INTRODUÇÃO
A Constituição, enquanto documento normativo, possui um papel precípuo em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista a sua supremacia em relação aos demais comandos normativos. Isto porque todas as leis aprovadas em nosso país devem guardar respeito à Lei Fundamental, pois em caso contrário serão afastados do subsistema, sob a pecha de serem inconstitucionais.
Para adequar o texto supralegal à realidade social cambiante, o Poder Constituinte Derivado aprova uma série de emendas constitucionais. O legislador constituinte reformador, entretanto, possui limitações à sua atuação, que se encontram tanto de maneira explícita, elencadas na Constituição, quanto implícita. Tais limites possuem a importante função de garantir a manutenção da “identidade constitucional”, que vem a ser o conjunto de normas e princípios que constituem a base da Carta Magna, por tratarem de questões cruciais, relativas à organização do Estado e aos direitos e garantias fundamentais.
Ademais, tais limitações impedem a mitigação exacerbada da força normativa da Constituição, cuja conseqüência seria o seu declínio enquanto diploma legal. É de bom alvitre observar-se, pois, que quanto menos alterada for uma Constituição, tanto maior será a sua aplicabilidade e efetividade, ou seja, a sua força normativa.
O primeiro capítulo deste artigo aborda, introdutoriamente, conceitos de Constituição e supremacia constitucional, além de incursionar acerca das principais características do Poder Constituinte, tanto o Originário quanto o Derivado.
No segundo capítulo desta pesquisa, permitiu-se tratar do tema referente à Força Normativa da Constituição, fenômeno prefacialmente estudado por KONRAD HESSE, que analisa a relação entre as normas constitucionais e a sua efetiva aplicação e interação com a realidade social. Procurou-se demonstrar que as restrições ao Poder Constituinte Reformador afiguram-se como instrumentos eficazes para a manutenção da força normativa da Lei Suprema, por garantirem o equilíbrio necessário entre estática e dinâmica constitucional.
As espécies de limitações às emendas constitucionais são o foco principal do terceiro e quarto capítulos. No terceiro, abordam-se as restrições materiais explícitas e implícitas, bem como as de cunho temporal. Ressalte-se que as primeiras encontram-se em nosso ordenamento jurídico-constitucional, mormente no que pertine às cláusulas pétreas, sendo que as temporais não possuem aplicação hodierna, possuindo apenas importância didática e aplicação adstrita a uma Carta Política, em toda a nossa história.
No quarto capítulo são analisadas as outras categorias de restrições, quais sejam: formais ou procedimentais e circunstanciais. As formais são aquelas que disciplinam o procedimento que deve ser seguido pelo Poder Constituinte Derivado, quando da aprovação das Emendas. As circunstanciais consubstanciam-se em determinadas situações de exceção pelas quais pode passar o Estado brasileiro, hipóteses que terminariam por levar a uma atuação ilegítima do Poder Reformador.
O último capítulo, por seu turno, aborda a visão do Supremo Tribunal Federal no que pertine às ações relacionadas com as limitações ao Poder Constituinte Originário. Em primeiro lugar é dissecada a questão que se relaciona com as limitações explícitas, bem como no tocante aos limites implícitos. Ao final, empreende-se uma breve digressão acerca da Emenda nº 41, recentemente aprovada para alterar aspectos ligados à Previdência Social em nosso país, tendo em vista que a mesma, malferiu direitos adquiridos, infringindo cláusula pétrea da Carta Magna.
1 PODER CONSTITUINTE E SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
1.1 Origem e Conceito de Constituição
O Constitucionalismo moderno teve papel fundamental na evolução do Estado, possuindo suas raízes espalhadas por momentos históricos distintos. O Constitucionalismo pode ser conceituado como a teoria que fornece embasamento ao princípio do governo limitado, noção inarredável para que sejam efetivados os direitos no âmbito da organização político-social de uma comunidade. Assim, no dizer de J. J. Gomes Canotilho: “O constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação ao poder com fins garantísticos.”1
O termo “constituição”, por seu turno, encontra-se primariamente esboçado no pensamento de Aristóteles. Para ele, a politeia significava o modo de ser da polis, escorçava aquela a idéia de Constituição, no sentido de estrutura da cidade-estado, guardando, assim, consonância com os conteúdos outrora inseridos nas Cartas Políticas. Ocorre, no entanto, que o conceito de Constituição, como se conhece hodiernamente, foi consolidado na Idade Média, quando da imposição da Magna Charta Libertatum, ao Rei João Sem-Terra, no ano de 1215, na Inglaterra. Somam-se a esta experiência a Constituição americana de 1787 e a francesa, proveniente da Revolução de 1789, que são consideradas a origem das Constituições na história jurídica da humanidade, por terem aberto caminho ao chamado Estado Constitucional.
No Brasil, a evolução constitucional inicia-se em 1822, com a proclamação da independência, passando, assim, por três fases distintas, conforme salienta Paulo Bonavides:
(...) a primeira, vinculada ao modelo constitucional francês e inglês do século XIX; a segunda, representando já uma ruptura, atada ao modelo norte-americano e, finalmente, a terceira, em curso, em que se percebe, com toda a evidência, a presença de traços fundamentais presos ao constitucionalismo alemão do corrente século.2
Muitas são as abordagens utilizadas para conceituar a Constituição. Enfocando um sentido sociológico, Ferdinand Lassale, em sua obra Que es una constitucion?, apregoa que a Constituição só é legítima se representar o poder social, refletindo, pois, as forças sociais que formam o poder. Sem esta legitimidade, ela se tornaria mera “folha de papel”, deixando de ser a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade. Para aqueles que enxergam o direito por meio deste viés sociológico, há uma clara distinção entre o instrumento formal, a Constituição propriamente dita, e o instrumento real, que é a efetiva detenção e o exercício do poder.
Atendo-se ao sentido político da Constituição, uma das melhores definições é aquela ofertada por Carl Schmitt, que considera a Carta Magna como a decisão política fundamental sobre o modo e a forma de existência da unidade política. Distinguia, o supramencionado autor, os termos Constituição e leis constitucionais, sendo aquele utilizado para definir as decisões efetivamente fundamentais para o Estado, e estas os demais regramentos ínsitos no texto constitucional, cujo conteúdo não consagre matérias de decisão política fundamental. Os que seguem esta linha de pensamento advogam a tese de que só pode ser caracterizado como conteúdo próprio da Constituição aquilo que guarde relação com a forma de Estado, de governo, os órgãos de poder e a declaração de direitos individuais. O que exceder destes assuntos, apesar de encontrar-se plasmado na Constituição, seria lei constitucional. Assim, a Constituição encontra um fundamento de validade em uma decisão política que a antecede, e não na forma jurídica.
Por fim, em sentido jurídico, Constituição é o documento normativo fundamental e supremo de um Estado, composta basicamente por normas que se referem à estruturação do próprio Estado, à divisão dos poderes, à forma e ao sistema de governo, além dos direitos, deveres e garantias dos cidadãos. Impende ressaltar que este é consagrado como o aspecto material da Constituição, ou seja, aquele cerne cuja presença no corpo constitucional é inafastável. Quem representa esta corrente é o positivista Hans Kelsen. Para ele, a Constituição não precisa apoiar-se na Sociologia ou na Política, pois sua sustentação encontra-se no plano jurídico.
Nesta seara, faz-se mister transcrever a definição aludida por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, para quem a Constituição:
É a Lei Fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição das competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualizará os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas.3
Na mesma linha de tirocínio encontra-se a conceituação de Paulo Bonavides:
Do ponto de vista material, a Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim, conteúdo básico referente à composição e ao funcionamento da ordem política exprime o aspecto material da Constituição.4
O presente estudo não possui o escopo de verticalizar a discussão acerca do viés a ser adotado para a melhor conceituação da Lei Maior. Assim, permite-se adotar uma espécie de fusão destes três sentidos atribuídos à Constituição, de maneira que se chegue a um conceito estrutural do que seja a Carta Magna. Desta forma, a Constituição não seria uma norma pura, mas sim dotada de conexão com a realidade social, emanada de uma confluência de interesses, caracterizando-se como decisão política fundamental, estabelecida pelo Poder Constituinte, legítimo representante do poder do povo.
Destarte, admitindo-se a conceituação acima descrita, chega-se à conclusão inafastável de que o documento escrito formal que representa a Constituição caracteriza-se como base e sustentáculo a legitimar a existência do Estado, mormente na sociedade contemporânea, cujos valores demonstram-se calcados nos direitos individuais e na democracia como forma de manutenção da ordem social.
Desta forma, a Constituição possui o papel de limitar a atuação dos poderes públicos, que não podem atuar em desconformidade com os preceitos supralegais. Por conseguinte, reveste-se de destacada relevância o estudo dos aspectos que envolvem a Constituição e suas alterações, precipuamente devido à influência que esta exerce sobre os demais diplomas normativos, fenômeno adiante pormenorizado.
1.2 Supremacia da Constituição
A Constituição possui características exclusivas, no que pertine à sua forma, ao procedimento de aprovação e à posição hierárquica de suas normas. Tais fundamentos distinguem-na das demais emanações legiferantes, conferindo-lhe, inclusive, uma posição hierárquico-normativa superior a estas. Esta superioridade é corroborada pelo fato de que as normas constitucionais constituem o seu próprio fundamento de validade, não necessitando demonstrar respeito vertical a outras regras, bem como porque se consagram como fontes de produção jurídica dos demais regramentos, além de possuírem o condão de obrigar que todo o ordenamento jurídico lhe guarde conformidade. Tais delimitações correspondem ao que se consubstancia como o escalonamento das normas.
No ordenamento jurídico pátrio, a Constituição representa o cume, tendo em vista que se adota o sistema piramidal das normas jurídicas, no qual a ordem jurídica estrutura-se em termos verticais, de maneira escalonada. Como documento fundamental do Estado, a Carta Política se sobrepõe aos outros atos legislativos, de forma que os limites impostos por seus regramentos devem ser respeitados por todas as demais leis. Constitui-se o verdadeiro fundamento de validade das demais normas, tendo em vista que é a Lei Maior, inclusive, que traz em seu bojo a forma de discussão e aprovação das demais leis. É, a Constituição, o vértice da pirâmide, segundo o escalonamento do subsistema normativo.
Acerca da teoria escalonada, colacionam-se os escritos de Hans Kelsen:
A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do facto de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.5
Assim, conforme mencionado acima, a supremacia da norma constitucional é decorrência do escalonamento das normas, que prevê que umas constituem o fundamento de validade das outras, formando uma verticalidade hierárquica. Desta maneira, todas as normas produzidas em nosso ordenamento devem guardar consonância com os ditames constitucionais, sob pena de desrespeitarem o escalonamento, sendo passíveis, portanto, de invalidação pelo poder competente para tal.
A supremacia da Carta Magna decorre, ainda, da rigidez constitucional, que se consubstancia na dificuldade imposta pelo texto supralegal para que se alterem os regramentos nele incorporados. Para tanto, tem-se como parâmetro o trâmite necessário à aprovação de leis ordinárias, em cotejamento com o caminho mais árduo que é imposto para que se aprove uma emenda à Constituição. Desta injunção, infere-se que o processo de emenda é mais dificultoso, gerando a rigidez da Lei Maior.
Neste sentido, José Afonso da Silva testifica:
Da rigidez emana, como primordial conseqüência, o princípio da supremacia da constituição que, no dizer de Pinto Ferreira, ‘é reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político.’ Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.6
No mesmo trilhar de pensamento, cumpre trazer à baila os ensinamentos de Ronaldo Poletti:
De qualquer maneira, as conseqüências da Constituição escrita são a rigidez presumida e a hierarquia das leis. (...) Uma nota fundamental das Constituições rígidas escritas consiste na superioridade de sua força como lei, do ponto de vista formal.7
A supremacia da Constituição é caracterizada, por outro lado, como forma de manter a estabilidade social. É impensável, hodiernamente, a manutenção da ordem sócio-política, sem que para tal haja uma lei superior, que preveja as garantias dos indivíduos e os fundamentos básicos do Estado, impondo ainda um respeito das demais normas em relação aos seus preceitos.
No que toca às decorrências da supremacia constitucional, verificada em nosso ordenamento jurídico, são duas as principais, quais sejam: a possibilidade do controle de constitucionalidade e as limitações ao Poder Constituinte Derivado.
O controle de constitucionalidade afigura-se como imprescindível à mantença dos Estados de Direito, tendo em vista que, sem a sua previsão, a segurança jurídica e o respeito às leis restariam impossibilitados. Assim, o fato de ser imposta a compatibilidade vertical das normas jurídicas assegura a manutenção da força normativa da Constituição, bem como assegura a não permanência de choques normativos no ordenamento.
Em sede de controle de constitucionalidade, faz-se mister ressaltar, portanto, que tal instrumento é necessário para que se harmonizem as produções legiferantes que ingressam no ordenamento jurídico com os regramentos constantes da Lex Fundamentalis. É através do controle de constitucionalidade, seja ele difuso, exercido por qualquer instância julgadora, ou concentrado, de competência do Supremo Tribunal Federal, que se garante a consonância dos preceitos infraconstitucionais com as normas da Carta Magna. Em síntese, aquelas leis cujo conteúdo contrarie norma ou princípio contido na Constituição deverão ser declaradas inconstitucionais, implicando tal declaração na sua retirada do ordenamento jurídico.
Explicitando a importância do controle da constitucionalidade como decorrência da supremacia constitucional, Ronaldo Poletti assevera:
Assim sendo, o tema do controle da constitucionalidade das leis, baseado no princípio da supremacia da Constituição, implica colocar a Carta Magna acima de todas as outras manifestações do Direito, as quais, ou são com ela compatíveis ou nenhum efeito devem produzir. Se a lei ordinária, o estatuto privado, o contrato, o ato administrativo etc. não se conformarem com a Constituição, devem ser fulminados por uma nulidade incomum, qual seja, aquela proveniente da Lei Maior, com base no princípio da supremacia da Constituição.8
Sobre a relação entre supremacia constitucional e controle de constitucionalidade, leciona Maria Helena Diniz:
O controle da constitucionalidade significa impedir a subsistência da eficácia da norma contrária à Constituição, pressupondo, necessariamente, a idéia de supremacia constitucional, pois na existência de um escalonamento normativo, onde é a Constituição a norma-origem, encontra o legislador seu limite, devendo obedecer à forma prevista e ao conteúdo anteposto. Por isso, ato normativo contrário ao texto constitucional será considerado presumidamente constitucional até que por meio de mecanismos previstos constitucionalmente se declare sua inconstitucionalidade e, conseqüentemente, a retirada de sua eficácia, ou executoriedade. 9
Como outra importante decorrência da supremacia das normas constitucionais, destacam-se as limitações impostas ao Poder Constituinte Derivado, quando da discussão e aprovação de emendas à Constituição. Restaria inócua a superioridade das normas constitucionais se a todo momento estas pudessem ser alteradas, por meio de um processo simplificado, que viesse a transfigurar o texto supralegal.
Não se olvida que a realidade social cambiante deve ser acompanhada pelo texto constitucional. Entretanto, o cerne da Lei Maior deve ser mantido, sob pena de se configurar uma derrocada do texto aprovado pelo Poder Constituinte Originário. Todavia, desde que respeitada esta identidade da Constituição, a modificação da Carta Magna é imperativa, para que se ajustem seus termos aos valores sociais vigentes, afastando a desarmonia entre a norma jurídica e a realidade. Mantidos os comandos normativos havidos como base da Constituição, garantida está a sua supremacia no subsistema normativo.
Sobre a correlação entre supremacia das normas constitucionais e a alteração do texto maior, Pinto Ferreira atesta:
A supremacia da Constituição envolve o problema de sua reforma, emenda ou revisão, pois os textos constitucionais devem harmonizar-se com a realidade social cambiante e com os valores nela positivados, sob pena de se mumificarem.10
Acerca da importância da reforma constitucional, registrem-se os escritos de José Afonso da Silva:
A estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode significar imutabilidade. Não há Constituição imutável diante da realidade social cambiante, pois não é ela apenas um instrumento de ordem, mas deverá sê-lo, também, de progresso social. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional, certa permanência e durabilidade das instituições, mas sem prejuízo da constante, tanto quanto possível, perfeita adaptação das constituições às exigências do progresso, da evolução e do bem-estar social.11
Desta forma a garantia de que se preserve o cerne constitucional é o fim precípuo das limitações ao poder de emendar a Constituição. Por se tratar do enfoque central do presente texto, a questão em tela será pormenorizada nos capítulos que seguem.