i – CONCEITO DE EXTRADIÇÃO, SEU FUNDAMENTO E PRINCÍPIOS
A extradição é um processo pelo qual um Estado solicita e obtém de outro a entrega de uma pessoa condenada por infração criminal ou ainda suspeita de sua prática.
Há o entendimento de que a extradição é o ato pelo qual um Estado faz a entrega, para fins de ser processado ou para a execução de uma pena, de um indivíduo acusado ou reconhecido culpável de uma infração cometida fora de seu território, a outro Estado que o reclama e que é competente para julgá-lo e puni-lo, como adverte Yussef Sahid Cahali.[1]
A extradição pode ser ativa, quando solicitada pelo Brasil a outro Estado ou ainda passiva, quando requerida por outro Estado ao Brasil.
Atento a lição de Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano[2] registro cinco elementos para caracterizar a extradição: a) o Estado que a requer; b) o Estado requerido; c) o individuo procurado ou já julgado no Estado requerente; d) a presença física desse indivíduo no território do Estado requerido; e) a entrega efetiva do reclamado.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no chamado caso Franz Paul Stangl,[3] entendeu que a extradição é um direto inerente à soberania, com ressalva ás disposições convencionais. Pronunciou-se o Pretório Excelso no sentido de que nenhum outro Estado, à falta de norma convencional, ou de promessa feita pelo Brasil, poderia pretender um direito à extradição, exigível do Brasil, pois não há normas de Direito Internacional sobre extradição obrigatórias para todos os Estados. Sendo assim, dar ou recusar a extradição é direito inerente à soberania do Estado requerido.
Pela regra do artigo 79, caput, do Estatuto quando mais de um Estado requerer a extradição da mesma pessoa, pelo mesmo fato, terá preferência o pedido daquele em cujo território a infração foi cometida.
Presidem a extradição dois princípios:
a) princípio da especialidade: concedida a extradição, o Estado requerente não deve fazer julgar o extraditado por delito diferente daquele que fundamentou o seu pedido de extradição;
b) princípio da identidade: não se concederá a extradição quando o fato que motivar o pedido não for considerado crime no país de refúgio(artigo 77, II) e ainda que estabeleça pena ao extraditando que não exista no Estado requerido, razão pela qual não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso de comutar a pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte.[4]
Acrescento que no julgamento da Extradição 855, o Supremo Tribunal Federal modificou a sua jurisprudência que vigorava desde 1985(quando o Plenário negou a comutação de pena de um extraditando), para entender que a entrega do extraditando para países que imponham a pena de prisão perpétua para o crime por ele cometido deve estar condicionada á comutação desta em pena de prisão temporária de no máximo trinta anos(que é o limite máximo permitido no Brasil). Na decisão proferida em julgamento de 26 de agosto de 2004, o Supremo Tribunal Federal concedeu a extradição de Maurício Hernandes Norambuena para o Chile com a ressalva de este país concordar em comutar as duas penas de prisão perpétua a que o mesmo foi condenado, em pena de prisão temporária pelo máximo de trinta anos, em atenção a vedação constitucional a prisão perpétua existente no Brasil.
Pergunta-se se a prescrição do crime segundo a lei brasileira é óbice à extradição.
É conhecida a posição do Supremo Tribunal Federal no sentido de que há negativa de pedido de extradição em casos de extinção da punibilidade, pela prescrição, seja segundo a lei estrangeira ou a lei brasileira.[5]
II – TRATADOS
Se a extradição faz presumir a troca de relações entre os Estados, sem dúvida, tal fonte é a mais comum do instituto da extradição, pois através dele são fixadas as condições dentro das quais as partes contratantes se comprometem, a priori, à recíproca extradição.
Todavia fora dos casos expressamente convencionados, a extradição deve fundamentar-se na promessa de reciprocidade, como se observa da leitura do artigo 76 do Estatuto dos Estrangeiros, Lei 6.815.[6]
O Supremo Tribunal Federal, no conflito entre lei e tratado, entendeu que prevalece este, uma vez que contém normas específicas.[7]
Assim entendeu Eduardo Espínola Filho[8] para quem o que se tiver convencionado em algum tratado predomina sobre as disposições da legislação interna ordinária, funcionando a lei de forma supletiva dado o primado do direito convencional.
O Brasil celebrou tratados de extradição com os seguintes países:
a) Bélgica(Tratado de extradição assinado em 6 de maio de 1953, onde se previa pena mínima de prisão de um ano como condição para extradição);
b) Bolívia(Tratado de extradição de 3 de junho de 1928, onde se previa a troca de nacionais, com base na reciprocidade, algo que não mais prevalece, destacando-se ainda com aquele País, o tratado de 25 de fevereiro de 1938, assinado no Rio de Janeiro);
c) Chile;
d) Colômbia;
e) Equador;
f) Estados Unidos da América;
g) Itália;
h) Lituânia;
i) Reino Unido;
j) México;
k) Paraguai;
l) Peru;
m) Suíça;
n) Uruguai;
o) Venezuela.
Destaco, especificamente, o tratado de extradição entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana.
Naquele tratado, assinado em 17 de outubro de 1989, aprovado pelo Decreto Legislativo 78, de 20 de novembro de 1992 e promulgado pelo Decreto 863, de 9 de julho de 1993, prescreve-se que será concedida a extradição por fatos que, segundo a lei de ambas as partes, constituírem crimes puníveis com uma pena privativa de liberdade pessoal cuja duração máxima prevista for superior a um ano, ou mais grave.
Por aquele tratado a extradição não será concedida:
a) se, pelo mesmo fato, a pessoa reclamada estiver sendo submetida a processo penal, ou já tiver sido julgada pelas autoridades judiciárias da parte requerida;
b) se, na ocasião do recebimento do pedido, segundo a lei de uma das partes, houver ocorrido prescrição da pena;
c) se o fato pelo qual é pedida tiver sido objeto de anistia na parte requerida, e estiver sob a jurisdição penal desta;
d) se a pessoa reclamada tiver sido ou vier a ser submetida a julgamento por um tribunal de exceção na parte requerente;
e) se o fato pelo qual é pedida for considerado, pela parte requerida, crime político;
f) se a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de perseguição e discriminação por motivo de raça, religião, sexo, nacionalidade, língua, opinião pública, condição social ou pessoal ou que sua situação possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados;
g) se o fato pelo qual é pedida constituir, segundo a lei da parte requerida, crime exclusivamente militar, que são aqueles previstos e punidos por lei militar e que não se constituam em crimes comuns.
Por outro lado, a extradição não será concedida se, pelo fato pelo qual for solicitada, a pessoa reclamada tiver sido ou vier a ser submetida a um procedimento que não assegure os direitos mínimos de defesa ou se houver fundado motivo para supor que a pessoa reclamada será submetida a pena ou tratamento que de qualquer forma configure uma violação dos seus direitos fundamentais.
Vem a pergunta com relação a extradição de nacional do Estado requerido.
A doutrina internacionalista tem considerado que é de principio, em matéria de extradição, que nenhum país libere seus nacionais; a proteção que cada governo dará a eles opõe-se a que os entregue à jurisdição estrangeira, que, em certas circunstâncias, poderia não lhe oferecer as mesmas garantias de imparcialidade, de justiça e de equidade.
Em verdade, do que se lê do Código Bustamente, aprovado pela Convenção de Havana, de 1928, deixou-se claro, artigo 348, que os Estados contratantes não são obrigados a entregar os seus nacionais.
Mas a regra da não-extradição de nacionais exige, em todos os casos, que o nacional que reingressa em seu país, após haver cometido uma infração no estrangeiro, possa aí ser perseguido e julgado por essa infração, pois, se assim não se proceder, teremos uma impunidade, algo que é contrário ao interesse público.
Naquele tratado mencionado, no artigo VI, destaco que há possibilidade de recusa facultativa da extradição, quando a pessoa reclamada, no momento do recebimento do pedido, for nacional do Estado requerido, quando este não será obrigado a entregá-la. Neste caso, literalmente, se diz que não sendo concedida a extradição, a parte requerida, a pedido da parte requerente, submeterá o caso às suas autoridades competentes para a eventual instauração de procedimento penal. O tratado deixa claro que, para tal finalidade, a parte requerente deverá fornecer os elementos úteis e a parte requerida comunicará sem demora o andamento dado à causa e, posteriormente, a decisão final.
III – A ATRIBUIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA
Outro ponto que se sujeita a discussão é a atribuição que se dá ao Ministro da Justiça de analisar se estão presentes os requisitos para a prisão e, de acordo, com seu livre convencimento optar ou não pela representação de prisão cautelar ao Supremo Tribunal Federal. O Ministro da Justiça fica como autoridade central para fins de extradição, seja ativa e passiva.
O Ministério da Justiça poderá receber, desta forma, diretamente, os pedidos de extradição originados no exterior, quando houver tratado, seja bilateral ou multilateral, entre o Brasil e o Estado que vier a requerer a extradição. Lembro que o Brasil tem tratados bilaterais com vinte e sete países e é parte em convenções multilaterais, como, por exemplo, o Mercosul, o CPLP.
Ora, se assim é, o verdadeiro titular dessa pretensão cautelar em face do extraditando, é o Ministro da Justiça, sendo que, de sua decisão, não se fala em recurso.
Funciona o Procurador-Geral da República como fiscal da lei nesse procedimento de extradição, pois o Ministério Público Federal é verdadeira parte pública autônoma no feito. Em sendo assim, o pedido da prisão deve passar pelo crivo do Procurador-Geral da República. Mas, saliento que cabe ao Ministro da Justiça encaminhar o pedido estrangeiro à Corte Suprema, por sua posição de autoridade central no procedimento.
Por sua vez, o Itamaraty continua a desempenhar papel importante se não houver tratado entre o Brasil e o Estado interessado. Aqui o procedimento irá se basear em promessa de reciprocidade. Porém, ao receber as solicitações estrangeiras, o Ministério das Relações Exteriores os encaminha ao Ministério da Justiça, que irá, na primeira etapa do procedimento, de natureza administrativa, examinar as suas condições de admissibilidade. Aliás, a teor do artigo 81 do Estatuto do Estrangeiro, fica claro que não preenchidos os pressupostos exigidos, o pedido será arquivado por decisão do Ministro da Justiça, de forma fundamentada.
IV – PRISÃO PREVENTIVA DO EXTRADITANDO EM CASO DE URGÊNCIA E A PRISÃO PROVISÓRIA DA EXTRADIÇÃO ORDINÁRIA
Falo da prisão para extradição.
A redação primitiva do artigo 82 da Lei 6.815 atribuía ao Ministro da Justiça a faculdade, em caso de urgência, de ordenar a prisão preventiva do extraditando, desde que pedida, em termos hábeis, qualquer que fosse o meio de comunicação, por autoridade competente, agente diplomático ou consular do Estado requerente. Tudo isso independente da prisão do extraditando cujo processo de extradição já foi encaminhado ao Supremo Tribunal Federal.
Assim havia dois meios para instauração do processo extradicional: a) normal, regulado pelo artigo 80, que se iniciava com o pedido apresentado via diplomática ao Ministério das Relações Exteriores, instruído desde logo com a documentação necessária, encaminhado, em seguida, ao Ministério da Justiça, que decreta a prisão do extraditando para colocá-lo à disposição do Supremo Tribunal Federal: b) o excepcional ou urgente, que era regulado pelo antigo artigo 82 e seus parágrafos do Estatuto do Estrangeiro, que devia começar com a prisão imediata do extraditando, feita por ordem do Ministro da Justiça, mas que não prescinde de pedido, qualquer que seja o meio de comunicação, por autoridade competente, agente diplomático ou consular do Estado requerente.
Qual a razão da prisão preventiva, espécie de prisão cautelar, assim decretada?
A lição de Arthur Briggs[9]permanece atual no sentido de que a prisão preventiva facilita a extradição do fugitivo, não só impedindo que ele possa mudar de refúgio como ainda se presta a que se possam coligir documentos para o seu processo ou, quando este exista, haja tempo de transmiti-los com o pedido formal de entrega, sendo que esta detenção pode ser feita tanto do indivíduo em trânsito pelo Brasil como daquele que aqui se refugia.
A redação primitiva do artigo 82, § 1º, do Estatuto era no sentido de considerar necessário que o pedido do Estado requerente, noticiando o crime cometido, estivesse fundado em sentença condenatória, auto de prisão em flagrante, mandado de prisão ou ainda em fuga do indiciado.
Por sua vez, o Estatuto do Estrangeiro, em seu artigo 81, estabelecia que o Ministro da Justiça, recebido o pedido de extradição que lhe é encaminhado pelo Ministério das Relações Exteriores, ordenará a prisão do extraditando, colocando-o à disposição do Supremo Tribunal Federal(artigo 81). Efetivada a prisão do extraditando, o pedido será remetido ao Supremo Tribunal Federal, não sendo admitida a liberdade vigiada, a prisão domiciliar, nem a prisão albergue(artigo 84, parágrafo único).
O artigo 82, § 2º, do Estatuto, em sua redação originária, estabelecia que efetivada a prisão, o Estado deverá formalizar o pedido em noventa dias, na conformidade, com o artigo 80, anotando-se(parágrafo terceiro) que a prisão não seria mantida, além desse prazo, nem se admitiria um novo pedido pelo mesmo fato, sem que a extradição fosse formalmente requerida.
Assim entendeu o Supremo Tribunal Federal, que feita a comunicação ao país requerente dispunha ele de noventa dias para a formalização do pedido de extradição, durante o qual resultou atendido, legal seria o constrangimento provocado pela prisão provisória, que sofreria o extraditando.[10]
A Lei 12.878, de 4 de novembro de 2013, trouxe inovações com relação a prisão cautelar do extraditando.
Segue a norma jurídica referenciada o disposto no artigo 5º, LXI, da Constituição, que estipula que, à exceção dos casos de flagrante delito, transgressões disciplinares e crimes propriamente militares definidos em lei, a privação da liberdade de locomoção de uma pessoa só poderá se dar mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.
Com isso quero dizer que a prisão administrativa, como estava disciplinada nos termos do artigo 319 da redação primitiva do Código de Processo Penal, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sendo objeto de revogação pela Lei 12.403, de 2011.
A prisão administrativa é medida restritiva da liberdade de alguém com a finalidade de compeli-lo a fazer alguma coisa ou para acautelar um interesse administrativo qualquer.
Já, antes, falava-se na prisão para extradição decretada pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal para garantir que o extraditando fique a disposição da Corte, até final julgamento. Penso que, na hipótese abordada, estamos diante de prisão de natureza cautelar. pois visa a assegurar a utilidade do processo de extradição, propiciando futuro processo criminal ou cumprimento de pena no país requerente.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 73.256/SP, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 13 de dezembro de 1996, consignou que o artigo 81 da Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980, alterada pela Lei 6.964, de 9 de dezembro de 1981, atribuía ao Ministro da Justiça o poder de decretar a prisão do extraditando. Tal norma ficou revogada, como bem concluiu o Pretório Excelso pelo artigo 5º, LXI, da Constituição uma vez que ninguém ficará preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.
Acentuo que a prisão cautelar extradicional é uma espécie de condição de procedibilidade do pedido de extradição, como inclusive se lê do artigo 208 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Digo isso, na linha do HC 73.0223, Relator Ministro Mauricio Corrêa, onde se entendeu que a prisão preventiva decretada pelo Ministro-Relator em sede extradicional tem por finalidade específica submeter o extraditando ao controle jurisdicional do Supremo Tribunal Federal até o julgamento final da extradição.
Sendo assim tal competência passou para o Supremo Tribunal Federal, por um de seus Ministros, que passou a relatar o pedido de extradição.
Com a nova lei, a natureza jurídica da prisão para extradição fica bem clara: uma prisão cautelar.
A Lei 12.878 dá nova redação ao artigo 82 do Estatuto dos Estrangeiros, em dispositivo que pode ser assim sintetizado:
a) O Estado interessado na extradição poderá, em caso de urgência e antes da formalização do pedido de extradição, ou conjuntamente com este, requerer a prisão cautelar do extraditando por via diplomática ou, quando previsto em tratado, ao Ministério da Justiça que, após o exame dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos na Lei referenciada ou em tratado, representará ao Supremo Tribunal Federal;
b) O pedido de prisão cautelar deve ser fundamentado, podendo ser apresentado por correio, fax, mensagem eletrônica ou qualquer outro meio de comunicação;
c) O pedido de prisão cautelar poderá ser apresentado ao Ministério da Justiça por meio da Interpol, devidamente instruído com a documentação comprobatória da existência de ordem de prisão proferida por Estado estrangeiro;
d) O Estado estrangeiro deverá, no prazo de 90(noventa) dias contado da data em que tiver sido cientificado da prisão do extraditando, formalizar o pedido de extradição;
e) Caso esse pedido não seja formalizado naquele prazo, o extraditando deverá ser posto em liberdade, não se admitindo novo pedido de prisão cautelar pelo mesmo fato sem que a extradição seja devidamente requerida.
Como se lê do artigo 80, § 3º, do Estatuto do Estrangeiro passa-se a se exigir tradução oficial do pedido para o idioma português. Basta a versão feita pelo Estado requerente.
Em tratados de extradição como entre Brasil e Itália(artigo XIII), é comum convencionar que antes que seja entregue o pedido de extradição, cada parte poderá determinar, a pedido da outra, a prisão preventiva da pessoa ou ainda aplicar medidas coercitivas, como aquelas hoje previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, no exercício de um poder geral de cautela.
No pedido de prisão preventiva, a parte requerente deverá declarar que, contra essa pessoa, foi imposta uma medida restritiva de liberdade pessoal, ou uma sentença definitiva de condenação à pena restritiva de liberdade, e que pretende apresentar a extradição, desde já, fornecendo a descrição dos fatos, a sua qualificação jurídica, a pena cominada, a pena a ser cumprida e os elementos necessários para a identificação da pessoa, bem como indícios existentes sobre sua localização no território da parte requerida.
Posto isso, considero que o pedido de prisão para extradição é condição de procedibilidade para o seguimento do processo de extradição, que deve ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal, numa fase posterior a primeira, que é administrativa, envolvendo os Estados interessados. Não foi outra a posição do Ministro Celso de Mello, no julgamento da Ext. 579 – QO, DJ de 10 de setembro de 1993, quando salientou: ¨A prisão preventiva é vista como condição de procedibilidade para o processo de extradição e, tendo natureza cautelar, destina-se, em sua precípua função instrumental, a assegurar a execução de eventual ordem de extradição, não comportando liberdade provisória ou prisão domiciliar.¨
Fica clara a natureza dessa prisão para extradição como prisão cautelar.