SUMÁRIO: 1. Introdução;2. O advogado público na defesa do interesse público primário; 3. A advocacia pública consultiva na efetivação de direitos fundamentais; 4. O advogadopúblico e a eficiência da administração pública; 5. Desafios e perspectivas do advogado público na atividade consultiva; 6. Conclusão.
RESUMO: No contexto do Estado Democrático de Direito, a Administração Pública deve possuir como principal fundamento a efetiva e concreta consecução do interesse público, ou seja, de atuar de forma efetiva para a realização dos direitos fundamentais através da implementação de políticas públicas.A atividade desenvolvida pelos Advogados Públicos é indispensável à preservação dos princípios da moralidade e da eficiência. A atuação diligente dos advogados públicos na área consultiva pode ser essencial à efetiva prevenção de litígios ou disputas jurídicas. O advogado público deve buscar em sua atuação funcional a concretização do princípio da eficiência, tendo sempre em vista a concretização dos direitos fundamentais dos cidadãos.
PALAVRAS-CHAVE: Advogado Público. Atividade Consultiva. Eficiência. Efetivação de direitos fundamentais.
1. INTRODUÇÃO
A Advocacia-Geral da União é prevista no artigo 131 da Constituição Federal como uma Função Essencial à Justiça, nos seguintes termos: “a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo”.
A Constituição de 1988 trouxe inegáveis avanços no que se refere ao aperfeiçoamento da democracia e da cidadania no país. Nesse aspecto, a Advocacia Pública foi posicionada como Função Essencial à Justiça, e não como um órgão do Poder Executivo ou a este subordinado. A Advocacia-Geral da União – AGU possui como principais funções institucionais representar a União, judicial e extrajudicialmente, e prestar atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
A atividade Advocacia Pública de controle da legalidade dos atos da Administração e a sua defesa em juízo pode ser melhor exercida em razão da independência técnica de seus profissionais, uma prerrogativa de todos os advogados. Ademais, como a Advocacia-Geral da União não integra o Poder Executivo, a representação judicial dos Poderes Legislativo e Judiciário pela instituição não traduz violação ao princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes.
Antes da Constituição Federal de 1988, a representação judicial da União era exercida pelo Ministério Público da União, que cumulava inadequadamente as funções de defensor dos interesses da sociedade do ente federativo federal.
A criação da Advocacia-Geral da União teve como finalidade distinguir a função de curador dos interesses sociais da função de resguardar os interesses da União, promovendo a centralização e a especialização das atividades de defesa do Estado. Também justificou a criação constitucional a ampliação dos poderes conferidos ao Ministério Público, que reforçava a possibilidade de conflitos de interesses entre o parquet e os interesses da Fazenda Pública. Confira-se, a respeito, a lição de Bruno Coledetti e Claudio Penedo Madureira[1]:
Destarte, a criação da AGU, assim como a atribuição a esse órgão da representação judicial da União Federal e do seu assessoramento judicial da União Federal e do seu assessoramento jurídico nas questões internas, justifica-se até mesmo por questão de coerência. Afinal, não houvesse o constituinte originário adotado semelhante postura, ou o Ministério Público deixaria de atender adequadamente o seu munus institucional, notadamente no que se refere à defesa dos interesses da sociedade em face da União Federal, ou a Fazenda Pública Federal estaria completamente desguarnecida na sua defesa em tais contendas.
O chefe da Advocacia-Geral da União é o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República entre cidadãos maiores de trinta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição far-se-á mediante concurso público de provas e títulos (art. 131, § 1º e 2º, da Constituição Federal).
2. O ADVOGADO PÚBLICO NA DEFESA DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO
Com as mudanças promovidas na Constituição Federal de 1988, no âmbito do Estado Democrático de Direito, é importante fazer uma reflexão a respeito do papel do Advogado Público na ordem jurídica atual.
De acordo com o senso comum, o contrário do Ministério Público e da Magistratura, a Advocacia é uma instituição necessariamente parcial, pois o objetivo do advogado no processo não seria buscar a verdade, mas defender a qualquer custo os interesses de seus clientes. O Advogado Público, assim, teria a atribuição de defender os agentes detentores do poder, que comumente atuam contrariamente aos interesses da própria sociedade em prol de seus interesses particulares.
Não obstante, esse entendimento é equivocado, pois no contexto do Estado Democrático de Direito a Administração Pública deve possuir como principal fundamento a efetiva e concreta consecução do interesse público, ou seja, de atuar de forma efetiva para a realização dos direitos fundamentais através da implementação de políticas públicas. Afastando-se da perspectiva burocrática e formal, a Administração Pública deve atuar pautada na eficiência da gestão administrativa, produzindo resultados efetivos.
É importante, assim, fazer uma distinção entre interesse público primário e interesse público secundário. De acordo com a classificação formulada por Renato Alessi, o interesse público primário corresponde ao interesse da coletividade, da comunidade, ao passo que o interesse público secundário diz respeito ao corpo burocrático, aos interesses patrimoniais da Administração. Confira-se:
O interesse chamado público não é nada mais do que o interesse coletivo primário considerado como sujeito de tutela direta para a ação administrativa, enquanto que o interesse da Administração, enquanto entidade organizada, não representa senão um dos interesses secundários que existem no grupo social.[2]
De acordo com o autor, o interesse público primário que deve ser sempre tutelado, porquanto é conferido à Administração Pública o poder de realização de interesses públicos, coletivos. Por outro lado, o interesse público secundário, próprio do aparato administrativo, somente pode ser o fundamento do exercício da função administrativa quando coincidente, e nos limites desta coincidência, com o interesse coletivo ou interesse público primário. Em outros termos, em caso de conflito, deve prevalecer o interesse público primário.
É relevante destacar que tanto o Governo quanto a Administração pública devem resguardar o interesse público primário, finalidade primordial do Estado. Destarte, enquanto o Estado tem como finalidade atingir os objetivos estabelecidos na Constituição Federal, o Governo define os meios pelos quais os fins serão atingidos, priorizando metas, diretrizes e estabelecendo políticas públicas. A Administração pública, por sua vez, pode ser visualizada como o instrumento que se dispõe o Estado para implementar as opções políticas do Governo. Nesse sentido:
(...) Por hipótese, imagine-se um caso em que o Estado, buscando resguardar exclusivamente seu patrimônio (interesse secundário), não pague a justa indenização a um particular desapropriado (interesse primário, art. 5º, XXIV, da CRFB/88).
Nessa hipótese, deverá prevalecer o interesse primário do Estado, não se podendo justificar que uma questão exclusivamente patrimonial (interesse secundário) se sobreponha a um direito fundamental do cidadão previsto na Constituição. Na dicção de Bandeira de Mello (2000, p. 64), “os interesses secundários do Estado só podem ser por ele buscados quando coincidentes com os interesses primários, isto é, com os interesses públicos propriamente ditos”. Por essa razão, tem-se que Governo e Administração, embora atuem em âmbitos diversos, devem convergir para o atendimento das finalidades primárias do Estado, identificadas com o interesse público.[3]
A Advocacia Pública encontra-se inserida na estrutura do Poder Executivo, mas trata-se de vínculo exclusivamente administrativo, inexistindo vinculação funcional. Dessa forma, o advogado público deve obedecer à hierarquia da entidade em que atua apenas no que diz respeito às questões administrativas, como distribuição de processos, fixação da jornada de trabalho, escala de férias, etc., mas inexiste hierarquia quanto ao conteúdo das manifestações do advogado público.
Com efeito, o advogado público possui independência funcional e persegue o objetivo primordial de satisfação do interesse público primário, o bem geral da coletividade. No caso de violação do interesse público primário, ainda que pelos próprios agentes públicos do Governo, o advogado público deverá atuar realizando o controle preventivo de legalidade ou, caso consumado o ato, sugerir sua anulação. Pode, ainda, denunciar o responsável às autoridades competentes para promover a responsabilidade civil, penal e administrativa pela prática de atos ilegais ou violadores dos princípios da Administração Pública. Nesse sentido:
“(...) não obstante a Advocacia Pública esteja inserida na estrutura do Poder Executivo, é importante destacar que esse vínculo tem caráter exclusivamente administrativo, não se justificando hierarquia em relação ao âmbito funcional. Isso porque o advogado público é advogado de Estado, e não deveria estar subordinado ao Governo no que se refere a sua atividade precípua. De fato, ele atua ao lado do Governo na consecução dos interesses primários do Estado e da sociedade, podendo – e devendo, - até mesmo insugir-se contra ele próprio caso não se vislumbre identidade com tais interesses.[4]
A atividade desenvolvida pelos Advogados Públicos é indispensável à preservação dos princípios da moralidade e da eficiência, previstos na Constituição Federal e aplicáveis à Administração Pública direta e indireta, das três esferas da federação. No âmbito interno, a Advocacia Geral da União detém a prerrogativa de exercer o controle da atividade administrativa no que se refere aos aspectos jurídicos, orientando a Administração Pública como deve se dar a aplicação do Direito ao caso concreto, uniformizando o entendimento e evitando litígios desnecessários.
3. A ADVOCACIA PÚBLICA CONSULTIVA NA EFETIVAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
A Advocacia-Geral da União – AGU atua na área consultiva através do assessoramento e orientação dos dirigentes do Poder Executivo Federal, de suas autarquias e fundações públicas, para dar segurança jurídica aos atos administrativos praticados, especialmente quanto à materialização das políticas públicas, à viabilização jurídica das licitações e dos contratos e, ainda, na proposição e análise de medidas legislativas (Leis, Medidas Provisórias, Decretos, Resoluções, entre outros) necessárias ao desenvolvimento e aprimoramento do Estado Brasileiro. [5]
Para o exercício da atividade consultiva, a Advocacia-Geral da União possui diversos órgãos jurídicos, tais como: o Advogado-Geral da União, a Consultoria-Geral da União, os Núcleos de Assessoramento Jurídico, as Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional junto ao Ministério da Fazenda, a Procuradoria-Geral Federal e a Procuradoria-Geral do Banco Central.
Na atividade consultiva, a Advocacia Pública possui a prerrogativa de interpretar os textos legislativos, com o intuito de promover a uniformização da atuação dos órgãos e entidades que compõem a Administração Pública e, assim, o próprio controle interno da atividade estatal. Trata-se, assim, da promoção da concretização do direito positivo frente às consultas que lhe são dirigidas por particulares e pela própria Administração.
Com efeito, a atuação diligente dos advogados públicos na área consultiva pode ser essencial à efetiva prevenção de litígios ou disputas jurídicas, justificando uma postura ativa de busca de soluções, de identificação de matérias controvertidas e de realização de análises jurídicas que levem em conta os diversos aspectos envolvidos no caso concreto. Em determinadas hipóteses, justifica-se a atuação do consultivo nas atividades de conciliação e arbitramento, resolvendo-se administrativamente os litígios entre a União, autarquias e fundações, e evitando, assim, a provocação do Poder Judiciário.
Ademais, no exercício da função consultiva a Advocacia Pública da União atua como instrumento de promoção dos direitos fundamentais, essencial para a implementação de um efetivo Estado Democrático de Direito.
Os direitos fundamentais devem ser efetivados por meio de implementação de políticas públicas, definida por Bucci "como arranjos institucionais complexos, expressos em estratégias formalizadas ou programas de ação governamental, visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados, e resultam de processos conformados juridicamente” [6].
A participação do advogado público no âmbito das políticas públicas, nas etapas de elaboração, formulação e execução, mostra-se essencial para a sua efetividade. O advogado público deve estudar as efetivas necessidades públicas a serem atendidas pela Administração Pública e orientar a respeito dos procedimentos necessários para o cumprimento dos requisitos legais. Em outros termos, a análise das políticas públicas pelo advogado público não pode se restringir aos aspectos formais dos respectivos atos normativos, devendo promover a efetiva viabilização destas, de modo a alcançar a concretização dos direitos fundamentais.
De acordo com Lilian de Barros de Oliveira Almeida, a atividade da Advocacia-Geral da União no âmbito da consultoria e assessoramento jurídico dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal contribui para a promoção dos direitos fundamentais. No exercício da competência de fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos, os órgãos consultivos devem atentar para a interpretação que observe os direitos humanos, inclusive no tocante à eventual colisão de direitos fundamentais.[7]
A autora destaca, ainda, que nas diversas atividades desenvolvidas o consultivo atua de forma a efetivar os direitos fundamentais, como no controle interno da legalidade dos atos administrativos, no assessoramento jurídico na elaboração de atos normativos, no exame de textos de edital de licitação, contratos e instrumentos congêneres; no envio de subsídios aos órgãos jurídicos do contencioso da AGU, e na realização de termos de ajustamento de conduta e de conciliações.
Toda a atividade consultiva, se corretamente desempenhada, pode ter como resultado eficaz a redução dos litígios judiciais. O consultivo atua preventivamente, reduzindo a possibilidade de que o ato administrativo seja posteriormente questionado em juízo, porquanto realizados os direitos fundamentais das partes envolvidas e do próprio administrado. No caso da análise prévia de atos normativos, evita-se posterior questionamento da constitucionalidade das leis ou de extrapolação do exercício do poder-dever de regulamentar a lei.
Durante a elaboração, formulação e execução das políticas públicas, o advogado público possui uma atuação essencial para a sua efetividade. Em havendo, por exemplo, um óbice jurídico quanto à conformação normativa proposta para a política pública em formulação, poderia o advogado público, ainda no início do processo, alertar a Administração, sugerindo o melhor caminho a ser seguido. Tal medida evita, ainda, uma judicialização desnecessária e, caso isto ocorra, possibilita ao advogado público a atuação com muito mais conhecimento de causa. [8]
4. O ADVOGADO PÚBLICO E A EFICIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O princípio da eficiência foi expressamente introduzidono caput do artigo 37 da Constituição Federalatravés da Emenda Constitucional nº 19/98, senão vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (grifo nosso)
Não obstante, o princípio da eficiência já estava presente em outros dispositivos da Constituição Federal e em dispositivos da legislação infraconstitucional. A Emenda Constitucional nº 19/98 apenas colocou esse princípio de forma expressa no caput do artigo 37, que trata dos princípios norteadores da Administração Pública.
De fato, a Constituição Federal já previa, expressa ou implicitamente,em diversos dispositivos esparsos, o princípioda eficiência como uma obrigação constitucional imposta à Administração Pública, senão vejamos:
Art. 37 [...]§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: [...] II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
Art. 144. [...] § 7º A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
A introdução do princípio da eficiência no caput do artigo 37 da Constituição Federal decorreu de um reflexo da denominada reforma gerencial de Estado, que visou abolir a Administração Pública burocrática e instituir um novo modelo racionalizado e voltado para o atingimento de resultados efetivos.
Essa mudança de parâmetro foi caracterizada pela busca da descentralização estatal, das parcerias com o setor privado e da valorização da competência e eficiência da Administração Pública. Nesse sentido, a lição de Emmanuel Felipe Borges Pereira Santos:
Pelo que se apresentam os anseios sócio-econômicos do povo brasileiro, justificar a introdução expressa do princípio da eficiência no texto constitucional como sendo uma tentativa de resposta às acusações comumente lançadas em desfavor da administração pública (tais como nepotismo, baixa qualidade dos serviços prestados, corrupção e estabilidade do servidor como regalia) não espelha outra coisa senão a realidade da situação do setor público do país.[9]
Embora permeada de controvérsias a respeito do real alcance do princípio da eficiência, que não cabe ressaltar para os fins do presente estudo, é certo que aideia de eficiência na administração pública corresponde à redução de custos com resultado, ou seja, ao aumento da produtividade. Portanto, possui uma aplicação evidente na prestação dos serviços públicos.
Há, assim, duas dimensões do princípio da eficiência. De um lado, a eficiência passa pela otimização dos meios, ou racionalização dos meios. Significa que os meios e recursos que a Administração tem devem ser otimizados de tal forma a atingir resultados. Por outro lado, diz respeito àsatisfatoriedade dos resultados, uma vez que não basta escolher os meios adequados, mas que sejam satisfatoriamente promovidos os fins atribuídos à Administração Pública. Em outros termos, a eficiência traduz um dever da administração de atuar com rapidez, rendimento e perfeição.
Portanto, observa-se uma ligação entre o princípio da eficiência e os deveres de proporcionalidade e razoabilidade, exigidos na atuação do Estado, conforme destaca Eder Maurício Pezzi:
[...] Veja-se que uma determinada ação estatal só será eficiente se os meios forem proporcionais ao fim almejado, se esse fim foi atingido com uma razoável relação de custo-benefício, e se nesse procedimento não houve sacrifício de direitos incompatível com o interesse público. A eficiência passa a condensar, dessa forma, fundamentos que antes estavam contidos em outros princípios constitucionais, como moralidade, impessoalidade, legalidade e outros.[10]
Nesse contexto, o advogado público deve buscar em sua atuação funcional a concretização do princípio da eficiência, tendo sempre em vista a concretização dos direitos fundamentais dos cidadãos. Em outros termos, é imperioso fomentar uma atuação direcionada para os resultados em favor da sociedade, mormente no tocante à diminuição das desigualdades e a promoção de interesses protegidos pela Constituição Federal.
Destarte, no atual Estado Democrático de Direito verifica-se uma mudança de parâmetros na atuação da Advocacia Pública em prol da eficiência estatal. A atuação meramente burocrática, marcada por uma visão restritiva das atribuições dos advogados públicos, deixa espaço para uma atuação dinâmica e eficiente. A advocacia pública deixa o papel tradicional de apenas agir se for provocado e passa a assumir um papel ativo na defesa do Estado e dos direitos fundamentais dos cidadãos.