Resumo: O presente trabalho tem o escopo de tentar elucidar o caso número C-72 de 2011 que envolvem os países da Alemanha e Irã em um pedido de decisão prejudicial. O mesmo foi apresentado pelo Oberlandesgericht Düsseldorf por decisão do dia 11 de fevereiro de 2011, entrado no Tribunal de Justiça da União Europeia em 18 de fevereiro de 2011. Tal processo foi instaurado tendo como recorrente: Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, e como recorridos: Mohsen Afrasiabi, Behzad Sahabi e Heinz Ulrich Kesse. O caso C-72 de 2011 tem como questões principais a política externa e de segurança comum e medidas restritivas tomadas contra a República Islâmica do Irã para impedir a proliferação nuclear.
Palavras-chave: Tratado de Não-Proliferação Nuclear – Caso C-72– Alemanha – Irã.
Introdução
Como o Irã possui a segunda maior reserva de petróleo do mundo, houve certo desconforto ao saber que este havia anunciado, no início de 2006, a sua firme determinação em prosseguir com os planos de desenvolvimento da energia nuclear, desafiando assim, a comunidade internacional.
O objetivo principal do trabalho será analisar o caso C-72 de 2011 que envolvem os países da Alemanha e Irã em um pedido de decisão prejudicial. O mesmo foi apresentado pelo Oberlandesgericht Düsseldorf por decisão do dia 11 de fevereiro de 2011, entrado no Tribunal de Justiça da União Europeia em 18 de fevereiro de 2011.Tal processo foi instaurado tendo como recorrente: Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, e como recorridos: Mohsen Afrasiabi, Behzad Sahabi e Heinz Ulrich Kesse. Será importante elencarmos as questões que foram debatidas, os artigos, Regulamentos, Resoluções e Posições Comuns adotadas pela União Europeia com relação a proliferação nuclear no Irã. Também será vista a opinião do Advogado Geral do caso, Yves Bot, e o que ficou decidido no Tribunal de Justiça a respeito deste caso.
Acreditamos que tal assunto seja relevante haja vista que o investimento dos iranianos com relação a energia nuclear é datado de 1967 com o primeiro reator no Centro de Pesquisa Nuclear de Teerã e, desde aquela época já deveria ter havido uma política desfavorável a este ato. Todavia, não houve e hoje em dia (mais precisamente a partir do ano 2000) é que se fala em Políticas de Não-Proliferação Nuclear, principalmente na União Europeia, que é a delimitação geográfica do presente trabalho.2
1. Análise do caso entre Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof v. Mohsen Afrasiabi, Behzad Sahabi e Heinz Ulrich Kessel
Tem-se como meta analisar o caso C-72 de 2011 apresentado pelo Oberlandesgericht Düsseldorf como questão de reenvio prejudicial em desfavor de Mohsen Afrasiabi, Behzad Sahabi e Heinz Ulrich Kessel, as questões levantadas pelo Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, a relação dos casos semelhantes apresentados e a decisão dada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.3
2.1. O caso apresentado ao Tribunal de Justiça (Terceira Seção) como reenvio prejudicial
O processo C-72 de 2011 teve como objeto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 267° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia4, apresentado pelo Oberlandesgericht Düsseldorf da Alemanha, por decisão de 11 de fevereiro de 2011, entrado no Tribunal de Justiça em 18 de fevereiro de 2011, no processo penal contra Mohsen Afrasiabi, Behzad Sahabi e Heinz Ulrich Kessel tendo em vista que estes violaram as disposições do Regulamento 961 de 25 de outubro de 2010.5
O Tratado de Não Proliferação (TNP) proporciona o quadro geral para enfrentar o desafio da não proliferação e confia à Agência Internacional da Energia Atómica (AIEA) um papel essencial neste domínio. O Conselho de Segurança da ONU actua como autoridade encarregada, em última instância, de examinar os casos de infracção grave aos compromissos assumidos em matéria de não proliferação. A União Europeia, a Comunidade e os seus Estados-Membros actuam, no âmbito das respectivas competências, em múltiplas actividades neste domínio, que incluem nomeadamente as acções no âmbito da Política Externa e de Segurança Comum (PESC) e as decorrentes dos Tratados comunitários. Deste modo, a UE pode, apoiada na sua ampla experiência no domínio nuclear e na gama de instrumentos que tem à sua disposição, dar um contributo considerável para fazer face ao desafio da não proliferação também a nível global. 6
O Tribunal de Justiça foi composto por Koen Lenaerts, como juiz relator e Yves Bot como Advogado Geral que analisaram as seguintes afirmações feitas pelo Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof:
01- Há muitos anos o governo do Irã se esforça para desenvolver mísseis de longo alcance que possam ser utilizados como vetores de armas de destruição massiva.7 A construção destes requer a utilização de fornos de sintetização a vácuo, que permitem a aplicação de revestimentos nos componentes de comando e na ogiva destes mísseis.8
If the world does not want to live with a nuclear Iran, which has long made its belligerent ambitions apparent, then the world must learn from its past mistakes. The Iranian regime must be sufficiently accosted for its aggressions if it is to sacrifice its nuclear ambitions 9
Do mesmo sentido há o problema que se tem colocado para saber em que medida é que o Conselho de Segurança das Organizações das Nações Unidas praticados ao abrigo do artigo VII da respectiva Carta. Estes atos são em princípio considerados vinculativos para os Estados e Organizações Internacionais.
No seio da EU, a questão coloca-se nos últimos anos relativamente às resoluções das NU de combate ao terrorismo que determinavam o congelamento de bens de particulares suspeitos de ligações ao financiamento de actividades terroristas.(...) Dando execução a estas medidas do CS das NU, o Conselho da EU aprovou uma série de Regulamentos determinando o congelamento de bens de entidades constantes de lista anexa. De acordo com o direito da EU, estes actos não podem ser impugnados junto dos tribunais dos Estados-membros. Os visados impugnam os Regulamentos junto do Tribunal de Primeira Instância, alegando a incompetência do Conselho e a violação dos direitos fundamentais de propriedade e de processo eqüitativo (due process). (...) Para esta instância, o direito internacional prevalece sobre o direito da EU, sendo que esta só deve recusar a aplicação de normas ou actos de direito internacional, incluindo Resoluções do CS das NU, se isso configurar uma violação de uma norma de jus congens, ou seja, de uma norma vinculativa de todos os sujeitos de direito internacional insusceptível de derrogação 10 .
02- Na primavera de 2004, o diretor de um centro secreto de investigação para a produção de mísseis no Irã incumbiu Mohsen Afrasiabi para que este adquirisse um forno de sintetização em cerâmica. Assim, M. Afrasiabi agiu como se fosse diretor da sociedade anônima Emen Survey Enginerring Co. Teheran11 com o intuito de realizar a compra do forno. Para tanto, ele estabeleceu contato na Alemanha com B. Sahabi, um conhecido de longa data para adquirir o forno de sintetização a vácuo, uma vez que como engenheiro, Sahabi dispunha dos conhecimentos técnicos necessários aos processos cerâmicos e também conhecia H. Kessel, diretor da empresa alemã FCT System GmbH, produtora do citado forno.
03- No mesmo ano de 2004, os arguidos acordaram o fornecimento pela FCT System GmbH de um forno de sintetização a vácuo e respectivos acessórios. Sendo que B. Sahabi tinha sido incumbido de coordenar o desenvolvimento do projeto na Alemanha e de atuar como interlocutor entre H. Kessel e M. Afrasiabi.
04- Já em julho de 2006, H. Kessel requereu ao Instituto Federal Alemão da Economia e do Controle das Exportações uma autorização de exportação para o fornecimento de um forno de sintetização à Emen Survey Enginerring Co. Teheran. Como este Instituto não sabia os reais fins do sintetização, este foi entregue em 20 de julho de 2007. Entretanto, M. Afrasiabi e H. Kessel enviaram dois técnicos ao Teerã que instalaram o forno, mas não o software necessário para o seu funcionamento.
05- Em 13 de março de 2008, o Instituto Federal Alemão da Economia e do Controle das Exportações informou à empresa alemã FCT System GmbH que a outra empresa que este tinha negociado era suspeita de proceder a aquisições para o programa tecnológico de mísseis iranianos.
06- Desta forma, o órgão jurisdicional de reenvio foi chamado a decidir sobre o mérito da instauração do processo penal, com relação às possíveis interpretações que se possam ser dadas para o artigo 7°, números 3 e 4 do Regulamento 423 de 2007.
1. São congelados todos os fundos e recursos econômicos pertencentes às pessoas, entidades ou organismos enumerados no anexo IV, na posse dessas pessoas, entidades ou organismos ou por eles detidos ou controlados. O anexo IV inclui as pessoas, entidades e organismos designados pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas ou pelo Comitê de Sanções em conformidade com o ponto 12 da Resolução 1737 (2006) do CSNU. 2. São congelados todos os fundos e recursos econômicos pertencentes às pessoas, entidades ou organismos enumerados no anexo V, na posse dessas pessoas, entidades ou organismos ou por eles detidos ou controlados. O anexo V inclui as pessoas singulares e coletivas, entidades e organismos não abrangidos pelo anexo IV e que, em conformidade com a alínea b) do n.o 1 do artigo 5. o da Posição Comum 2007/140/PESC, tenham sido identificados como: a) Estando envolvidos, diretamente associados ou prestando apoio a atividades nucleares do Irão sensíveis do ponto de vista da proliferação; b) Estando envolvidos, diretamente associados ou prestando apoio ao desenvolvimento de sistemas de lançamento de armas nucleares por parte do Irão; c) Atuando em nome ou sob a direção de uma pessoa, entidade ou entidade ou organismo referido nas alíneas a) ou d) Sendo uma pessoa coletiva, entidade ou organismo detido ou controlado por uma pessoa, entidade ou organismo referido nas alíneas a) ou b), inclusive através de meios ilícitos.3. Não podem ser colocados, direta ou indiretamente, à disposição das pessoas singulares ou coletivas, entidades ou organismos enumerados nos anexos IV e V, nem utilizados em seu benefício quaisquer fundos ou recursos econômicos. 4. É proibida a participação, consciente e intencional, em atividades que tenham por objeto ou efeito, direto ou indireto, contornar as medidas referidas nos n. os 1, 2 e 3. 12
O Der Oberlandesgericht Düsseldorf decidiu suspender a instância e submeter as seguintes questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça da União Europeia:
a) Para que se verifique uma colocação à disposição, na acepção do artigo 7°, número 3, do Regulamento 423 de 2007, é necessário que o recurso econômico possa ser utilizado, em termos temporais, imediatamente pela pessoa ou organização enumerada para a aquisição de fundos ou prestações de serviços? Ou o artigo 7°, número 3, do Regulamento 423 de 2007 deve ser interpretado no sentido de que a proibição de colocação indireta à disposição abrange o fornecimento e a montagem de um recurso econômico (neste caso, um sintetizador a vácuo) em condições de funcionar, mas ainda não pronto a ser utilizado, a um terceiro no Irã, com o qual este terceiro pretende fabricar, em data posterior, produtos para uma pessoa coletiva, uma entidade ou um organismo enumerado nos anexos IV e V do regulamento?
b) O artigo 7°, número 4, do Regulamento 423 de 2007 deve ser interpretado no sentido de que apenas se contornam as medidas quando o autor adapta formalmente a sua ação - embora apenas de modo aparente - às proibições resultantes do artigo 7°, números 1 a 3, do Regulamento 423 de 2007, deixando de ser, assim, abrangido pelas normas de proibição, mesmo com recurso a uma interpretação o mais extensiva possível? Os tipos normativos da proibição de contornar e de proibição de colocação à disposição não se excluem, por conseguinte, mutuamente? Em caso de resposta afirmativa: um comportamento que ainda não seria abrangido pela proibição da colocação (indireta) à disposição poderia representar, apesar disso, um ato destinado a contornar as medidas em causa, na acepção do artigo 7°, número 4, do Regulamento 423 de 2007? Ou o artigo 7°, número 4, do Regulamento 423 de 2007 representa uma cláusula residual, na qual pode ser incluído qualquer ato que finalmente visa uma colocação à disposição de um recurso econômico a uma pessoa ou entidade enumerada?
c) O elemento subjetivo da previsão normativa - consciente e intencional -, constante do artigo 7°, número 4, do Regulamento 423 de 2007, exige, por um lado, um conhecimento efetivo do objetivo ou do efeito de contornar a proibição de colocação à disposição e, além disso, uma componente voluntária mais abrangente, pelo menos no sentido de que o fato de se contornar a proibição seja aceito pelo autor? Ou deve o autor ter o objetivo deliberado de contornar a proibição, ou seja, deve agir intencionalmente a esse respeito?
Yet even after the end of World War II, fear of nuclear proliferation fueled the political debates over long-term management of the now robust nuclear program. Two prominent scientists, Vannevar Bush and James B. Conant, proposed draft legislation to establish a twelve-member atomic energy commission, comprised of eight civilians and four military appointees, to manage the nuclear program. With the destruction of Nagasaki and Hiroshima still fresh in people's minds, however, some were uncomfortable releasing nuclear control into civilian hands. In fact, the May-Johnson Bill, originally supported by President Harry Truman, called for strict military control over nuclear science with harsh penalties for security violations. At the same time, an opposing bill, the McMahon Bill, was circulating in the Senate calling for complete civilian control of the nuclear program. Ultimately, the McMahon Bill underwent a series of gradual alterations and by the time it passed both houses it more closely resembled Bush and Conant's early draft legislation 13
Nesse sentido, podemos verificar que há a preocupação, não somente da União Europeia, mas em especial do mundo todo em não permitir que a energia nuclear seja usada como uma desculpa para que sejam instaladas usinas que podem ser utilizadas para armamento nuclear.
2.2. Opinião do Advogado Geral Yves Bot 14
O Advogado Geral Yves Bot opinou no processo C-72 de 2011 no que diz respeito aos questionamentos feitos pelo Oberlandesgericht Düsseldorff. Primeiramente, ele disciplina que quaisquer comportamentos como os descritos no artigo 7°, número 4, constituem uma infração ao mesmo. As definições solicitadas devem incidir sobre os termos que se seguem.
Pode o fornecimento do forno de sinterização, nas circunstâncias descritas, configurar a colocação indireta à disposição de um recurso econômico? Em que consiste o fato de contornar as medidas a que se refere o artigo 7°, números 1 a 3, do regulamento? A que condições subjetivas da infração correspondem os termos consciente e intencional?
Além disso, o sentido e o alcance dos conceitos a definir devem, antes de mais, ser procurados tendo em conta o quadro repressivo em que se inserem. Tratando?se de matéria penal, as disposições em que são empregados estes conceitos devem ser suficientemente claras e precisas para garantir o respeito pelos princípios gerais do direito da União e, em particular, dos princípios da segurança jurídica e da legalidade dos crimes e das penas.
Bot acredita que a interpretação que se impõe deve ser teleológica no sentido de determinar e expressar a ratio legis do texto de que o artigo 7°, número 4, do Regulamento pretende garantir a eficácia.
Neste caso, o objetivo prosseguido pela lei, isto é o Regulamento, instrumento de harmonização por excelência, é perfeitamente claro. Trata?se de por termo às atividades levadas a cabo pela República Islâmica do Irã com vista à constituição de um armamento nuclear susceptível de ser utilizado ou disseminado para fins militares.
Apanhado em flagrante, o Presidente Khatami foi à televisão em 20 de fevereiro de 2003 falar à nação sobre as instalações nucleares em Natanz, Arak e outras, e convidou a AIEA a ir inspeccioná-las. O Irã declarou que não era necessário provar a existência de instalações de enriquecimento de urânio se elas estivessem, de facto, a combustível. A AIEA contraditou dizendo que se tratava de uma questão de confiança. Quando os inspectores da AIEA visitaram Natanz no Verão de 2003 e descobriram indícios de urânio enriquecido, os seus piores receios pareciam confirmar-se. Os cientistas nucleares iranianos surgiram, com algum fundamento, que aqueles indícios eram consequência de uma simples contaminação. Mas a AIEA encerrou a central de Natanz e apresentou um ultimato ao Irão para que este revelasse todos os detalhes das actividades nucleares. Durante os anos de 2004 e 2005, as negociações entre a AIEA e o Irão prosseguiram, lideradas pelos EU3- França, Inglaterra e Alemanha. Com Khatami na presidência do Irão, os EU3 sentiram que iria haver progressos. No Verão de 2005, o Aitolá Khomeini chegou a lançar uma fatwa contra o desenvolvimento de armas nucleares. Inicialmente, parecia que Ahmadinejad ia seguir o mesmo caminho.
O artigo 7° do regulamento deve, por isso, impedir atos ou condutas que ponham ou possam pôr em perigo a paz de uma parte ou da totalidade do planeta e de desencadear a destruição em grande escala de vidas humanas susceptível de ser qualificada de genocídio, quer este resultado seja especificamente procurado quer imprudentemente permitido pela atitude do autor. 15 Além disso, é indispensável que esta disposição permita a adaptação à imaginação daqueles que, por diferentes artifícios, nomeadamente jurídicos, tentarão dissimular o verdadeiro propósito das suas iniciativas.
As the Islamic Republic of Iran, a state sponsor of terror, races towards nuclear power, the United Nations Security Council (UNSC) has passed a number of sanctions in an attempt to curb Iran's nuclear ambitions. These sanctions have done little to rein in Iranian nuclear plans in violation of the Nuclear Non-Proliferation Treaty. The failure of diplomacy and sanctions has some foreign policy experts calling for acceptance of a nuclear Iran and policies relying on the outdated Cold War philosophy of Mutually Assured Destruction. Whereas non-military efforts are moving at the speed of evolution, Iranian scientists are quickly enriching uranium, in a rush towards the creation of an Islamic nuclear strike force. Military action may be the last chance to prevent the radical Islamic clerical leadership in Iran from acquiring a nuclear weapon. 16
E segue demonstrando que para atingir os objetivos visados, é, por conseguinte, não só legítimo, mas igualmente indispensável que as definições solicitadas tenham uma interpretação ampla, uma vez que se trata não apenas de punir o que foi feito mas também de proibir tudo aquilo que pode ser imaginado para contornar a lei e para explorar as falhas do sistema.
O que se refere ao recurso econômico, este tem um sentido muito amplo, como o revela a escolha dos termos usados pelo legislador da União. Tal conceito de recursos econômicos abrange não só os ativos de qualquer natureza como também a utilização de que podem ser objeto.
O legislador da União visa, assim, todos os ativos que, de uma forma ou de outra, possam permitir ao beneficiário a obtenção de fundos ou serviços ou ser utilizados no fabrico de uma arma nuclear, o que inclui, por conseguinte, todos os bens materiais e imateriais, bem como todas as tecnologias disponíveis.
2.3. O julgamento
Antes de demonstrar o que foi decido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, faz-se necessário mostrar a Resolução 1737 de 2006, que foi implementada pela Posição Comum 2007/140/PESC. Foi com base nesta posição comum que o Conselho da União Europeia aprovou o Regulamento, que entrou em vigor em 20 de Abril de 2007.
Nos últimos anos, a Comissão Europeia tem apoiado, no âmbito do Instrumento de Estabilidade, projetos destinados a combater o tráfico ilícito. Neste contexto, o grupo de trabalho sobre a gestão das fronteiras permite a coordenação com os EUA e a AIEA. O Regulamento (CE) 1334 de 2000 do Conselho , diretamente aplicável nos Estados-Membros, é um instrumento comunitário que permite aos Estados-Membros cumprir os compromissos assumidos no âmbito do Grupo de Fornecedores Nucleares. A Comissão participa igualmente no Grupo de Fornecedores Nucleares na qualidade de observador e preside ao comitê instituído pelo regulamento que trata de todas as questões ligadas à sua execução. A Comissão apresenta regularmente propostas de atualização e/ou harmonização deste regulamento com os compromissos assumidos pela UE a nível internacional. Em 2006, a Comissão propôs uma reforma do regime comunitário de controle das exportações de produtos de dupla utilização com o objetivo de reforçar a sua eficiência, classificar como crimes as violações mais graves e harmonizá-lo com as disposições da Resolução 1540 do Conselho de Segurança da ONU em matéria de trânsito e de corretagem. 17
Assim, para efeitos do artigo 1°, alínea d), do regulamento, o termo tecnologias inclui programas informáticos (software). Nos termos do artigo 1°, alínea i), do Regulamento, deve entender?se por recursos econômicos, ativos de qualquer tipo, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, que não sejam fundos mas que possam ser utilizados na obtenção de fundos, bens ou serviços.
O artigo 2°, alínea a), do Regulamento proíbe a venda, o fornecimento, a transferência ou exportação, de forma direta ou indireta, dos produtos e tecnologias enumerados no anexo I do regulamento. Trata?se de produtos e de tecnologias de dupla utilização (civil e militar) entre os quais se incluem os fornos de indução capazes de funcionar com temperaturas superiores a 850°C.
O artigo 3°, números 1 e 2, do Regulamento sujeita a uma autorização prévia a venda, o fornecimento, a transferência ou a exportação, de forma direta ou indireta, para o Irão, dos restantes produtos e tecnologias, susceptíveis de proliferação, enumerados no anexo II do Regulamento. Entre esses produtos incluem?se, os fornos de tratamento térmico de atmosfera controlada, como fornos capazes de funcionar a temperaturas superiores a 400°C.
Por força do artigo 7°, números 1 e 2, do Regulamento, são congelados os fundos e os recursos econômicos pertencentes às entidades que, designadamente, participem, estejam diretamente associadas ou prestem apoio às atividades nucleares. Estas entidades são enumeradas nos anexos IV e V.
O artigo 7°, 3, do Regulamento tem a seguinte redação: Não podem ser colocados, direta ou indiretamente, à disposição das pessoas singulares ou coletivas, entidades ou organismos enumerados nos anexos IV e V, nem utilizados em seu benefício quaisquer fundos ou recursos econômicos.
O artigo 7°, 4, do Regulamento, dispõe o seguinte: É proibida a participação, consciente e intencional, em atividades que tenham por objeto ou efeito, direto ou indireto, contornar as medidas referidas nos números 1, 2 e 3.
Por último, nos termos do artigo 12°, 2, do Regulamento, as proibições enunciadas na alínea c) do 1 do artigo 5° e no 3 do artigo 7° não dão origem a qualquer tipo de responsabilidade por parte das pessoas singulares ou coletivas ou entidades em causa, se essas pessoas ou entidades não sabiam ou não tinham motivos razoáveis para suspeitar de que a sua atuação iria infringir as referidas proibições.
Entre as entidades identificadas no anexo IV A do Regulamento figura o SHIG, com as indicações Outras informações: a) entidade tutelada pela Organização das Indústrias Aeroespaciais; b) envolvido no programa de mísseis balísticos do Irã.
Através da sua Resolução 1929 de 2010, o Conselho de Segurança alargou o âmbito das medidas restritivas impostas pela Resolução 1737 de 2006 contra a República Islâmica do Irã. No sentido de cumprir os seus compromissos internacionais, o Conselho revogou, em 26 de Julho de 2010, a Posição Comum 140 de 2007. Revogou ainda o regulamento, substituindo?o pelo Regulamento do Conselho da União Europeia 961 de 2010.
E com relação à legislação alemã, as infrações a atos da União, como o regulamento, são passíveis de sanções penais e, nomeadamente, de uma pena privativa de liberdade, por força do artigo 34° da lei alemã relativa ao comércio externo (Außenwirtschaftsgesetz).
Concluindo, o Tribunal de Justiça da União Europeia declarou que o artigo 7°, 3, do Regulamento do Conselho Europeu 423 de 2007 de 19 de Abril de 2007, que impõe medidas restritivas contra o Irã, deve ser interpretado no sentido de a proibição da colocação indireta à disposição de um recurso econômico, na acepção do artigo 1°, alínea i), do mesmo regulamento, englobar os atos relativos ao fornecimento e à instalação, no Irã, de um forno de sinterização em condições de funcionar. Mas ainda não pronto a ser utilizado, em benefício de um terceiro que, atuando em nome e sob a direção ou as instruções de uma pessoa, de uma entidade ou de um organismo enumerados nos anexos IV e V do referido regulamento, pretende explorar esse forno para produzir, em benefício dessa pessoa, entidade ou organismo, bens susceptíveis de contribuir para a proliferação nuclear neste Estado.
No que tange ao artigo 7°, 4, do Regulamento 423 de 2007 deve ser interpretado no sentido de que abarca as atividades que, sob uma aparência formal alheia aos elementos constitutivos de uma violação do artigo 7°, 3, do referido Regulamento, têm, no entanto, por objeto ou efeito, direto ou indireto, contornar a proibição prevista nesta disposição. E em relação aos termos consciente e intencional implicam elementos cumulativos de conhecimento e de vontade, que estão preenchidos quando a pessoa que participa numa atividade com esse objeto ou esse efeito o prossegue deliberadamente ou, pelo menos, considera que a sua participação pode ter esse objeto ou efeito e aceita essa possibilidade.
2.4. Casos semelhantes apresentados ao Tribunal de Justiça da União Europeia
Alguns casos foram citados na decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia, como: o C-33/1974, o C-229/83, o C-23/93, o C-110-99, o C-225/2002 e o C-34/2010 e estes serão objeto de análise a partir de agora.
No acórdão C-33 de 1974, o Tribunal admitiu de forma explícita que um Estado-membro não pode ser impedido de adotar medidas que impeçam a livre prestação de serviços no seu território por sujeitos que transferem a sua residência para outro Estado-membro quando o motivo desta transferência é o de evitar a aplicação de regras nacionais relativas a uma específica prestação de serviços.18 Da mesma forma, na análise do processo C-229 de 1983, percebe-se que há a preocupação em torno do âmbito da livre circulação de mercadorias nos Estados-membros.
O processo C-23 de 1993 do Tribunal (Quinta Secção) tinha como partes TV10 SA contra Commissariaat voor de Media em um pedido de decisão prejudicial: Raad van State - Países Baixos a respeito da livre prestação de serviços - Legislação nacional destinada a preservar uma rede de radiofusão pluralista e não comercial. E pode-se afirmar que todos estes primeiros casos são relacionados ao processo principal em análise uma vez que estas atividades distinguem-se dos atos que violam formalmente a proibição de colocação à disposição enunciada no artigo 7° que diz que: Não podem ser colocados, direta ou indiretamente, à disposição das pessoas singulares ou coletivas, entidades ou organismos enumerados nos anexos IV e V, nem utilizados em seu benefício quaisquer fundos ou recursos econômicos. 19 Como já foi citado, os anexos IV e V traz a lista das pessoas, entidades e organismos do artigo 7°, 1.
1. São congelados todos os fundos e recursos econômicos pertencentes às pessoas, entidades ou organismos enumerados no anexo IV, na posse dessas pessoas, entidades ou organismos ou por eles detidos ou controlados. O anexo IV inclui as pessoas, entidades e organismos designados pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas ou pelo Comitê de Sanções em conformidade com o ponto 12 da Resolução 1737 (2006) do CSNU. 20
Já o caso C-110 de 1999 do Tribunal, figurando nos pólos Emsland-Stärke GmbH contra Hauptzollamt Hamburg-Jonas em um pedido de decisão prejudicial: Bundesfinanzhof - Alemanha. Tal processo é sobre ao abuso a restituições à exportação de produtos da agricultura imediatamente reimportados na Comunidade.
E o caso C-225 de 2002 do Tribunal, cujo pedido de decisão prejudicial tinha por objeto a interpretação da Sexta Diretiva 388 do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios, ou seja, o Sistema Comum de Impostos sobre o valor acrescentado. Sendo que, neste caso, o Tribunal entendeu que quando se verifica a existência de uma prática abusiva, as operações implicadas devem ser redefinidas de forma a restabelecer a situação tal como ela existiria na ausência das operações constitutivas da prática.21
O último caso citado pelo Tribunal foi o C-34 de 2010 que exemplifica sobre a posição jurídica das invenções biotecnológicas, a obtenção de células progenitoras a partir de células estaminais embrionárias humanas, patenteabilidade, exclusão da utilização de embriões humanos para fins industriais ou comerciais em que Oliver Brüstle moveu contra o Greenpeace. Este caso foi citado com o intuito de demonstrar que os Estados-membros devem ter, em toda a União, uma interpretação autônoma e uniforme.