ato, enquanto esses incidem em sentido oposto na esfera de dois sujeitos. Assim, seria antijurídico o ato de alguém privado da capacidade natural de entender ou de querer.

A ilicitude reporta-se ao preceito, considera, em primeiro lugar, o ato independentemente das suas consequências; na antijuridicidade objetiva não falta o preceito, mas pela natureza ou posição do destinatário, o ato ou o fato vêm considerados sobretudo em ordem aos seus efeitos materiais, e, correspondentemente, na norma  a sanção alcança elevado relevo.

A antijuridicidade objetiva pressupõe o preceito proibitivo, e exclui a ilicitude só porque uma avaliação de licitude não é proponível pelo ato, não fosse outro, porque o agente não está em culpa. O ato objetivamente antijurídico não é lícito nem ilícito; a antijuridicidade objetiva não se contrapõe à licitude nem à ilicitude, mas está sobre um plano diverso. (Cf. SCADUTO, Gioacchino et RUBINO, Domenico. In : Nuovo Digesto Italiano. Torino: U.T.E.T., 1938, v. VI, p. 702-708).

A distinção entre antijuridicidade e ilicitude atualmente é encontrada na doutrina brasileira. HERMES LIMA a ela se referiu sinteticamente, sem se deter no emaranhado das teses apresentadas:

“Resumindo, podemos repetir que, do ponto de vista geral da antijuridicidade, o ato humano pode ser ilegal, ilícito ou excessivo. Ilegal, o realizado sem direito; ilícito, o de que resultou violação do direito alheio ou o prejuízo a outrem; excessivo, o que resultou do uso imoderado de prerrogativas jurídicas. Modalidade de ato ilícito, o abuso de direito, porém, com ele não se confunde, pois o abuso decorre do exercício de um direito: “é lícito na sua morfologia, mas não o é na sua gênese””. (LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito. 30ª. ed. R. Janeiro: Freitas Bastos, 1993, p. 92).

Como se vê, as noções de antijuridicidade e ilicitude embaraçaram os doutrinadores. A amplitude ao conceito de ato ilícito colocá-lo-ia em igual noção de antijuridicidade.

Em resumo, atos praticados em legítima defesa ou estado de necessidade são lícitos e não resultam em responsabilidade civil. A indenização caberá, quando houver diminuição no patrimônio de terceiro, isento de culpa. Por outro lado, o exercício não regular, abusivo de um direito reconhecido implica em indenização, por encerrar ato ilícito.

Pode ocorrer que os bens corporais ou materiais de alguém, garantidos pela lei, conflitem não com interesses de outrem, inerentes à sua liberdade natural de agir, mas com interesses de outra natureza, interessando, de algum modo, ao conjunto da comunidade, mesmo quando esses interesses estão ligados a uma determinada pessoa, sendo por isso de um valor superior.

Um igual conflito é susceptível de resultar numa limitação da garantia, concedida pelo regime jurídico à pessoa e aos seus bens: quem causa atentado ao domínio garantido de terceiros, prevalecendo-se de iguais interesses não comete ilícito. Os interesses em questão seriam: primeiramente, os interesses da coletividade, os do Estado, que justificam, em certas circunstâncias, violação do domínio garantido aos particulares. Trata-se de um dever, mais que um direito. Há, também, o interesse que todo indivíduo tem (justiça, segurança, ordem) não seja violado em seu prejuízo. Desse modo, o regime jurídico confere a todo indivíduo direito de intervir, violar, dentro de certos limites, o domínio garantido a outrem, quando ele próprio é vítima de uma agressão injusta por parte desse último (legítima defesa).

No estado de necessidade, o agente tem uma escusa, mas esta só consegue suprimir o caráter culpável de seu estado de ânimo. Para DELIYANNIS, ela não suprime o caráter objetivamente ilícito do ato realizado: qual seja, a lesão de um bem garantido permanece sempre ilícito.

Por essa razão, não estuda o estado de necessidade dentro dessa ordem de ideias.

No exercício do direito, só há um caso em que o ataque não constitui ilícito em relação à vítima. É quando o direito subjetivo, exercido pelo agente, lhe confere a prerrogativa expressa de intervir no domínio garantido de outrem. Enquanto o agente age dentro dos limites de tal prerrogativa, ele não comete ilícito, não viola o domínio garantido à vítima. (Cf. DELIYANNIS, J. La notion d’acte illicite. Paris: Ed. LGDJ, 1952, p. 193, 194).

Sintetizando, afirma MAGALHAES NORONHA:

“A antijuridicidade representa um juízo de valor em relação ao fato lesivo do bem jurídico. E sua apreciação é puramente objetiva, não dependendo de condições próprias do autor do fato”.

Exemplifica que tanto é homicídio o ato praticado por homem normal como por um alienado. (NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Atualizada por José Q.T. de Camargo Aranha. Ed. Rideel, 2009, v. l, p. 109).

Para a doutrina atual, o conceito de antijuridicidade é amplo, não se relacionando apenas com a ação contrária à lei, mas sim a todo o direito, ou seja, às normas nas quais se apoiam as leis e, portanto, de onde nasce o sistema jurídico; para DE CUPIS a antijuridicidade nada mais é do que a contrariedade ao direito: “Antigiuridicità significa contrarietà al diritto, e nulla più”. (Il danno, p. 12).

A evocação, com suporte no direito penal, tem sua razão de ser, visto que tanto o Código Penal quanto o Código Civil empregam a expressão ILICITUDE.  A doutrina distingue: ilícito (não lícito), antijurídico (contrário ao direito). Lembramos que, no direito penal, as causas de exclusão de ilicitude comumente vêm consignadas como: exclusão de ilicitude, descriminantes, causas objetivas de exclusão do crime, causas excludentes de ilicitude objetiva, causas de inexistência de crime, causas excludentes de ilicitude jurídica ou injuridicidade, causas de justificação.

O Código Penal brasileiro, na redação dada pela Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, em seu artigo 23, expressa “ipsis verbis” :

“Exclusão de ilicitude - Art. 23: Não há crime quando o agente pratica o fato:”, afastando o equívoco linguístico apontado por Francisco de Assis Toledo. Ilícito é ato realizado em contradição com o ordenamento jurídico.  E, se o ilícito é um fato jurídico, não poderia ser, ao mesmo tempo, fato antijurídico.

Na doutrina civil, diz-se que o ilícito consiste no ato praticado em desacordo com a ordem legal; na violação do ordenamento jurídico, seja por comissão ou omissão, seja intencional ou não. “A iliceidade de conduta está no procedimento contrário a um dever preexistente”. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 21ª. ed. Rio Janeiro: Forense, 2005, p. 654).

Ato ilícito é a “violação do direito ou o dano causado a outrem por dolo ou culpa. O dolo consiste na intenção de ofender o direito ou prejudicar o patrimônio por ação ou omissão. A culpa é a negligência ou a imprudência do agente, que determina a violação do direito alheio ou causa prejuízo a outrem. Na culpa há, sempre, a violação de um dever preexistente. Se esse dever se funda em contrato, a culpa é contratual; se no princípio geral do direito que manda respeitar a pessoa e os bens alheios, a culpa é extracontratual, ou aquiliana”. “O ato ilícito pressupõe culpa, lato sensu, do agente, isto é, a intenção de violar o direito alheio, de prejudicar a outrem, ou a violação de direito, o prejuízo causado por negligência ou imprudência”. (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. São Paulo: Livraria Francisco Alves, V. I, 1919, p. 280).

Na sua etiologia, encontramos os seguintes requisitos, enumerados por CAIO MÁRIO, que tanto servem para o ilícito civil quanto penal, vez que ambos têm o mesmo fundamento ético e não existe diferença ontológica entre um e outro.

a) Conduta, que se configura na realização intencional ou meramente previsível de um resultado exterior;

b) Violação do ordenamento jurídico; agir com culpa em sentido amplo, abrangendo toda espécie de comportamento contrário a direito;

c)  Imputabilidade, isto é, o resultado antijurídico é atribuído à consciência do agente;

d) Penetração da conduta na esfera jurídica alheia. (Id. Ibid., p. 654).

Na consequência danosa, produzida pelo ato ilícito, encerra certa dificuldade a verificação do nexo causal, quando há concurso de causas, simultâneas ou sucessivas, que provocam um só dano, e três teorias surgiram para sua compreensão:

_ Equivalência das condições - arquitetada por VON BURI e de simples compreensão, nela basta que o evento ou fato gerador surja como condição SINE QUA NON do dano, mas ao lado de outras condições igualmente indispensáveis na configuração do nexo causal. Bastaria a simples indagação que, se afirmativa, confirma o nexo causal: sem o fato, ou sem a culpa de que se trata, o dano não se teria produzido?

Além de elastecer a noção de causalidade, o grande defeito, apontado pelos autores, consiste em não permitir distinção entre a maior ou menor eficácia, a maior ou menor proximidade das várias condições. (Cf. MONTEIRO, Washington de Barros; Pinto, Ana Cristina de Barros Monteiro F. Curso de direito civil, parte geral. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 351 et seq.).

- Causa imediata ou próxima - defendida por BINDING e OERTMAN, o que releva notar é a relação de proximidade. Entre o ilícito e o dano é necessário existir relação de causa e efeito direta (sem qualquer intermediação) e imediata (sem intervalo). Portanto, a causa do dano será o fato do qual ele deriva proximamente e dela exclui-se o dano remoto. ENNECCERUS contesta esta teoria, reconhecendo que não é necessário ser o nexo causal imediato, bastando a causalidade mediata. (ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones. Rev. Heinrich Lehmann.  Buenos Aires: Bosch, 1.948, v. l, p. 72).

Ao adotar esse critério de causalidade imediata, as legislações procuram evitar que, de consequência em consequência, o ressarcimento alcance proporções exageradas e injustificadas.

Causalidade adequada ou regularidade causal - Aqui o ato/fato deve ser condição essencial para efetivação do dano, isto é, idôneo para produzi-lo e a idoneidade é aferida pela inevitabilidade constante do efeito, É reconhecida como causa a condição que se encontra em conexão adequada com o resultado. Estariam excluídas outras circunstâncias que, segundo a percepção geral, as regras e as experiências da vida diária são consideradas indiferentes para produzir o dano, mesmo que essas circunstâncias venham aliadas às outras. Essas circunstâncias chegaram a ser condição do dano por consequência de outra causa e, em si, não eram adequadas a produzi-lo. “Quando il fato umano produce un effetto soltanto per il concurso de circostanze le quali si presentano raramente, esso, giuridicamente, non può considerarsi causa di quell`effetto”. Isso quer significar que o ato deve ser a condição essencial à realização do dano. DE CUPIS ressalta que, para os danos mediatos e indiretos, não é suficiente a relação de simples condicionalidade, exigindo-se, ainda, um nexo de causalidade regular, ou seja, que o fato venha a existir com base no natural e ordinário evolver-se das coisas. (DE CUPIS, Adriano. Il dano. 2º. ed.. Milano: A. Giuffrè, 1.966, v. l, p.196, 201).

O dano antijurídico caracteriza-se pela especial natureza da reação que se desenvolve contra ele. A reação assume a fisionomia determinada de sanção; esta é aquela consequência, por meio da qual o direito visa a garantir a prevalência de um determinado interesse contra os atos lesivos, provenientes de sujeitos, cujo interesse esse entendeu subordinar. Pode ocorrer que o direito considere certo interesse digno de prevalência, preocupando-se, por outro lado, em estabelecer consequências aptas a compensar o sujeito do interesse sacrificado. Então, o dano que atinge o interesse sacrificado pelo direito não é antijurídico, e a reação à qual esse se sujeita não é uma sanção, pela razão de que, por meio dessa, o direito visa não apenas garantir a prevalência de um interesse, mas, certamente,  compensar o sujeito do interesse por ele mesmo sacrificado. Há, portanto, uma compensação ao sacrificado, como nos exemplos: o proprietário de enxame de abelhas tem direito de persegui-lo no fundo de outrem, mas se obriga a ressarcir o dano porventura ocorrido a esse; indenização por acesso coativo realizado para construir ou reparar um muro ou outra obra; indenização por passagem forçada por quem não tem saída para a via pública, etc (Cf. DE CUPIS, Adriano. Il dano. Milano: Ed. Dott. A .Giuffrè, 1946, p. 12 a 14).

“Tais atos lícitos, isto é, praticados de acordo com o direito, criam, não obstante, para o agente a obrigação de indenizar, porque neles interveio a vontade com o fito de assegurar um bem a quem o pratica ou a terceiro. NÃO É A CONSEQUÊNCIA DANOSA QUE OBRIGA À REPARAÇÃO, como tem dito escritores de tomo : é também a concorrência daquele elemento subjetivo, cuja presença faz com que o ato se opere de modo a não poder atribuir-se ao caso fortuito ou à força maior, que se identificam com a ação de causas que estão fora do alcance da vontade humana, isto é, tudo que se não pode prever, ou que, previsto, não se pode evitar. Em suma, o sujeito que se vê em estado de necessidade, pode sujeitar-se ao mal evitável. A mesma coisa é possível no caso de agressão injusta: a vítima pode optar por sofrer a ofensa, em vez de repeli-la, matando ou ferindo”. (CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil brasileiro interpretado. Parte geral, v. III. Rio Janeiro: Ed. Calvino Filho. 1934, p. 332).

02 - JUSTIÇA DE MÃO PRÓPRIA OU AUTOTUTELA

De há muito o Estado, por ser o detentor do monopólio da ordem, para defesa dos indivíduos e de seus bens, proibiu os cidadãos de fazerem justiça ao seu talante. Traçando considerações sobre a referida autotutela, PONTES DE MIRANDA enfoca que nela “há realização do direito objetivo e estabelecimento de estado de fato, que corresponda à incidência de regra jurídica, é a aplicação da lei pelo próprio interessado”. Difere-se da legítima defesa porque nesta há ataque contra ataque e é sempre permitida, ao contrário da justiça de mão própria, que é proibida, em princípio, pela existência do princípio do monopólio estatal. (PONTES. Op. Cit., P. 275).

A legítima defesa é uma autodefesa e, em situações práticas, muitos doutrinadores a confundem com justiça de mão-própria. Cita o autor casos de legítima defesa: o locador que se reserva, em acordo com o locatário, a entrada na dependência da casa e, se esse último o impede, a atividade do locador para entrar é em legítima defesa e não uma estipulação com o locatário de justiça de mão-própria. Também é caso de legítima defesa a ação contra turbação da posse. (PONTES. Op. Cit., p. 321)

“A justiça de mão-própria é a aplicação da regra jurídica pelo próprio interessado, quando aquele, que devia atender à incidência da regra jurídica, a ela não atendeu”. “O interessado põe-se no lugar que, depois que a justiça se tornou monopólio do Estado, a esse, e não a particulares caberia”. Ele substitui o juiz. (Id. Ibid, p. 313).

“Nos nossos dias, rareando os casos, precisou-se que a justiça de mão-própria, quando é permitida, só o é se a decisão que, in caso,  se desse, seria  favorável ao que a exerce. Principalmente, mostrou-se que só excepcionalmente a justiça de mão-própria é satisfativa”. (Id. Ibid, p. 313).

Historicamente, podemos registrar que a justiça privada existia antes da Lei das Xll Tábuas, por força da rudimentar justiça estatal que nascia e não possuía o direito romano o princípio geral de sua vedação por não se ter completado o monopólio estatal da justiça (Id.Ibid., p. 314).

Acrescenta o autor que “O direito romano nunca chegou à síntese entre o desenvolvimento do Estado e a independência do indivíduo, pela criação de direitos públicos subjetivos contra o Estado; donde a conciliação por “modus vivendi”. Consequentemente, “Estando compostos os elementos da falta do juízo e da perda ou extrema dificultação do direito, podia ser usada a justiça de mão-própria”. (Id. Ibid., p. 314).

Ao tempo das invasões, também no direito germânico, a autotutela fazia-se rara. Na idade média, regressou-se à autotutela primitiva, ainda onde havia proibições legais. No direito moderno, é proibida no direito civil austríaco (art. 19), sendo responsável aquele que a exerce. É permitida no Código Civil Suiço das Obrigações. Diz o artigo 52:

“En cas de légitime défense, il ne pas dù de réparation pour le dommage causé à la personne ou aux biens de l’agresseur.

(Omissis)

Celui qui recourt à la force pour protéger ses droits ne doit aucune réparation, sí, d’après les circonstance, l’intervention de l’autorité ne pouvait être obtenue en temps utile et s’il  n’existait pas d’autre moyen d’empêcher que ces droits ne fussent perdus ou que l’exercice n’en fût rendu beaucoup plus difficile. C.4.”

É permitida, para assegurar pretensão justa, se a tutela judicial não pode ser obtida a tempo e se só pelo ato de justiça privada evita-se a perda do direito ou grande dificuldade na sua realização.

No direito brasileiro, é permitida, excepcionalmente (art. 1210, parágrafo 1º, do Código Civil e 932 a 933 do C. Processo Civil), no caso de esbulho e se a retomada for imediata; O que, em virtude da justiça privada, for tomado volta e são indenizados os danos, quando não permitida.

No direito penal, o exercício dela é proibido, ressalvada a permissão legal. A norma penal a insere no capítulo dos crimes contra a administração da justiça. “Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite”.

Não se trata de caráter satisfatório e somente é admitida a justiça privada cautelar ou assegurativa (Cf. PONTES. Op. Cit., p. 316, 317). No direito francês, atualmente só é aceita em atraso ou regressiva sem dar-se atenção à autotutela subsidiária ou complementar. PONTES DE MIRANDA recolhe da doutrina francesa opiniões de autores clássicos e citações de casos como sendo autotutela, quando na verdade não se caracterizam como tal. (Op. Cit., p. 319).

Conclui-se que a autotutela só existe onde o juízo deveria ter sido criado e não foi ou onde o juiz deveria funcionar e não pode ou não quer; (Id. Ibid., p. 320) embora reduzida ao mínimo, não pode ser eliminada completamente da vida social, podendo ser exercida pelo titular, seu representante legal, por quem tem poderes de representação, pelo gestor de negócios.

02.01 - PARALELISMO ENTRE A AUTOTUTELA E O ESTADO DE NECESSIDADE

A exemplo da legítima defesa, também a autotutela distingue-se do estado de necessidade, à razão de que  ela supõe contrariedade a direito, enquanto esse último exclui a existência de ato contrário a direito. Difere-se, ainda, porque o estado de necessidade é elemento fático que serve a conteúdo de regra jurídica pré-excludente, ao passo que a justiça de mão-própria é ato tornado a efeito a propósito de fatos jurídicos, que tiveram ou têm eficácia. (PONTES. Op. Cit., p.322).

Considera PONTES grande erro dizer-se justiça privada agressiva (compreensiva da justiça de mão-própria ou justiça privada em seu sentido exato) e a defensiva (abrangedora da legítima defesa e do estado de necessidade). O elemento defesa, em seu sentido lato, é comum a esses institutos, “Porém então teríamos de dizer: a defesa compreende a justiça de mão própria, a legítima defesa e o estado de necessidade, o que não teria valor científico” (Op. Cit., p.322).

A autotutela só é permitida, excepcionalmente, se o sistema jurídico não a condena. O nosso direito não possui princípio geral, expresso, que seja limitação ao princípio do monopólio estatal da justiça. A autonomia da vontade não pode estabelecer acordo em que seja exercitada a justiça de mão-própria. 

PONTES DE MIRANDA aborda o instituto da autotutela, com percuciência, destaca os meios de constrição de que lança aquela, examina casos verdadeiros e falsos dessa tutela, se há direito subjetivo à autotutela (anteriormente demonstrou que não há tal direito à legítima defesa e ao estado de necessidade), concluindo positivamente, aborda a reparação do dano, quando for incabível o ato de justiça de mão própria (quando há culpa), os excessos da justiça privada que se configuram como exercício irregular do direito; as consequências do erro ao fazer-se a justiça de mão-própria, a previsão do Código Penal brasileiro (artigo 345), quando a mesma se configura delito.                                 

Pressuposto da justiça de mão-própria é a impossibilidade de a justiça estatal tutelar, a tempo, a pretensão, a ação, a exceção, como em casos de guerra, revolução, inundação, terremoto, peste, incêndio; se o juiz ou polícia não puderem atender o interessado, ou se o juiz é sediado distante e não for caso de ação policial ou, se for caso de ação policial, essa não existe no lugar, ou se juiz ou polícia não querem conhecer a petição, se conhece e indefere ou protela. (Cf. PONTES. Op., Cit., p. 247).

Sobre a matéria, o citado autor fez cuidadoso exame, rebatendo autores internacionais, em estudo comparativo do direito, às páginas 312 a 348 da obra referenciada, fato que nos desautoriza uma compilação do mesmo. Ainda mais pela razão de termos como finalidade o artigo 188 do Código Civil brasileiro. (Cf. Op. Cit., p. 312-348).

PLANIOL e RIPERT, secundando DEMOGUE, assentam que, em princípio, fazer justiça por si mesmo é proibido, pois constituiria uma fonte de violências e desordens, mas será possível, quando a justiça e a força pública não forem eficazes, ocasionando, por outro lado, demoras e gastos, desde que o fato não seja condenado criminalmente:

“Il est en principe interdit de se faire justice à soi-même, ce qui constituerait une source de violences et de désordres. Mais l’intervention de la justice et de la force publique n’étant pas toujours efficaces et en tous cas entrainant des retards et des frais, on ne doit pas considérer comme illicite l’acte par lequel une personne a obtenu ce qui lui était dû, même en enployant la force ou la ruse et la tromperie  pouvu que ce fait ne soit pas réprimé pénalement.”(Traité pratique de droit civil français, t. Vl, Paris: LGDJ, 1952, p. 782)”.