Como se sabe, o Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8906/94) regula os pressupostos para que bacharéis e estagiários em Direito logrem inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.
Para ilustrar, transcrevemos:
Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;
IV - aprovação em Exame de Ordem;
V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI - idoneidade moral;
VII - prestar compromisso perante o conselho.
[...]
§ 3º A inidoneidade moral, suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar.
§ 4º Não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial.
Numa primeira leitura, tem-se a impressão que o requisito “idoneidade moral”, ao contrário de todos os demais, não se reveste de critério objetivo de apreciação, fato que remeteria o eventual reconhecimento de ausência dessa qualidade no candidato a um juízo discricionário do Conselho da OAB.
Parece-nos, todavia, não ser essa a melhor exegese a ser dada ao dispositivo legal.
É que, diante da supressão de direitos imposta em grande parte das sanções contidas no Direito Administrativo Sancionador1, muitas das quais até mesmo mais aflitivas do que as previstas no âmbito do Direito Penal, bem como do fato de que ambos os segmentos derivem do poder punitivo estatal, único e unitário2, parece estar em consonância com o postulado constitucional da equidade o entendimento segundo o qual estes dois ramos do Direito devem ser regidos pelos mesmos princípios.
A partir destas premissas, parece óbvia a conclusão de que as garantias individuais possuem a mesma dimensão em ambos os segmentos do ordenamento jurídico.
Como demonstra OLIVEIRA3:
O paradigma de reconhecimento empírico dessa proximidade entre as duas áreas é a Sentença do TEDH (Tribunal Europeu de Direitos Humanos), de 21 de fevereiro de 1984, no caso Oztürk, que assenta a interpretação repetida abundantemente pela doutrina administrativista, que o direito administrativo sancionador deve ser entendido como um autêntico subsistema penal, ou parapenal (...).
A doutrina espanhola também parece inclinar-se pela tese de unidade do poder punitivo, possivelmente pelo histórico de arbitrariedades (...)
Assim, sob o entendimento de que há um só poder punitivo do estado, reside a ideia de que tanto os delitos quanto as infrações administrativas mantêm uma estrutura semelhante, como condutas típicas, antijurídicas e culpáveis (...)
A mesma autora, citando Alejandro Nieto4, assegura que “hoje já não se discute “se” os princípios penais devem ser aplicados ao procedimento administrativo sancionador, mas sim quais princípios e em que amplitude, uma vez que se reconhece a contribuição garantista dos princípios penais”.
Aliás, o próprio EAOAB dispõe:
Art. 68. Salvo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem.
Essa é a razão de existir do § 4º do art. 8º do Estatuto, que vem outorgar concretude ao conceito abstrato de “idoneidade moral” para os fins a que se destina a Lei (moralmente inidôneo é somente quem tenha sido condenado irrecorrivelmente por crime “infamante”).
E o faz em respeito ao princípio da taxatividade5, o qual, segundo TOLEDO, ao reclamar uma lei penal certa, que traga os tipos sancionáveis com clareza, está exigindo que esta cumpra sua função pedagógica, no sentido de ser compreensível por todos – não apenas pelos juristas -, ao mesmo tempo em que não deixa espaço para dúvidas ou abusos, razão de serem inadmissíveis “normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios”.
Tudo porque, num Estado que se pretenda democrático e de direito – secular, portanto -, não se pode cogitar de punições baseadas em critérios subjetivos, ou regidas por sentimentos vinculados à religião, à moral ou aos supostos “bons costumes”, conceitos cuja valoração, pela sua própria natureza – abstrata -, varia em função das crenças de cada um.
PRADO6 enumera as peculiaridades e a função do princípio da taxatividade:
Procura-se evitar o arbitrium judicis através da certeza da lei, com a proibição da utilização excessiva e incorreta de elementos normativos, de casuísmos, cláusulas gerais e de conceitos indeterminados ou vagos. O princípio da taxatividade significa que o legislador deve redigir a disposição legal de modo suficientemente determinado para uma mais perfeita descrição do fato típico (lex certa). Tem ele, assim, uma função garantista, pois o vínculo do juiz a uma lei taxativa o bastante constitui autolimitação do poder punitivo-judiciário e uma garantia de igualdade.
De fato, a necessidade de redação taxativa dos dispositivos legais que prevejam penalidades - seja no âmbito do direito penal, seja no do direito administrativo sancionador - é de extrema importância para a segurança jurídica e para a manutenção do Estado democrático de direito. Lembra FERRAJOLI7 que “as negações do princípio e a admissão de analogia in malam partem formaram os traços comuns e distintivos das experiências penais totalitárias do nosso século” e que “depois da Segunda Guerra Mundial, o princípio de estrita legalidade tem sido reafirmado solenemente.”
Nesse passo, salvo quanto à limitação garantista imposta pelo princípio da legalidade8 (“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”9), a aplicação dos dispositivos legais não pode constituir-se em mera subsunção do fato à norma, mas, como preconizam os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil10, mister sejam priorizados os fins sociais a que se destina a lei, bem como os princípios reitores do Estado democrático de direito. Tudo nos moldes constitucionais.
A interpretação dos textos legais conforme a Constituição, como mostra Barroso11: "impõe a juízes e tribunais que interpretem a legislação ordinária de modo a realizar, da maneira mais adequada, os valores e fins constitucionais. Vale dizer; entre interpretações possíveis, deve-se escolher a que tem mais afinidade com a Constituição (...)."
No ponto, a interpretação que se impõe deve sobrelevar o princípio da dignidade humana, cujo assento constitucional se encontra no inciso III do art. 1º da Carta Política.
Na dicção de Barroso12: "o princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. (...) A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito como com as condições materiais de subsistência."
Por outro lado, o Direito Penal moderno deve ser considerado a ultima ratio13. Portanto, a sua utilização somente se justifica naquelas situações cuja gravidade não permita a resolução do conflito por meio de outro mecanismo jurídico14.
ROXIN15 lembra:
O recuo do direito penal para trás de outros mecanismos de regulamentação pode também ser explicado com base no modelo iluminista do contrato social. Os cidadãos transferem ao Estado a faculdade de punir somente na medida em que tal seja indispensável para garantir uma convivência livre e pacífica. Uma vez que a pena é a intervenção mais grave do estado na liberdade individual, só pode ele cominá-la quando não dispuser de outros meios mais suaves para alcançar a situação desejada.
Como já tivemos oportunidade de afirmar16:
(...) no Estado constitucional democrático, ou dos direitos fundamentais, nem todo bem jurídico é considerado bem jurídico-penal e não será qualquer ataque que irá merecer a proteção do Direito Criminal. Somente a agressão intolerável, que cause real lesão ou perigo concreto de dano poderá ser penalmente punível (princípio da fragmentariedade). A reprimenda acontecerá apenas se não houver meios idôneos menos gravosos de resolução do conflito (princípio da subsidiariedade); e de forma proporcional (princípio da proporcionalidade ou da necessidade).
Sendo assim, numa democracia, em respeito ao postulado constitucional da proporcionalidade17, nenhum agir humano pode ser considerado mais grave do que as ações tipificadas no âmbito do direito penal.
Como consequência, intuitivo perceber que não se pode punir, mesmo que administrativamente, qualquer conduta atípica (ainda que ilícita) de modo mais gravoso do que se faria com uma ação criminalmente típica, por ser esta sempre mais danosa do que aquela.
Segundo GUERRA FILHO18, a gênese do Estado de Direito estaria na Magna Carta inglesa, de 1215, na qual se vê claramente o reclame de proporcionalidade oposto ao exercício do poder estatal: “O homem livre não deve ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e por um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito”.
De se notar que, aos fins de impor pena tão severa – negar inscrição nos quadros da Ordem -, a Lei não se conformou com a simples condenação criminal (nem toda conduta criminosa é inidônea), mas foi mais longe - exigiu que o crime praticado pelo candidato se qualificasse como infamante (mais uma abstração, já que tal figura não é definida no ordenamento jurídico brasileiro).
Ora, se se podem considerar idôneos, para os fins do EAOAB, mesmo bacharéis que possuam condenações criminais (desde que estas não sejam por crimes “infamantes”), como se justificaria considerar inidôneos – e penalizá-los - aqueles contra os quais não haja condenação por qualquer crime?
A contradição é gritante. E a afronta à Constituição Federal salta aos olhos!
Demais disso, o dispositivo legal deve ser interpretado de forma sistemática e também levando em consideração o princípio da isonomia19. Isto é, tendo em conta a vedação constitucional da aplicação de penas de caráter perpétuo, possibilitou o legislador que a reabilitação judicial20 seja causa de exclusão do gravame, exceção que não teria como ser manejada pelo pretendente se a pecha de moralmente inidôneo lhe pudesse ser atribuída por critérios de conveniência e oportunidade, a juízo do Conselho da OAB – e não por condenação criminal transitada em julgado (o trânsito em julgado se impõe, apesar da lacuna legal, por respeito ao princípio da presunção de inocência21).
Analisando a possibilidade de advento de eventual lei infraconstitucional que desrespeite o princípio da isonomia, MORAES22 explica:
A igualdade configura-se como uma eficácia transcendente, de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema, proclama.
Quanto à elementar “infamante”, embora não exista, como já se disse, definição de tal figura no direito brasileiro, pensamos não haver qualquer óbice à sua presença na tipificação legal.
Com efeito, a partir da necessária filtragem23 constitucional que se impõe na interpretação da Lei – de qualquer lei -, conclui-se que o vocábulo amplia as possibilidades do candidato, já que adiciona à norma mais um elemento cuja necessidade de adequação típica se verifica para que haja a negativa de sua inscrição nos quadros da OAB.
Ao nosso sentir, o juízo sobre ser ou não “infamante” o crime pelo qual tenha sido o candidato condenado pertence, agora sim, ao Conselho da OAB. Trata-se a expressão de elemento normativo24 extrajurídico que será valorado, nas suas implicações axiológicas, pelo intérprete. No dizer de LUISI25 – “massa das consciências individuais integrantes de uma comunidade, em determinado momento histórico.”
Registre-se, ademais, que embora o princípio da legalidade impeça a interpretação por analogia contra o cidadão, nada impede – a CF recomenda – que seja essa via hermenêutica (analogia) utilizada para exercer uma função integradora do ordenamento jurídico-penal quando ela puder favorecer o acusado (trata-se, pois, da analogia in bonam partem)26.
REALE JÚNIOR27 discorrendo sobre a analogia, desenvolve o seguinte raciocínio:
A taxatividade impõe uma leitura precisa e clara da norma, definindo para além de toda a dúvida, os limites e fronteiras do punível. O princípio da tipicidade em sua angulação político-garantidora obriga que o trabalho hermenêutico não amplie o significado do proibido para atender aos fins que o acusador ou o julgador pretendam dar à incriminação e, em consequência, é absolutamente vedada a analogia nos domínios do direito penal, senão in bonam partem.
Na linha de nosso entendimento, Carlos Roberto Faleiros DINIZ:28
Não há, da forma como foram concebidos pelo legislador, como determinar tal crime como infamante ou uma conduta como inidônea. Essa conceituação é desconhecida do Direito Penal, de tal sorte que a perda da idoneidade e prática de crime infamante, sob minha ótica se confundem, eis que a prática de crime o torna inidôneo para o exercício da profissão, a juízo do Conselho Seccional, e mediante apuração escorreita, privilegiando o direito à ampla defesa e ao contraditório.São critérios objetivos que a nossa legislação disciplinar não estabelece, e, portanto, não podem ser supridos aleatoriamente ao talante e à própria vontade do julgador.
Pelas mesmas razões, segundo entendemos, a interpretação sistemática do EAOAB impõe que os incisos XXV (manter conduta incompatível com a advocacia) e XXVII (tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia) do art. 34. do Estatuto também estão diretamente imbricados com o inciso XXVIII (praticar crime infamante), do qual dependem para se perfectibilizar.
Nem o fato de permitir o art. 41. a reabilitação, um ano após o cumprimento da sanção, qualquer que tenha sido a punição, aos advogados já anteriormente inscritos – afastando, em tese, a pena de caráter perpétuo supostamente aplicável aos candidatos à inscrição julgados “moralmente inidôneos” por mera exegese do Conselho da OAB –, poderia dar ensejo a interpretação divergente. Com efeito, a par de ilógica, tal compreensão pressupõe tratamento desigual àqueles sobre cuja “idoneidade moral” pese dúvidas. Por certo, o simples fato de o bacharel já ser advogado por ocasião de seu eventual julgamento frente ao Conselho da OAB não pode, por si só, constituir-se em critério diferenciador que o privilegie em relação ao novel postulante. Como já referido alhures e como ensinava ARISTÓTELES29, igualdade material é tratar “desigualmente os desiguais”, na proporção em que se desigualem.
Embora o respeito que se tenha pelos entendimentos contrários, parece que na situação em comento não há desigualdade a justificar tratamento diferenciado.
Em suma, na esteira da melhor doutrina e do entendimento do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), acreditamos que o direito administrativo sancionador deve ser regido pelas mesmas garantias e princípios constitucionais afetos ao direito penal e processual penal. Como conclusão, seja tratar-se de pedido de inscrição inaugural, seja de julgamento de advogado já inscrito nos quadros da Ordem, a negativa do pleito, no primeiro caso, com fundamento no art. 8º, VI (ausência de idoneidade moral), e a exclusão, no segundo, com fundamento no art. 34, XV (manter conduta incompatível com a advocacia) e XXVII (tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia) somente se justifica nos casos em que o candidato ou o profissional: a) tenha sido condenado criminalmente de modo irrecorrível e b) a juízo do Conselho da Seccional da OAB competente seja o crime objeto da condenação considerado “infamante”30.
Não se pretende, com esse entendimento, sugerir que o Conselho da OAB possa substituir o Poder Legislativo nas suas altas funções. Trata-se de mera interpretação da legislação infraconstitucional (Lei n. 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e da OAB) conforme a Constituição Federal, nos moldes preconizados pelo constitucionalismo contemporâneo e em respeito ao Estado democrático de direito.
Notas
1 ”(...) não somente os órgãos administrativos são competentes para impor sanções administrativas, mas também entidades civis, que desempenhem serviço público, promovendo a autorregulação do setor especial em que atuam, quando revestidas de interesse público. É o caso da Ordem dos Advogados do Brasil, por exemplo. In OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. Hassemer e o Direito Penal Brasileiro. Direito de intervenção, sanção penal e administrativa. São Paulo: IBCCRIM, 2013, p.106.
2Interessante abordagem em OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
3 OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. Hassemer e o direito penal brasileiro: direito de intervenção, sanção penal e administrativa. São Paulo : IBCRIM, 2013, pgs 143 a 145.
4 OLIVEIRA apud NIETO GARCIA, Alexandro. Derecho administrativo sancionador. Madrid : Tecnos, 2012, pg. 146.
5TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 29.
6PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006. p. 133.
7FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, 3. ed. rev., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2010, p.354 -355.
8 Arts. 5º, II e XXXIV; 37, caput; 84, IV, da CF, e art. 1º do CP.
9Art. 1º do Código Penal.
10 Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
11 BARROSO, Luís Roberto. Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 301.
12 BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional : ponderação, direitos fundamentais e relações privadas . Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pg. 372.
13 GRECO, Rogério. Direito penal do equilíbrio : uma visão minimalista do Direito Penal, 5. ed. rev. ampl. e atual. , Rio de Janeiro: Impetrus, 2010, p.63.
14 D’ÁVILA, Fabio Roberto. Ofensividade em direito penal: escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurídicos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 73-74.
15 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 33.
16 PERES, César. Todos os crimes apenados com detenção são de "menor potencial ofensivo". Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 203, 25 jan. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/4700/todos-os-crimes-apenados-com-detencao-sao-de-menor-potencial-ofensivo>. Acesso em: 7 dez. 2013.
17STREK, Lenio Luiz (org); CALLEGARI, A. L ... (et. al). Direito penal em tempos de crise, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.138
18GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, pg. 75.
19 Como mostra RAMOS, Anselmo Paulo: “A Constituição da República de 1988 consagra o referido princípio, expressamente, no caput do artigo 5º: ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza’. Ademais, o diploma magno labuta em prol da igualdade dos desiguais criando desigualdades, ou seja, por meio de alguns dispositivos promove uma aparente injustiça/desigualdade para administrar o princípio da isonomia. Por outras palavras, a Constituição da República trata desigualmente os desiguais com o fito de torná-los iguais de fato. Um exemplo claro disso está explícito na Lei Maior em seu artigo 5º, inciso I, quando iguala formalmente os integrantes do sexo masculino e feminino no que tange aos direitos e obrigações.” Disponível em https://br.monografias.com/trabalhos-pdf/dissertacao-tema-isonomia-igualdade/dissertacao-tema-isonomia-igualdade.pdf . Acesso em 12/12/2013.
20 Art. 93. - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.
21 Art. 5º, LVII, da CF prevê: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”; no mesmo sentido, a Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) dispõe, em seu artigo 8º, 2: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.
22 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, pg. 181.
23STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, p.230.
24 “Os elementos normativos, pois, são dados significativos no contexto de muitos tipos penais. Aliás, é de ressaltar-se – e isto o próprio Ernst von Belling escreveu – que na raiz da constituição dos tipos penais está uma dupla valoração. De uma lado, uma valoração que vai determinar seja um certo fato, pelo seu desvalor social tipificado como delito. De outro lado, dentre os delitos uma valoração que implica uma classificação hierárquica dos tipos dentro do sistema penal, obedecendo ao critério de maior ou menor desvalia dos fatos delituosos neles subsumidos.”LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. Porto Alegre: Fabris, 1987, pg. 60.
25 Ob. cit., pg. 58.
26 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro.9.ed., Rio de Janeiro: Revan, 2004, p.77
27 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal, vol. I, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.38
28 Disponível em https://www.saaddiniz.com.br/pdf/681743358620058635O%20conceito%20de%20crime%20infamante%20e%20idoneidade%20moral%20no%20estatuto%20da%20advocacia.pdf . Acesso em 09/12/2013
29 ARISTÓTELES. A Política. [Tradução: Torrieri Guinmarães]. São Paulo: Martins Claret, 2002.
30Como diretriz para a interpretação da elementar “infamante”, citamos as oportunas considerações de WEINMANN, Amadeu de Almeida e LAMACHIA, Cláudio Pacheco Prates. A história e a vida das prerrogativas da advocacia. Porto Alegre: Pradense, 2012, pg. 159. “O advogado tem de primar pela ética, deve ser probo, claro, preciso, objetivo, assíduo, pontual, ter a moral sempre elevada. Em assim se apresentando perante qualquer juízo ou tribunal, cumpre-lhe ainda preocupar-se com a complexidade de sua nobre função. No convívio com juízes, promotores de justiça, escrivães, funcionários e colegas, com as partes que representa e aquelas a quem profissionalmente se obriga a contrariar, o advogado precisa agir com discrição, competência e habilidade, colocando-se com nobreza e distinção sem jamais ultrapassar os limites da ética, do equilíbrio e do bom senso.”