Há algum tempo, a União vem tentando instituir a cobrança chamada “Taxa de Espelho D’água”. Entretanto, não obstante a discussão sobre a natureza jurídica da cobrança, discute-se ainda sobre a constitucionalidade da referida “taxa”.
Para entender melhor toda a problemática envolta ao tema, importante se faz o entendimento de algumas considerações prévias.
O Espelho D’Água consiste na superfície de águas navegáveis, seja de rio ou mar; no caso do mar, corresponde à área de superfície navegável até o limite de 12 milhas náuticas (cerca de 22 km) da costa.
Pois bem, vaja-se o teor do artigo 20 da Constituição da República Federativa do Brasil:
“Art. 20. São bens da União:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
(...)
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
(...) (Sem grifos na original)
Com base no disposto constitucional supramencionado, o Decreto-Lei 9.760 de 1946 e, posteriormente, a Lei 9.636 de 1998, estabeleceram o direito da União de conceder a utilização de bens imóveis pertencentes a seu patrimônio mediante pagamento de “retribuição”. Mas, qual seria a natureza jurídica desta retribuição?
Diante do direito conferido à União, bem como à SPU para dispor sobre esta cobrança quando da concessão do uso do bem público federal, a Secretaria do Patrimônio da União (SPU), no gozo de suas atribuições, editou em 2011 a Portaria 24, que dispunha em seu art. 1º:
“Art. 1º Esta portaria estabelece normas e procedimentos para a instrução de processos visando à cessão de espaços físicos em águas públicas e fixa parâmetros para o cálculo dos valores devidos a título de retribuição à União.”
Houve tanta discussão sobre a Portaria ora mencionada, quanto à natureza jurídica da cobrança, quanto às formas de cálculo do pagamento, que, em 19 de julho de 2012, a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS TERMINAIS PORTUÁRIOS (ABTP) ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do conteúdo normativa da Portaria combatida (ADI. 4819).
Assim, diante das inúmeras discussões, em 28 de dezembro de 2012, a SPU editou nova portaria revogando a portaria de 24 de 2011.
A Portaria 404/2012, já em seu cabeçalho, trouxe maiores detalhes sobre o embasamento legal da cobrança pretendida. In verbis:
A SECRETÁRIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO, no uso de suas atribuições previstas nos arts. 1º, incisos I, e 32, inciso II, do Regimento Interno da Secretaria do Patrimônio da União - SPU, aprovado pela Portaria MP nº 232, de 3 de agosto de 2005, nº art. 39 do Decreto nº 7.675, de 20 de janeiro de 2012 e tendo em vista o disposto no art. 67 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, nos arts. 18 e 42 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, e no art. 18, inciso IV, do Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, e art. 6º, do Decreto-Lei nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, resolve: (sem grifos no original)
Se antes a portaria 24 não trazia muitos detalhes sobre a natureza da “Taxa de Espelho D’água”, a Portaria 404 de 2012 trouxe em seu conteúdo a fundamentação no art. 42 da Lei 9.636/98:
Art. 42. Serão reservadas, na forma do regulamento, áreas necessárias à gestão ambiental, à implantação de projetos demonstrativos de uso sustentável de recursos naturais e dos ecossistemas costeiros, de compensação por impactos ambientais, relacionados com instalações portuárias, marinas, complexos navais e outros complexos náuticos, desenvolvimento do turismo, de atividades pesqueiras, da aqüicultura, da exploração de petróleo e gás natural, de recursos hídricos e minerais, aproveitamento de energia hidráulica e outros empreendimentos considerados de interesse nacional.
Observe-se que o conteúdo da norma legal transcrita fala em compensação ambiental, mas, qual natureza teria esta cobrança? Jorge Henrique de Oliveira Souza, em sua obra Tributação e Meio Ambiente, fala sobre a importância de se ter clara a natureza destas cobranças ambientais:
“Sendo inviolável a rigidez do Sistema Tributário Nacional, somente pela identificação das espécies tributárias é possível constatar se o contribuinte é tributado pela pessoa política competente e em consonância com as disposições constitucional, posto que qualquer exigência divorciada dos limites estabelecidos na Constituição é fulminada de nulidade pelo sistema jurídico (...).”[1]
Brilhante o ensinamento acima transcrito posto que, o Código Tributário Nacional preceitua em seu art. 4º:
Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.
Assim, não estando a cobrança dentro do arquétipo constitucional, desobedecendo ao princípio da tipicidade tributária, não há que se falar em tributo.
Ademais, importante sopesar que “tributo” só existe mediante “lei” em sentido estrito, ou seja, somente lei cria tributo (Principio da Legalidade Tributária), e, in casu, teríamos a criação de um tributo por meio de portaria, o que seria flagrantemente inconstitucional, contrário, portanto, ao Sistema Tributário Nacional. Segue termos constitucionais:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
Portanto, não se tratando de tributo, e, como demonstrado, tratando-se de área de propriedade (ou domínio?) da União, na ocorrência de uma eventual cobrança, haveria que se falar em preço público.
Na definição de Hugo de Brito Machado:
O preço público, assim, seria a remuneração correspondente a um serviço público não especificamente estatal, vale dizer, uma atividade de natureza comercial ou industrial.[2]
Mais a frente, no breve estudo ora apresentado, abordar-se-á sobre a possibilidade da cobrança na natureza de preço público.
Importante sopesar que a portaria autorizativa da cobrança ao se fundamentar no art. 42 da Lei 9.636/98, presume que a União pretende enquadrar a referida cobrança como retribuição pelos danos ambientais causados pela atividade marítima.
Há que se observar, entretanto, que para se falar em danos ambientais, mister a elaboração de estudo prévio de impacto ambiental, conforme determina a própria Constituição Federal:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
(...)
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
Assim, se a própria Constituição impõe à iniciativa privada o estudo prévio de impacto ambiental para a atividade a ser exercida, é lógico pensar que para a exigência de compensação pelos danos ambientais aos cofres públicos, há que se averiguar os referidos danos ou o impacto previsto por meio de estudo prévio, até em razão da necessidade de quantificar-se da cobrança (tributária ou não) que se pretende implementar.
Ademais, não há menção na portaria 404/2012 sobre a destinação destes recursos à recuperação ambiental, induzindo, assim, à ideia de que tais recursos oriundos da “Taxa de Espelho D’água”, inclusive, comporão a receita originária e não a receita derivada (tributos), por ser oriunda da exploração do próprio patrimônio da administração pública.
Verifica-se, portanto, a impossibilidade da cobrança com o fundamento em danos ambientais, posto não haver embasamento (nem exigência na instituição da cobrança) de Estudo de Impacto Ambiental, não sendo, pois, possível estabelecer-se a relação “Estado x Poluidor-Pagador”.
Não obstante, observe-se também a inaplicabilidade do princípio do usuário-pagador, conforme entendimento de Paulo Affonso Leme Machado:
Em matéria de proteção ao meio ambiente, o princípio usuário-pagador significa que o utilizador do recurso deve suportar o conjunto dos custos destinados a tornar possível a utilização do recurso e os custos advindos de sua própria utilização. Este princípio tem por objetivo fazer com que estes custos não sejam suportados nem pelos Poderes Púbicos, nem por terceiros, mas pelo utilizador. De outro lado, o princípio não justifica a imposição de taxas que tenham por efeito aumentar o preço do recurso a ponto de ultrapassar seu custo real, após levarem-se em conta as externalidades e a realidade.[3] (sem grifos no original)
Assim, resta evidente que não se enquadra a nominada “taxa” como “tributo”, na precisa acepção do termo, menos ainda como “compensação por dano ambiental”.
Partindo dessa premissa, há que se analisar a possibilidade desta cobrança ocorrer em decorrência do “Direito de Propriedade” da União, por força do que determinam a Constituição Federal em seu art. 20, inciso VI, e o Decreto-Lei 9.760 de 1946, a partir dos quais restaria autorizada a União, por meio de contrato de cessão de uso, instituir e cobrar preço público em hipóteses tais.
A propósito, cite-se parecer de Toshio Mukai:
“Conclui-se assim, que tanto a União quanto os Estados membros podem cobrar preços públicos pela utilização ou derivação de suas águas públicas, das concessionárias, permissionárias ou autorizatórias dessas utilizações.”[4]
Neste mesmo sentido, é o entendimento de Joaquim Castro Aguiar:
“O certo é que, como fica patente, a cobrança que o Estado faz do particular pela utilização que a este faculta, de um bem público, deve ser considerada como um preço (não taxa-tributo) quem para nós, é público, sem distinção, sendo neste sentido “a importância paga em razão de um contrato de prestação de serviço, ou pela aquisição, uso e gozo, também contratual de um bem”.”[5]
Assim, seria a denominada “Taxa de Espelho D’água” um mero preço retributivo pelo uso do bem público, portanto, sem natureza tributária ou ambiental, sendo, pois, obrigação entre o particular (pessoa física ou jurídica) e a União no uso do bem pertencente a esta.
Entretanto, tal possibilidade também merece acurada análise, uma vez que o “Espelho D’água” corresponde à área de domínio público e não de propriedade da União, não sendo permitido a este Ente, portanto, cobrar do particular preço público por tal utilização.
Pela distinção dos institutos acima referidos, o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho alcança a seguinte expressão:
Como deflui da própria expressão, os bens de uso comum do povo são aqueles que se destinam à utilização geral pelos indivíduos, podendo ser federais, estaduais ou municipais.
Nessa categoria de bens não está presente o sentido técnico de propriedade, tal como é conhecido este instituto no Direito. Aqui o que prevalece é a destinação pública no sentido de sua utilização efetiva pelos membros da coletividade. Por outro lado, o fato de servirem a esse fim não retira do Poder Público o direito de regulamentar o uso, restringindo-o ou até mesmo impedindo, conforme o caso, desde que proponha à tutela do interesse Público.
São bens de uso comum do povo os mares, as praias, os rios, as estradas, as ruas, as praças e os logradouros públicos (art. 99, I, do Código Civil).[6] (grifo no original)
Portanto, diante das observações feitas, pondera-se que:
a) analisando a cobrança à luz do Sistema Tributário Nacional, não há que se falar em instituição de qualquer tributo por não se enquadrar, a “Taxa de Espelho D’água”, em nenhum arquétipo constitucional, bem como não atender ao princípio da legalidade tributária, uma vez que fora instituída por meio de Portaria Administrativa;
b) sob o prisma do Direito Ambiental, inaplicável seria enquadrar o pagamento para compensação de dano, no tocante à ausência de Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Nem há de se interpretar como taxa ou preço por usuário pagador, por não haver custos quando da utilização do Espelho D’água para navegação;
c) sobretudo, restou evidenciado que não é passivo de cobrança de preço público pela utilização do Espelho D’água já que não se trata de relação de propriedade com a União, mas sim, de domínio público.
Por fim, a “Taxa de Espelho D’água” é medida confrontante com os atuais esforços do Governo Brasileiro em fomentar a atividade marítima portuária no Brasil, criando uma série de incentivos para a modernização de toda a estrutura portuária. Onerar ainda mais o setor marítimo/portuário, certamente, é fator desestimulante na atração de novos investidores.
Notas
[1] SOUZA, Jorge Henrique de Oliveira. Tributação e Meio Ambiente. Belo Horizonte: Del Rey. 2009. p. 37.
[2] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30 ed. São Paulo:Malheiros. 2009. p. 435.
[3] SOUZA, Jorge Henrique de Oliveira. apud. MACHADO, Paulo Affonso Lema. Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed. São Paulo: Malheiros Editora. 2005. p. 59.
[4] MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. 5ª ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2005. p. 57.
[5] AGUIAR, Joaquim Castro. Apud nota 1. p. 56.
[6] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manuel de Direito Administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2007. p. 990.