Resumo: O texto aborda o reexame necessário no ordenamento jurídico nacional. Analisa as origens e os fundamentos que o suportam e tenta responder ao questionamento: é necessário mantê-lo no sistema processual civil à luz do princípio da isonomia consagrado na Constituição Federal de 1988?
Palavras-chave: Reexame necessário. Origem. Fundamentos. Espécies. Natureza Jurídica. Efeitos. Hipóteses de cabimento. Manutenção ou extinção do ordenamento jurídico nacional. Princípio da isonomia. Comparação entre o Código de Processo Civil de 1973 e o Projeto do novo Código de Processo Civil Brasileiro.
Sumário: Introdução.1. Origem histórica do reexame necessário.2. Fundamentos do reexame necessário.3. Espécies de reexame necessário.4. Natureza jurídica do reexame necessário. 4.1. Teoria do recurso.4.2. Teoria do impulso oficial..4.3. Teoria do ato complexo.4.4. Teoria da condição de eficácia.4.5. Teoria da condição de eficácia ex lege.5. Efeitos do reexame necessário.6. Hipóteses de cabimento do reexame necessário no CPC.7. Tutela antecipada genérica (artigo 273) e tutela antecipada específica (artigos 461 e 461-A) em face da Fazenda Pública e o reexame necessário.8. Manutenção ou extinção do reexame necessário do ordenamento jurídico nacional frente ao princípio da isonomia.9. Comparação entre o reexame necessário no atual CPC e o Projeto de Lei 8.046/2010 (Projeto do novo CPC). Conclusão.Referências Bibliográficas.
Introdução
O presente estudo destina-se a analisar, de maneira simples e singela, o instituto do reexame necessário. Não tem o condão de exaurir a matéria, ainda que escassa a bibliografia específica a respeito da remessa necessária.
O interesse pela figura do reexame necessário surgiu da lide diária, das perguntas aparentemente sem respostas com as quais a autora se deparava em seu dia-a-dia de advogada pública.
A indagação inicial partiu da observação do estatuto do reexame necessário diante dos princípios processuais civis insculpidos na Constituição Federal de 1988, em especial, do princípio da isonomia entre as partes. Seria a previsão do reexame necessário constitucional? Teria ele sido recepcionado pela atual Constituição Federal? Haveria motivos para subsistir na nova ordem constitucional? Esses e outros questionamentos deram início aos trabalhos.
Tão logo feitas essas indagações, chegou-se a cogitar que o duplo grau de jurisdição obrigatório deveria ser eliminado do ordenamento jurídico nacional. As razões eram muitas e iam desde a alegação de que não passava de entrave ao trânsito em julgado da sentença, pois dificilmente o Tribunal reforma a decisão do juízo de primeira instância, bem como do fato de ser visto como protelatório do trânsito em julgado pelos advogados privados, e, ainda, visto como ônus ao Erário, pelos advogados públicos, pois aumenta o período de incidência de juros de mora e de correção monetária e, consequentemente, o pagamento devido pela Fazenda Pública.
Assim, postos na balança apenas a rara reforma, pelo Tribunal, da sentença de primeiro grau e o pagamento a maior das condenações impostas à Fazenda Pública em razão dos juros e da correção monetária devidos no período entre a data da prolação da sentença e a data de sua confirmação ou reforma pelo Tribunal, a solução não poderia ser outra que não a que pendesse à extinção do reexame necessário do âmbito do processo civil.
Ratificando a necessidade de extinção do reexame necessário do ordenamento jurídico atual ter-se-ia, ainda, uma vasta gama de princípios trazida pela inauguração do Estado Democrático de Direito com a nova ordem constitucional podendo-se destacar a celeridade, a economia e a igualdade processual.
Ocorre que extirpar o instituto do ordenamento jurídico, ainda que aparentemente fosse a melhor solução, juridicamente não seria plausível. Ver-se-á que o estatuto da remessa necessária foi inserido na ordem processual civil com o intuito de proteger o patrimônio público, eis que está sob a égide da supremacia e da indisponibilidade do interesse público.
Todavia, se antes o reexame necessário era pautado por princípios administrativos, hoje o que o mantém no ordenamento jurídico e fará com que perpetue no novo CPC é o princípio da isonomia. Em outras palavras, é a necessidade de que as partes litiguem em condição de igualdade que faz com que o duplo grau de jurisdição obrigatório permaneça no ordenamento jurídico nacional. É sabido que, embora a Fazenda Pública ainda esteja melhor aparelhada nos últimos anos, ainda assim trabalha com enorme carga de trabalho e reduzido número de procuradores, o que faz com que litigue em disparidade com o particular, sendo necessária a intervenção supletiva do Estado, por meio do legislador, para conter essas diferenças de ordem processual.
Para fins didáticos, conforme ser verá adiante, o presente estudo é dividido em nove capítulos. Parte-se da origem histórica e dos fundamentos, passa-se às espécies e à natureza jurídica para, então, se chegar às hipóteses de cabimento, analisando a (im)possibilidade de incidência da figura do reexame necessário nas decisões antecipatórias de tutela. Ao fim, analisa-se se é necessário mantê-lo ou retirá-lo do ordenamento jurídico nacional frente ao princípio da isonomia e faz-se breve comparação entre a remessa obrigatória no atual CPC e no Projeto de Lei 8.046/2010 – anteprojeto do CPC.
1. Origem histórica do reexame necessário
Conta a história que o instituto do reexame necessário, também denominado no Código de Processo Civil revogado apelação ex officio, teve seu surgimento no Direito Medieval, mas sua utilização foi mais incisiva em Portugal, em meados do século XIV. Foi pensado inicialmente para o Direito Penal em razão da grande quantidade de poderes atribuídos ao magistrado no processo inquisitório, razão pela qual era necessária a criação de um instrumento para corrigir-lhe tal rigor (GATTO, 2011, p. 227).
Assim, em 12 de março de 1355, foi criada, por meio das Ordenações Afonsinas, a apelação ex officio. Estava o juiz obrigado a interpor recurso contra suas próprias sentenças que tivessem julgado crimes de natureza pública ou cuja apuração se iniciasse por devassa (CUNHA, 2007, p. 174). No século XVI, em 1521, as Ordenações Afonsinas foram substituídas pelas ordens de Dom Manuel e estas, pelas Filipinas em 1603. Em todas foi mantida a apelação ex officio. No Brasil, o Código Filipino vigeu do período colonial até pouco tempo depois da independência (TOSTA, 2005, p. 106).
Com a independência brasileira, em 1822, teve início no país um movimento pela criação de leis próprias. A inovação, no direito pátrio, foi a transposição da apelação ex officio do sistema penal para o processo civil.
A análise da legislação indica que o reexame necessário teve sua primeira aparição no sistema processual civil brasileiro na Lei de 04 de outubro de 1831, que, em seu artigo 90, previa que o juiz deveria recorrer de ofício da sentença que proferisse contra a Fazenda Nacional, se excedesse a sua alçada.
Art. 90. Fica extinto o actual Erario e o Conselho da Fazenda. As justificações n’este Tribunal serão feitas perante os juízes Territoriaes, com audiência do Procurador Fiscal; e as Sentenças que nele se proferirem a favor dos justificantes, serão sempre appelladas ex-officio para a Relação do Districto, sob pena de nulidade. (TOSTA, 2005, p. 108)
A partir da promulgação da Constituição Republicana de 1891, teve início o processo de codificação estadual, uma vez que seu artigo 34, item 23 atribuía ao Congresso Nacional a competência para legislar apenas sobre o processo na Justiça Federal, restando aos Estados legislarem a respeito dos feitos que tramitassem na Justiça Estadual. O reexame necessário (apelação ex officio) acabou por ter sido encampado por praticamente todos os Códigos Estaduais.
Todavia, a fragmentação da legislação processual não foi mantida por muito tempo. A Constituição de 1934 acabou por unificá-la e prever, ainda que de modo tímido, o reexame necessário em seu artigo 76, parágrafo único e artigo 144, parágrafo único, o que foi mantido pela Constituição de 1937 no artigo 101, parágrafo único.
Em 1939, com a promulgação do Código de Processo Civil, o reexame necessário foi previsto com validade para todo o território nacional. Em seu artigo 822, no capítulo destinado aos recursos, dispunha o CPC, in verbis:
A apelação necessária ou ex-officio será interposta pelo juiz mediante simples declaração na própria sentença.
Parágrafo único. Haverá apelação necessária:
I – das sentenças que declaram a nulidade do casamento;
II – das que homologam o desquite amigável;
III- das proferidas contra a União, o Estado ou o Município.
O Código de Processo Civil de 1973, no artigo 475, manteve o instituto do reexame necessário com algumas alterações. Dentre elas, destaca-se a mudança de seu nome, que antes era apelação ex officio, tendo passado a duplo grau de jurisdição e, paralelamente, seu deslocamento topográfico da matéria recursal para a da sentença e da coisa julgada.
Em relação à expressão “duplo grau de jurisdição”, Pedro Decomian destaca que não é das mais felizes, na medida em que toda decisão que seja recorrível fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, desde que dela seja interposto recurso, com atendimento de todos os pressupostos de admissibilidade correspondentes (2012, p. 107).
Com o intuito de imprimir celeridade e economia ao sistema processual, em 26 de dezembro de 2001 foi promulgada a Lei 10.352, responsável por uma das minirreformas do CPC e pela alteração do artigo 475, que passou a ser redigido da seguinte maneira:
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).
§ 1° Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.
§ 2° Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.
§ 3° Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.[1]
Dentre as alterações promovidas, pode-se elencar (a) a supressão do reexame necessário nos casos em que a sentença anular o casamento; nos casos em que a condenação ou direito controvertido for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos; quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente; (b) a ampliação do leque de sujeitos com a inclusão do Distrito Federal, das Autarquias e Fundações Públicas, que, condenados, têm direito à ratificação da sentença pela instância superior; (c) o duplo grau de jurisdição obrigatório nos casos em que forem julgados procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública.
2. Fundamentos do reexame necessário
Conforme Rafael Sérgio Lima de Oliveira, deve-se diferenciar o fundamento – ou razão – do reexame necessário da finalidade, pois esta diz respeito ao objetivo pretendido com a previsão do instituto enquanto aquele se refere à base jurídica e fática sustentadora do reexame necessário no ordenamento jurídico (OLIVEIRA, 2011, p. 173).
A razão de ser do instituto diz respeito à proteção do interesse público em juízo.
A remessa obrigatória intenta proteger os interesses da sociedade juridicamente titularizados nas pessoas públicas, fazendo com que a sentença prolatada no primeiro grau suba à instância superior para ser reanalisada na parte contrária ao erário, evitando que uma decisão juridicamente falha prejudique a sociedade. (OLIVEIRA, 2011, p. 174).
Na exposição de motivos do Anteprojeto da Lei 10.352/2001, que disciplinava, dentre outros temas, o instituto do duplo grau de jurisdição, entenderam Athos Gusmão Carneiro e Sálvio de Figueiredo Teixeira que deveria ser mantido o reexame necessário no sistema processual brasileiro para melhor preservar os interesses do Erário, tutelando patrimônio que é, em última instância, de todos os cidadãos (CARNEIRO, 1998, p. 36-45).
O fundamento do duplo grau de jurisdição ou reexame necessário pode ser visualizado no interesse em preservar determinados valores muito significativos, como os interesses da Fazenda Pública (...), exigindo-se, por isso, que decisões que lhes fossem desfavoráveis (muito embora pudessem estar corretas no caso concreto) fossem tomadas não apenas por um único órgão jurisdicional monocrático, mas confirmadas obrigatoriamente também por instância superior. (DECOMAIN, 2012, p. 109).
Reforçando tal entendimento, tem-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, representado no acórdão relativo do Recurso Especial 628.502/RS, 2ª Turma, da relatoria da Min. Eliana Calmon, julgado em 22.05.2006, que traz a instituição do reexame necessário como mecanismo de proteção do interesse público.[2]
Por outro lado, ressalta Gisele Welsch, é salutar que se pondere que o interesse público de que se trata sofre variações de acordo com o objeto da remessa necessária na hipótese considerada. Isso porque o instituto não é exclusividade do CPC, tendo previsão também em diversos outros diplomas normativos, e em todos eles sempre em prol do interesse público, mas nem sempre esse interesse público se traduz na defesa da Fazenda Pública (WELSCH, 2010, p. 58).
Em prosseguimento, Rafael Sérgio de Lima Oliveira traz observação de que o fundamento do duplo grau de jurisdição obrigatório pode ser cindido em dois: um de ordem jurídica, outro de ordem fática (OLIVEIRA, 2011, p. 174).
No que diz respeito à legitimação jurídica, deve-se buscá-la na Constituição Federal, uma vez que esta prevê a necessidade de salvaguardar o patrimônio transindividual.
No dizer de Jorge Tosta, “tal finalidade encontra-se amparada pela Constituição Federal que, em diversos dispositivos, tutela de maneira diferenciada o patrimônio público, através de instrumentos políticos ou jurídicos” (TOSTA, 2005, p. 136). Exemplo disso é o inciso I do artigo 23, inciso XXI do artigo 37 e artigo 100 da Constituição Federal de 1988.
No campo fático, dois argumentos subsidiam o reexame necessário: a possibilidade de falha da representação judicial do Poder Público em juízo e a corrupção dos agentes públicos no trato do Erário.
Se no direito lusitano a reanálise da instância superior veio para atenuar os efeitos do processo criminal inquisitório, a análise história do instituto no direito processual brasileiro mostra que ele teve e ainda tem uma grande força quando a intenção é proteger o patrimônio público (OLIVEIRA, 2011, p. 165).
Para Barbosa Moreira, o instituto é imprescindível uma vez que não se pode eliminar a falibilidade da Advocacia Pública, ainda que se conceba a qualidade de atuação dos procuradores do erário:
Concedido que, em regra, os procuradores da Fazenda se mostrem diligentes no exercício de suas funções, disso não se deduz a impossibilidade de que algum deles, por este ou aquele motivo, deixe de interpor apelação contra sentença desfavorável. Será hipótese rara, mas não inconcebível. Pois bem, acode a tais casos a regra do art. 475, que para isso foi concebida (BARBOSA MOREIRA, 2007, p. 209).
Não se pode deixar de aqui registrar a importante lição de Wesley Corrêa Carvalho, para quem, a supremacia e a indisponibilidade do interesse público são sempre assacadas em primeiro lugar ao se tratar de justificar a existência de prerrogativas processuais concedidas aos entes públicos, no entanto, ainda que subsidiariamente, não deixam de ser mencionadas questões de ordem isonômica. Para o citado jurista, o que justifica as prerrogativas da Fazenda Pública atualmente é o princípio da isonomia, e não o da supremacia e da indisponibilidade do interesse público (2013, p. 157).
Como bem ressalta Ronaldo Campos e Silva, parafraseando Gustavo Binenbojm, o Estado Democrático de Direito é um estado de ponderação que se legitima pela proteção e defesa dos interesses coletivos e também dos interesses individuais. A identificação do interesse que deverá prevalecer há de ser feita mediante uma ponderação proporcional dos interesses em conflito, conforme as circunstâncias do caso concreto e a partir dos parâmetros erigidos pela Constituição, sem qualquer tipo de solução apriorística que permita antever a resolução do conflito de interesses em prol do interesse público (2012, p. 246).
Assim, “as prerrogativas da Fazenda Pública somente se justificam na medida em que sirvam de meio para alcançar a igualdade substancial no bojo do processo” (CAMPOS E SILVA, 2012, p. 247).
E eles têm razão. O que legitima as prerrogativas conferidas à Fazenda Pública em juízo atualmente não são os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, mas, sim, a situação de desigualdade com que a Fazenda litiga em relação aos particulares, uma vez que responde a uma “(...) quantidade cada vez maior de ações, acrescentando-se a isso os entraves burocráticos que dificultam muito a atuação expedita, principalmente no que tange à prestação de informações por órgãos da estrutura administrativa, para subsidiar a defesa do Poder Público em juízo” (LIMA FRANCO, 2006, p.6).
Exemplo disso pode ser retirado da seguinte situação: imagine um trabalhador gaúcho que residiu no estado do Mato Grosso por quinze anos, tendo trabalhado nesse período como empregado rural sem contrato de trabalho registrado em CTPS. Ao descobrir-se portador de moléstia que lhe impede de trabalhar, dirige-se à Agência da Previdência Social da localidade em que residia e tem seu pedido de benefício por incapacidade negado, em que pese ter sido constatada sua incapacidade para seu labor habitual. Passados alguns meses, falece. Os dependentes habilitados à pensão, que tinham permanecido residindo no interior do estado do Rio Grande do Sul, ingressam com pedido administrativo de pensão por morte na localidade em que residem, o qual também é negado sob a alegação da ausência da qualidade de segurado do de cujus junto ao Regime Geral de Previdência Social. Irresignados, ingressam com ação judicial contra o INSS requerendo o reconhecimento da condição de segurado do de cujus do RGPS; o pagamento de auxílio-doença que o de cujus deveria ter recebido em vida; e, consequentemente, que o INSS seja condenado a lhes conceder pensão por morte. Para que seja possível defender a Autarquia Previdenciária, o procurador oficiante no feito deverá ter em mãos, no mínimo, cópias dos processos administrativos que indeferiram os dois benefícios previdenciários, além de cópias dos laudos médicos referentes às perícias pelas quais passou o de cujus junto ao INSS, e de consultas aos sistemas PLENUS e CNIS para saber se o de cujus já recebeu ou já requereu algum benefício previdenciário ou assistencial e em qual condição, bem como se possuía vínculos empregatícios em seu nome. Como foram realizados dois pedidos administrativos e em duas cidades/unidades federativas diferentes, deverá ser instruída a defesa da Autarquia com ambos os processos administrativos.
Vê-se, portanto, que em razão do emaranhado de órgãos existentes, não há como ser feita a coleta de informações e de documentos de forma rápida. Isso reflete apenas uma das inúmeras situações de desigualdade que se encontra a Fazenda Pública frente aos particulares quando estão litigando, situação que se torna apta a subsidiar a extensão de prerrogativas à Fazenda Pública em juízo.