Resumo: O presente artigo investiga a existência de critério(s) específico(s) para a resolução de conflito de regras e de colisão de princípios no Direito do Trabalho. Para tanto, parte da distinção entre regras e princípios e da forma como vem sendo proposta a solução para os conflitos eventualmente existentes entre tais normas no âmbito da teoria geral do direito. Em seguida, observa as peculiaridades inerentes ao Direito do Trabalho desde seu surgimento até sua consolidação com disciplina jurídica autônoma. Finalmente, investiga até que ponto essas peculiaridades e autonomia determinam uma especificidade trabalhista em matéria de solução de conflito de normas.
Palavras-chave: conflito de regras – colisão de princípios – Direito do Trabalho
Sumário: Introdução. 1 Distinção entre regras e princípios: a solução de conflitos entre normas na teoria geral do direito e o surgimento de um “direito novo”. 2 Fundamentalidade das normas jurídicas que regulam as relações de trabalho. 3. Solução dos conflitos de normas nas relações de trabalho: existe uma especificidade trabalhista? Conclusão. Referências.
Introdução
Este artigo trata da solução de conflitos normativos, seja na categoria de conflito de regras, seja na de colisão de princípios, no âmbito do Ordenamento Jurídico Trabalhista brasileiro.
Tendo em conta justamente as peculiaridades que caracterizam o Direito do Trabalho, pretende-se, de forma geral, investigar a existência de distinções específicas na solução de tais conflitos normativos no âmbito desse ramo jurídico, quando comparado às clássicas formas de solução de antinomia – hierarquia, anterioridade e especialidade – e de ponderação de princípios formulada por Alexy, em cotejo com a obra de Dworkin, e amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência nacionais.
Para realizar esse desiderato, o presente artigo foi dividido em três seções: na primeira, ao tempo em que se apresenta a distinção entre princípios e regras e os modos de resolução de conflitos entre tais normas no direito comum, aponta-se, ainda, as circunstâncias históricas e sociais que permitiram o surgimento do Direito do Trabalho não apenas como um novo ramo jurídico, mas como uma nova forma de pensar o próprio direito. Na segunda, apresentam-se as razões pelas quais as normas definidoras de direitos trabalhistas devem ser consideradas normas de direito fundamental. Por fim, na terceira parte, trata-se de responder de forma específica a questão pontual acerca da existência de um critério (ou critérios) específico(s) para a resolução de conflitos normativos no Ordenamento Jurídico trabalhista.
1. Distinção entre regras e princípios: a solução de conflitos entre normas na teoria geral do direito e o surgimento de um “direito novo”
Partindo-se da lição de Sarmento, é possível dividir a trajetória histórica dos direitos fundamentais na Modernidade em duas grandes fases, que correspondem, reciprocamente, ao Estado Liberal e ao Estado Social.[1] Com as grandes revoluções dos séculos XVIII, ganham força as ideias jusnaturalistas de que os homens são dotados de direitos inatos, que precedem o Estado e a comunidade política e que têm de ser respeitados e garantidos pelo Poder Público. Como resposta ao Estado absolutista – até então em vigor –, desenvolvem-se as ideias liberais contratualistas de filósofos políticos como Rousseau e Locke. Ganha destaque especialmente as ideias de Locke, que diferentemente do que sustentavam Rousseau e Hobbes, formula um modelo de contrato social em que os indivíduos não alienam todo os seus direitos, mas permanecem com “direitos naturais, inatos e inalienáveis, que os governantes tinham de respeitar, e cuja infringência justificava até mesmo o exercício do direito de resistência”.[2]
Em que pese, nessas doutrinas, os direitos naturais devessem ter validade erga omnes, vinculando tanto a relação dos indivíduos com o Estado quanto a dos indivíduos entre si, forma-se e ganha relevo um duplo sistema jurídico-normativo: na relação entre indivíduos e o Estado, impera a Constituição, como forma de organização do Estado e de limitação de seu poder frente aos direitos dos cidadãos; ao passo que no campo privado, da relação dos indivíduos entre si, o Código Civil passa a desempenhar o papel de fonte normativa principal, regulando tais relações com base na ideia central de autonomia da vontade.[3]
As características do Estado Liberal, em especial a sua abstenção, com tutela jurídica dispensada praticamente tão-só à propriedade e à vida, a predominância do modo capitalista de produção, o liberalismo econômico e a proteção da igualdade apenas em seu aspecto jurídico-formal fizeram com que a burguesia em ascensão viesse a se sobrepor e acabasse por oprimir a nova classe social que surgira e se expandira a partir da revolução industrial: o proletariado.
Em reação a essa forma de Estado surge, no início do século XX, a figura do Estado Social, ou Estado de Bem-Estar Social. Agora o direito não mais apenas limita a atuação do Estado em favor da liberdade dos indivíduos, mas gera a obrigação de realizar algumas prestações positivas de conteúdo social, tais como saúde, educação e previdência. Fruto de movimentos sociais que reclamavam uma maior atuação do poder político, o Estado de Bem-Estar Social é orientado principalmente pela idéia de igualdade material que, diferentemente da igualdade formal do Estado Liberal, visa, por intermédio de prestações positivas que assegurem uma efetiva igualdade de condições, tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na justa medida de suas desigualdades.
Ganha destaque, nessa nova forma de Estado, o Direito do Trabalho, que se desmembra do Direito Civil e se afirma como um novo ramo jurídico autônomo, orientado por premissas inteiramente diversas das que até então vinham fundando o direito privado. Vale citar, nesse sentido, novamente a lição de Sarmento:
Se o Direito Civil, com absoluta desconsideração dos fatos reais, presumia a igualdade entre as partes contratantes – patrão e empregado –, e por isso, na sua crônica cegueira, confiava na autonomia da vontade, não intervindo, senão excepcionalmente, nas relações laborais, o Direito do Trabalho vai evoluir para o reconhecimento do brutal desequilíbrio entre estas partes, para assim assumir a tarefa de proteção do empregado diante do empregador, ampliando as normas cogentes e restringindo a liberdade contratual.[4]
É dessa forma, que o Direito do Trabalho toma a dianteira e vai buscar a realização de um ideal de justiça social, preocupada com a desigualdade fática existente entre os sujeitos da relação jurídica de que trata, e não apenas com as características fictamente postas, de dois “homens médios”, que, dotados de ampla liberdade, se regem mutuamente em conformidade com a autonomia de suas vontades. Surge, assim, não apenas um novo ramo jurídico mas uma nova forma de pensar o direito, orientada pelo ideal de justiça social e fundada no princípio basilar da proteção do trabalhador.
Em nível mais amplo, a passagem do Estado Liberal para o Estado Social significa a consideração do Direito e, de forma especial, da Constituição, não apenas como uma ordem normativa, mas como uma ordem de valores. Ao mesmo tempo em que nega as principais concepções juspositivistas e sustenta que o direito não se limita a uma ordem hierárquica de normas que independem de seu conteúdo, essa nova forma de percepção do direito distingue-se das doutrinas jusnaturalistas, que apostam em um direito imutável, fundado em uma moral supra-histórica. Desenvolve-se, em suma, uma nova forma de pensar o direito que se caracteriza pela consideração de valores que possuam uma dimensão cultural e que se integrem à consciência ético-jurídica de uma comunidade histórica concreta[5].
Nesse contexto, já no final do século XX, Dworkin irá desenvolver as bases teóricas de uma doutrina que vem gozando de grande reconhecimento no atual cenário nacional e internacional: o pós-positivismo. Visando lançar um ataque geral contra o positivismo jurídico e tendo em mira especialmente o positivismo jurídico de cunho hartiano, Dworkin propõe que o direito não pode ser considerado apenas como uma união de regras, tendo em vista a existência de “padrões que não funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princípios, políticas e outros tipos de padrões”[6]. Dessa forma, o sucessor de Hart na cadeira de Teoria Geral do Direito da Universidade de Oxford, reintroduz na discussão acerca do “conceito de direito”[7] a noção de princípios, que, de acordo com a sua doutrina, podem ser considerados, de forma genérica, como todos aqueles padrões que não são regras. Nesse sentido, a distinção entre princípios e regras é de natureza lógica: enquanto as regras são aplicáveis à maneira do “tudo-ou-nada”, os princípios possuem uma “dimensão de peso ou importância”.[8] Essa distinção lógica faz com que, no caso de conflito entre regras, deva ser aplicado um dos clássicos critérios de resolução de antinomias – hierárquico: pelo qual a lei de hierarquia superior prevalece sobre a de inferior; cronológico: em que a lei posterior prevalece sobre a anterior; e de especialidade: segundo o qual a lei específica prevalece sobre a geral –, fazendo com que uma das regras seja considerada inválida (daí a sua aplicação da forma tudo-ou-nada), ou ainda, seja considerada uma exceção capaz de afastar a aplicação da regra (também de forma absoluta). Ao passo que o conflito entre princípios se resolve tendo em vista a sua dimensão de peso ou importância, mediante um juízo de ponderação.
Assim, conforme se denota da lição de Barroso, ao tempo em que promove uma volta aos valores, ou, uma reaproximação entre ética e Direito, o constitucionalismo moderno, por intermédio da teoria pós-positivista, reconhece igualmente, a força normativa dos princípios.[9]
Seguindo, de certo modo, as noções básicas desenvolvidas pelo jusfilósofo estadunidense, Alexy apresenta, em uma de suas principais obras – Teoria dos direitos fundamentais –, regras e princípios como espécies distintas de normas, sendo estes “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”[10]. Nesse sentido, Alexy considera os princípios como mandamentos de otimização, ao passo que as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas.
Alexy retoma Dworkin ao considerar que o conflito de regras somente pode ser solucionado pela consideração de uma cláusula de exceção, ou pela declaração de invalidade de uma das regras conflitantes. E desenvolve a teoria de que a colisão entre princípios resolve-se pela ponderação, que sugere a preferência de um dos princípios conflitantes, em vista do caso concreto, sem, entretanto, invalidar ou retirar o outro do Ordenamento Jurídico.[11]
De forma simplificada, Barcellos descreve a estrutura da ponderação como um processo de três etapas: (1) “em uma primeira fase se identificam os comandos normativos ou as normas relevantes em conflito [e se agrupam] em função da solução que estejam sugerindo”[12]; (2) a segunda fase consiste em examinar as circunstâncias concretas do caso e as respectivas repercussões sobre os elementos normativos, “daí se dizer que a ponderação depende substancialmente do caso concreto e de suas particularidades”[13]; (3) por fim, na denominada “fase da decisão”, distribuem-se pesos aos diferentes conjuntos de elementos de fato e de normas, a fim de verificar o grupo que deva prevalecer. Após expor dessa forma o processo de ponderação de princípios, a referida autora sugere dois parâmetros preferenciais para a realização da ponderação: a preferência de regras sobre princípios e a preferência de direitos fundamentais (ou direitos que prestigiam a dignidade humana) sobre outras disposições normativas. Sobre a viabilidade de tais preferências no âmbito do Direito do Trabalho, voltaremos a tratar na última seção do presente artigo.
É necessária uma crítica a essa distinção estanque de princípios e regras como espécies diferentes de um mesmo gênero (norma jurídica), que a partir da doutrina de Alexy, preponderam praticamente de forma absoluta entre os doutrinadores brasileiros. A crítica aparece bem formulada na obra de Lenio Streck, autor gaúcho que em obra de densa profundidade, retomando a leitura de Dworkin, propõe a compreensão dos princípios e das regras como partes do que denominamos norma jurídica. Para Streck, “todo princípio encontra sua realização em uma regra”. Disso decorre não apenas que poucos são os verdadeiros princípios, mas também que os princípios não existem sem a historicidade do direito”[14]. Como partes de um mesmo fenômeno (norma jurídica), regra e princípio se complementam. Uma regra será válida e, pois, aplicável, desde que traduza a aplicação prática de um princípio contido no ordenamento jurídico.
Vejamos quais são as regras e princípios que regem o Direito do Trabalho, e sua fundamentalidade, para que então possamos nos posicionar acerca de sua forma de aplicação e, consequentemente, de sua adequada definição.
2. Fundamentalidade das normas jurídicas que regulam as relações de trabalho
Destacou-se, no item anterior, a importância que as relações trabalhistas e o surgimento do Direito do Trabalho como ramo jurídico autônomo teve na transposição do Estado Liberal Clássico para o Estado de Bem-Estar Social no inicio do século XX. No mesmo diapasão, Sarmento destaca, ainda, o pioneirismo de alguns julgados envolvendo matéria trabalhista na evolução do direito norte-americano rumo à uma concepção social de Direito Constitucional. O autor argumenta que, na passagem do século XIX para o século XX, consolida-se uma tendência na jurisprudência norte-americana de atribuir distinta relevância ao liberalismo econômico, à autonomia contratual e à defesa da propriedade. Esse modelo possui como principal paradigma justamente uma decisão envolvendo matéria trabalhista: trata-se do conhecido caso Lochner v. New York, julgado pela Suprema Corte estadunidense no ano de 1905, quando se invalidou lei que estabelecera limite para a jornada de trabalho de padeiros sob o argumento de que “não se justificaria uma intervenção do legislador no âmbito da liberdade do patrão e do empregado de estipularem livremente as cláusulas do respectivo contrato de trabalho”[15]. Trecho da decisão destaca o seu caráter liberal:
O direito geral de alguém celebrar um contrato relativo aos seus negócios é parte da liberdade do indivíduo protegida pela 14ª Emenda da Constituição Federal. De acordo com esta norma, nenhum Estado pode privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal. O direito de comprar e vender trabalho é parte da liberdade protegida por esta emenda.[16]
No mesmo sentido, Sarmento cita, ainda, a decisão do caso Adkins v. Childrens Hospital, em 1923, em que a mesma Corte considerou inconstitucional a fixação de salário mínimo para mulheres no distrito de Colúmbia.
A situação somente se alteraria em 1937, quando o reeleito presidente Roosevelt encaminha ao Congresso um projeto de lei para “empacotar” a Suprema Corte (Court Packing Plan), segundo o qual, para cada juiz daquele tribunal que completasse setenta anos e não se aposentasse, o presidente da república poderia indicar outro, desde que o número total de magistrados não ultrapassasse quinze.[17] Sob forte pressão, a suprema corte acaba rendendo-se à nova corrente política quando o juiz Roberts, que sempre votava na linha dos conservadores, contra a legislação social, altera seu voto, e reconhece a constitucionalidade da lei do Estado de Washington, que estabelecera um salário mínimo para mulheres, no julgamento do caso West Coast Hotel Co. v. Parrisch. Destaca-se, o emblemático trecho da decisão proferida nesse caso:
O que é liberdade? A Constituição não fala em liberdade de contrato. Ela fala de liberdade e proíbe a privação da liberdade sem o devido processo legal. Ao proibir esta privação, a Constituição não reconhece uma liberdade absoluta e incontrolável (...). Mas a liberdade salvaguardada é a liberdade numa organização social que requer a proteção da lei contra males que ameaçam a saúde, a segurança, a moral e o bem-estar do povo.[18]
Duas semanas depois, no julgamento do caso National Labor Relations Board v. Jones & Laughlin Steel Corporation, o Tribunal reconhece a constitucionalidade de um ato legislativo de grande importância no plano político do New Deal, a National Labor Relations Act, que disciplinava relações trabalhistas, consolidando, assim, a nova tendência, de caráter mais social, da mais alta corte dos Estados Unidos da América.[19]
Tais casos evidenciam, não só a importância que o Direito do Trabalho – e sua nova forma de compreender as relações privadas – teve na mudança de paradigma que conduziu o Estado Liberal do laisser faire ao Estado de Bem-Estar Social, mas demonstram igualmente, o caráter de fundamentalidade de que gozam os direitos trabalhistas.
Esse caráter também pode ser depreendido dos ensinamentos de Sarlet. Amparado na obra de Alexy, o doutrinador gaúcho sustenta que a nota de fundamentalidade pode ser constatada tanto em um sentido formal quanto em um sentido material. A primeira, encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e resulta, especialmente do caráter hierárquico (supralegal) das normas que definem tais direitos, e dos limites formais de que tais normas gozam no que diz respeito à possibilidade de sua alteração.[20] Em seu sentido material, a fundamentalidade decorre basicamente da circunstância de que tais direitos representam “decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade”[21]. Essa dicotomia – fundamentalidade material e fundamentalidade formal – permitirá falar-se em direitos apenas materialmente fundamentais, tendo em vista que, apesar de dizerem respeito à esta fundamentalidade de que trata o seu aspecto material (decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade), não se encontram inseridos explicitamente no texto constitucional. Considerando essa peculiaridade e tendo em vista, ainda, a doutrina de Alexy, Sarlet irá propor a seguinte definição:
Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, forma, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo).[22]
Por certo, as normas definidoras dos principais direitos dos trabalhadores, inseridas em sua grande maioria, mas não de forma exaustiva, nos textos dos artigos 7º a 11 da Constituição de 1988, guardam essas características e podem ser consideradas como típicas normas definidoras de direitos fundamentais nas relações de trabalho.
É igualmente certo, entretanto, que o caráter de fundamentalidade de tais direitos, não faz com que o Direito do Trabalho perca a sua característica de direito privado, muito embora o fenômeno de sua constitucionalização – assim como se dá com a constitucionalização do direito privado como um todo – minimize a importância que até então vinha sendo atribuída à clássica distinção de Ulpiniano.[23]
O fenômeno da constitucionalização do direito privado conduz o intérprete à questão relativa à eficácia das normas constitucionais que veiculam tais direitos. Trata-se do conhecido tema da eficácia inter privatos, ou eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
A propósito do tema, Pereira expõe quatro pressupostos do reconhecimento de tal eficácia: a) em primeiro lugar, do ponto de vista da arquitetura do sistema jurídico, a adoção de constituições com amplos catálogos de direitos e dotadas de rigidez, fenômeno que pode ser considerado, igualmente, como uma condição de possibilidade da própria constitucionalização do direito privado; b) em segundo lugar, do ponto de vista político-ideológico, a superação do liberalismo clássico e a correlata ascensão do Estado social, a permitir, não só a limitação do Estado frente aos direitos de liberdade dos seus súditos, mas também o reconhecimento de limitações nas próprias relações privadas, que deveriam passar a ser regida por uma crescente intervenção estatal; atrelados à essas duas mudanças estruturais, encontram-se, por suas vezes, a alteração na forma de percepção de um lado, das relações jurídicas entre particulares que permitiu c) constatar que o fenômeno do poder não é exclusivo das relações dos indivíduos com o Estado, mas também se manifesta no seio da sociedade civil; e d) de outro, na forma de percepção da própria constituição, que deixa de ser vista como uma simples carta política e passa a ser percebida como uma “ordem de valores da comunidade”, ou seja, como estatuto axiológico que visa regular todas as relações percebidas nas mais distintas esferas da vida social.[24]
O primeiro, o segundo e o quarto pressupostos já foram abordados, ainda que sucintamente, na primeira parte do presente artigo. Quanto ao terceiro, designado pela autora como “poderes privados”, muito provavelmente, em nenhuma outra relação jurídica possa ser tão claramente visível, quanto na relação de emprego. É inerente a ideia de subordinação por parte do empregado, estar sujeito às ordens emanadas de seu empregador, a quem compete organizar a estrutura e o espaço empresarial, editar normas genéricas e específicas de observância obrigatória por parte dos empregados que lhe estejam subordinados, fiscalizar continuamente a prestação de trabalho.
É justamente essas peculiaridades que conformam as relações de trabalho que faz com que surja a questão acerca da existência de uma forma específica de resolver conflitos de normas nesta seara do direito. A resposta a essa questão, que constitui o objetivo principal do presente artigo, é o que se buscará a seguir.