1. Introdução
Os direitos sexuais e reprodutivos, temas intrínsecos ao planejamento reprodutivo, somente ganharam relevância após a década de 60, propulsionados essencialmente pelo ativismo social de movimentos libertários e feministas, o qual deu azo a uma nova concepção sobre sexualidade.
Sob o prisma jurídico, a adoção dessa nova concepção tornou-se mais nítida após uma série de debates no âmbito internacional, na medida em que se foi consolidando o contraste entre sexo e reprodução - isto é, entre o direito de exercer livremente opções sexuais e de escolher a quantidade de filhos – e que houve a respectiva tratativa no plano legislativo de cada Estado.
O constituinte brasileiro, sensível aos debates internacionais, balizou a inserção dos direitos sexuais e reprodutivos por meio da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, parágrafos 7º e 8º. Do referido diploma, depreende-se que o “planejamento familiar” (ou, mais adequadamente, planejamento reprodutivo[1]) é escolhido de forma desembaraçada do Estado, muito embora este tenha o dever de franquear recursos (educacionais e de saúde) e promover a orientação geral sobre tais direitos, bem como proporcionar proteção individual aos membros da família. No intuito de regulamentar os referidos parágrafos, o legislador infraconstitucional elaborou, entre outros diplomas normativos, duas leis de grande relevância: a Lei n. 9.263/96 de planejamento reprodutivo e a Lei n. 11.340/ 2006 de proteção à mulher no ambiente doméstico e familiar.
Atualmente, não há como se falar em planejamento reprodutivo sem observar os diplomas internacionais, de sorte que, destacando-se os mais relevantes e com base na legislação mencionada, busca-se fazer uma análise sobre o planejamento reprodutivo hodierno, em especial o papel do Estado e o uso dos métodos contraceptivos irreversíveis ( esterilização).
2. O planejamento reprodutivo no âmbito Internacional
No plano internacional, o germe dos direitos sexuais e reprodutivos surgiu na Conferência Mundial de Direitos Humanos, realizada no Teerã, em 1968. A norma inaugural foi o artigo 16, segundo o qual: “ Os pais têm o Direito Humano fundamental de determinar livremente o número de seus filhos e os intervalos entre seus nascimentos.”
Posteriormente, outros documentos foram editados, dos quais despontam os seguintes:
I - Convenção sobre Discriminação contra a Mulher, de 1979 (ratificada pelo Brasil em 01.02.1984 e promulgada pelo Decreto 4.377, de 13.09.2002), a qual ordena aos Estados signatários a adoção de medidas apropriadas para assegurar a informação e o assessoramento sobre o planejamento da família (artigo 10, h) e, inclusive, o acesso a serviços médicos relativos ao planejamento familiar (artigo 12, 1);
II – Convenção sobre Direitos da Criança, de 1989 (ratificada pelo Brasil em 24.09.1990 e promulgada pelo Decreto 99.710, de 21.11.1990) que versa sobre o direito à saúde, com vistas ao desenvolvimento da assistência médica preventiva e dos serviços de planejamento familiar (artigo 24, 2, f);
III – Conferência das Nações Unidas sobre população e desenvolvimento, de 1994, realizada no Cairo, a qual prevê que os Estados devem tomar medidas apropriadas para assegurar o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde, relativos à reprodução e à sexualidade - sem nenhum recurso à coerção - determinando-se o direito fundamental de decidir livre e responsavelmente acerca do numero de filhos e o espaço entre os nascimentos; assim como a disposição de informação, educação e meios para exercício dos referidos direitos (princípio 8).
Oportuno mencionar o avanço encampado por esta conferência no que concerne aos direitos fundamentais da mulher. Na apurada percepção de Laura Davis Mattar e Carmen Simone Grilo Diniz (2012) “houve uma mudança de paradigma importante: a mulher passou de objeto a sujeito de programas de desenvolvimento e população”. A analise sobre a mulher como objeto, que precisava ser regulada em sua sexualidade para efeitos de controle demográfico, passou a ser outra, qual seja, a de sujeito de direitos sexuais e reprodutivos, de modo que a mulher alçou maior autonomia em relação ao uso do seu próprio corpo.
IV – Quarta Conferência Mundial sobre a Mulher , de 1995, sediada em Pequim, que buscou implementar o conceito de família democrática , ao promover a igualdade de direitos entre homens e mulheres no âmbito familiar, no que tange ao acesso aos recursos, às oportunidades, à partilha das responsabilidades familiares, cuja aplicação, em última análise, fortalece a democracia ( princípio 15).
Esta conferência, em seu princípio 96, reforçou a ideia de que a mulher possui domínio sobre sua própria sexualidade e tem o dever de tomar suas decisões livremente. Mais importante, ressaltou-se a igualdade de gêneros no que se refere à sexualidade e à procriação, que implica num respeito total da integridade da pessoa, exigindo-se, para consecução deste fim, “o respeito mutuo, o consentimento e a partilha da responsabilidade dos comportamentos sexuais e de suas consequências”.
3. A função do Estado no planejamento reprodutivo
Desde seu nascedouro, o conceito de planejamento reprodutivo englobou temas espinhosos como o aborto e a esterilização, recebendo ácidas críticas por parte da comunidade que o entendia como uma intromissão indevida no seio familiar, ao passo em que engendrada por uma política internacional em sede de controle de natalidade[2].
Sem dúvida, a famigerada ideia de utilização dos métodos contraceptivos como meio de compelir as parcelas mais carentes a não reprodução já esteve presente. O controle demográfico não era vedado nas constituições brasileiras de 1934, 1936 e 1946, as quais se limitaram a prever o dever do Poder Público socorrer “as famílias de prole numerosa”; mas, posteriormente, essa compreensão sobre planejamento reprodutivo mostrou-se bastante defasada e inadequada.
Em verdade, o que se busca na atualidade– ou ao menos deveria se buscar – é dar condições mínimas para que o cidadão, seja homem ou mulher, possa optar, por si e tendo noções dos efeitos de sua escolha, sobre seu futuro familiar. Para tanto, compete ao Estado oferecer meios pelos quais o indivíduo possa desfrutar de sua sexualidade, de forma plena e saudável, e, simultaneamente, coibir eventual violência à sua intimidade ou integridade.
Neste passo, como bem esmiuçado pelos juristas Canotilho e Vital Moreira (2007, p. 858), há uma esfera positiva, de cunho prestacional, em que o Estado tem o dever de informar e dar acesso aos métodos, estruturas jurídicas e técnicas, assim como existe uma esfera negativa de atuação, na qual se garante a liberdade individual, salientando-se as capacidades cognitivas e de autodeterminação.
A nosso sentir, essa dicotomia na atuação estatal é expressão do principio da intervenção mínima no âmbito do Direito de Família constitucionalizado, pelo qual se entende que a intervenção do Estado nas relações familiares somente deve ocorrer em situações extremas, como ultima ratio, vez que prevalece a regra geral da liberdade do individuo. Por força do reconhecimento do principio supracitado, identifica-se atualmente um Direito de Família Mínimo, no qual prevalece o exercício da autonomia privada dos indivíduos, a fim de preservar a liberdade e garantir a concretude dos demais direitos fundamentais.
Dessa forma, cabe ao Estado uma atuação positiva, no sentido de possibilitar a todos os cidadãos o amplo acesso às informações e a todos os métodos contraceptivos lícitos (e.g: preservativos, laqueadura, vasectomia, etc) e conceptivos (e.g: tratamento para fertilidade, acompanhamento médico prévio à concepção); ainda, deverá atuar de forma negativa, abstendo-se de qualquer interferência no processo decisório dos homens e mulheres, pois a escolha dos indivíduos deve ser livre de qualquer forma de estimulo ou desestimulo estatal.
4. Aspectos da Lei n. 9.263/ 96 de Planejamento Reprodutivo
4.1 A esterilização voluntária e a inconstitucionalidade do artigo 5, parágrafo 10, da Lei de Planejamento Reprodutivo
Inserida no contexto de regulação dos direitos sexuais e reprodutivos, a Lei n. 9.263/96, mais conhecida como “Lei do Planejamento Familiar”, foi fruto de um extenso embate político sobre a adoção ou não de uma política de controle demográfico[3]. Como deslinde, o legislador vedou expressamente o uso das ações arroladas pela lei para tal finalidade (parágrafo único do artigo 2º), podendo-se inferir o seu caráter peremptório de repúdio ao “controlismo”.
Segundo a socióloga Maria Isabel Baltar da Rocha, em trabalho apresentado no XIV Encontro Nacional de Estudos Populacionais, no ano de 2004, o projeto de lei, inicialmente proposto pela bancada progressista, tinha o condão de coibir abusos no uso da esterilização cirúrgica privada, muito embora tenha sofrido objeções morais por parte da Igreja Católica que, por sua vez, não aceitava o uso de nenhum método anticoncepcional, muito menos irreversível.
Por outro lado, mesmo permitindo a esterilização cirúrgica, nota-se que o legislador a entendeu como última opção ou verdadeira medida excepcional, na proporção em que formulou múltiplas exigências administrativas para sua efetivação, terminando por desestimular tal prática ou, no mínimo, dificultá-la. Nesse tocante, a Lei n. 9.263/96, em seu artigo 10, disciplinou de forma detalhada a realização do procedimento de esterilização cirúrgica voluntária[4], proibindo o seu uso em determinadas situações (e.g: em caso de parto ou aborto) e, inclusive, tentando evitar a todo custo o que chamou de “esterilização precoce”.
Embora não haja restrição de gênero, pois tanto homens como mulheres poderão buscá-la, há um cabedal de exigências ao paciente: além da capacidade civil, impõe-se a idade superior a 25 anos ou, no mínimo, existência de dois filhos vivos. Caso preencha essa condição, ainda será observado pelo prazo mínimo de 60 dias entre a manifestação de vontade e a realização da cirurgia, período no qual será acompanhado por equipe multidisciplinar, visando desencorajá-lo à “esterilização precoce”. Não bastasse, caso o paciente seja casado, haverá mais um entrave burocrático: a lei traz, no parágrafo 5º de seu artigo 10, a exigência de autorização expressa do cônjuge na vigência da sociedade conjugal.
Impende notar que a exigência de autorização do cônjuge, per se, vai de encontro a vários princípios, como a liberdade, igualdade e a dignidade da pessoa humana. Neste sentido, vale lembrar a assertiva de Pedro Thomé de Arruda Neto (2010, p.411):
Esta regra, para nós, é de duvidosa legalidade, haja vista que fere o direito individual à esterilização e o cânone constitucional da igualdade de homens e mulheres na sociedade conjugal. Ademais, a prática não viola qualquer dever conjugal, o que viabiliza a medida unilateral do cônjuge.
Decerto, a violação do princípio constitucional da liberdade, insculpido no art. 5º, caput, da Constituição Federal, cujo corolário é a autonomia corporal, é uma das mais flagrantes, à medida que condiciona uma decisão de pessoa maior e capaz ao alvedrio de terceiro. Neste passo, como conceber que uma decisão que versa sobre ponto tão íntimo e pessoal possa sofrer qualquer sufrágio - para não dizer embargo – de outrem? Afinal, o “corpo pertence à própria pessoa e é ela quem deve lhe dar a destinação que melhor lhe aprouver, dentro do que a realiza [!]”( TEIXEIRA, 2010, p.52).
Questão mais tênue, no entanto, é da ofensa ao princípio da igualdade. A priori, pode-se aferir que o comando atende à igualdade sob seu aspecto formal, pois não há distinção de gênero. Contudo, poderia se afirmar que se atende ao princípio da igualdade em seu aspecto substantivo ou material?
Em análise mais sensível à situação feminina, Ana Claudia Silva Scalquette (2010, p. 447) afirma que
a mulher é, indubitavelmente, aquela que mais sofre as consequências da decisão de ter um filho, pois é aquela que, em regra, carrega a criança em seu ventre durante os nova meses de gestação, que passa pelas dores do parto, que se submete a um procedimento cirúrgico, que tem o dever de alimentar o seu filho recém-nascido por meio da amamentação, ou que, principalmente, busca a realização da maternidade superando todos os obstáculos físicos, sociais e jurídicos, além de continuar desempenhando todos os papeis que, até então, exercia, como o de esposa e de profissional.
Evidente que a mulher, no plano fático, é quem mais sofre as consequências do advento de um filho. Não apenas pela responsabilidade e cuidados inerentes à maternidade, mas, sobretudo porque os efeitos da gestação se manifestam biológica e fisicamente em seu próprio corpo. O cônjuge ou companheiro, por maior que seja sua solidariedade e amor, não poderá ir além do apoio afetivo. Por conseguinte, sendo intransponíveis tais diferenças, não se afigura justo equipará-los no que tange à decisão sobre a gravidez.
Sem prejuízo à explanação sob o prisma constitucional, cumpre lembrar o advento do artigo 7º , inciso III, da Lei 11.340/2006 (conhecida como Lei Maria da Penha), que dispõe:
Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: (...)
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos – grifo nosso ( BRASIL, 2006).
A Lei “Maria da Penha”, em suma, considera como violência contra a mulher qualquer conduta que a impeça de usar qualquer método contraceptivo lícito ou que mitigue o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos. Sabendo que esses atos são entendidos como ilícitos, faz-se o seguinte questionamento: a desautorização ou ausência de autorização expressa por parte do cônjuge não seria uma espécie de conduta que impede a mulher de se utilizar de procedimento contraceptivo? E mais: tal conduta, em última análise, não mitigaria o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos?
Em resposta, parece-nos que há verdadeira incompatibilidade entre as referidas leis, podendo-se até mesmo conjecturar uma revogação tácita do artigo 5º, parágrafo 10, da Lei de Planejamento Reprodutivo, visto que ambas estão no mesmo patamar e , segundo a regra de hermenêutica clássica, deve-se aplicar a lei posterior (Lex posterior derrogat priori).
4.2 Aspectos penais da esterilização cirúrgica na Lei n. 9.263/ 96 de Planejamento Reprodutivo
A lei inovou sob o ponto de vista penal ao criminalizar condutas que variam desde a instigação ou induzimento à esterilização até a penalização de gestores e respectivas instituições que permitam a prática de atos ilícitos por ela elencados.
De fato, o legislador demonstrou-se bastante empenhado no combate aos excessos cometidos em cirurgias de esterilização, especialmente aqueles anteriormente realizados por associações privadas, de forma que não apenas previu a tipificação de tais condutas, como estabeleceu penas mais severas aos infratores. À guisa de exemplo, o artigo 16 comina a pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa para o médico que deixar de notificar a autoridade sanitária sobre as cirurgias de esterilização por ele realizadas ;o artigo 17 estabelece pena de reclusão de um a 2 (dois) anos para quem induzir ou instigar dolosamente a prática de esterilização cirúrgica, podendo incorrer, inclusive, no crime de genocídio - vale frisar: crime hediondo -, caso realizado contra coletividade (parágrafo único) ; o artigo 15 , por sua vez, prevê pena de reclusão de 2 (dois) a 8 ( oito) anos para quem realizar cirurgia em desacordo com a lei.
Neste último tocante, vale ressaltar que o artigo 15 reporta-se diretamente à “esterilização cirúrgica em desacordo com o estabelecido no art. 10 dessa lei”. Por conseguinte, mesmo cumprido os demais requisitos, caso o paciente seja casado e não possua autorização do respectivo cônjuge, a realização daquele procedimento resultará em crime. Crime este, repisa-se, apenado severamente (reclusão de 2 a 8 anos).
Em que pese não compreendermos incorreta a criminalização de condutas abusivas, em especial as de estimulo indevido à esterilização, assaz pertinente a crítica da professora Janaina Conceição Paschoal (2011, p.81) :
O mesmo argumento de que o individuo tem direito ao seu próprio corpo, largamente utilizado no pleito de legalização do aborto, deveria ensejar a revisão da Lei nº 9.263/96, para que deixe de ser crime esterilizar uma pessoa capaz, sem o consentimento de seu cônjuge, pois não compete ao Estado tutelar os indivíduos a tal ponto(...) A decisão de manter-se fértil, ou não, diz respeito à intimidade de cada um. Pode-se instituir um aconselhamento prévio, eventualmente dilatar os prazos entre a decisão e o procedimento, jamais estabelecer proibições, ou pior, crimes, como ocorre na atualidade.
Conforme anteriormente exposto, a necessidade de autorização do cônjuge, per se, já se deflagra em ato atentatório e, portanto, é mais que desaconselhável a criminalização de conduta que deixa de atender àquele requisito. A tutela penal, nesse ponto, é totalmente indesejável e descabida.
5. A realidade do planejamento reprodutivo e a experiência prática na Defensoria Pública
Antes de promulgada a lei de planejamento reprodutivo, havia uma escassez de dados sobre esterilização. Em um primeiro momento, este cenário de desconhecimento foi favorecido tanto pela criminalização do anúncio de métodos contraceptivos[5], quanto pela sua realização por associações privadas. Contudo, após a regulamentação do tema pela Lei de Planejamento Reprodutivo, houve um crescente interesse estatístico pelo Estado, tendo em vista, inclusive, que o próprio procedimento de esterilização foi ampliado por meio do Sistema Único de Saúde (SUS).
Em recentes pesquisas encomendadas pelo Ministério da Saúde, constatou-se, em suma, que a regulamentação da prática de esterilização nos serviços de saúde pública contribuiu para mudar o perfil de uso dos métodos contraceptivos. Houve a homogeneização do acesso à esterilização feminina para os estratos sociais e maior participação do homem na contracepção de mulheres com melhor nível socioeconômico; em contrapartida, não houve tantos avanços na contracepção de mulheres com pior nível socioeconômico (BRASIL, 2009).
Sem embargo a quaisquer dados divulgados por aquele órgão – e até mesmo corroborando com eles - insta enaltecer a importância das experiências vivenciadas pelos profissionais que lidam diuturnamente com o tema, na proporção em que revelam um caráter mais prático e humano.
Sobre a esterilização, Drauzio Varella, em artigo intitulado A perpetuação da pobreza, publicado em 2012, no periódico Carta Capital, já indicou o quanto a população mais carente desconhece sobre as práticas contraceptivas, em especial sobre a esterilização. Em seu relato, o autor questiona uma mulher economicamente hipossuficiente o porquê de tantos filhos, obtendo como resposta o disparate de que o marido “não gostava de camisinha”. Casos como esse evidenciam a falta de acesso ao planejamento reprodutivo que, segundo o próprio autor, é “ a mais odiosa violência imposta às mulheres pobres”.
Além da questão da falta de conhecimento sobre planejamento reprodutivo pela população, é de se salientar a pouca abrangência dos programas de saúde e, porque não, da própria divulgação daqueles voltados à saúde sexual e reprodutiva. A nossa experiência na Defensoria Pública do Estado de São Paulo somente confirma esta perspectiva.
Em geral, as mulheres por nós atendidas, principalmente aquelas que possuem muitos filhos, quando informadas sobre seus direitos sexuais e reprodutivos - dos quais também se inclui a possibilidade de esterilização - ,alegam, em suma, nunca terem ouvido falar sobre tais direitos e, não raro, demonstram genuíno interesse pelo procedimento de esterilização cirúrgica.
O planejamento reprodutivo, embora verse sobre a intimidade e seja de responsabilidade do indivíduo, não deixa de ser tratado, sob o prisma jurídico, como direito fundamental inerente à Saúde e à esfera social, de modo que competem inegavelmente à Defensoria Pública a promoção e a orientação da população sobre os seus respectivos direitos sexuais e reprodutivos ( frise-se: como direitos fundamentais), conforme preceitua a própria Constituição Federal em seu artigo 134.
Não somente a orientação genérica sobre direitos sexuais e reprodutivos, mas a própria defesa e postulação em sede judicial ou extrajudicial. Neste sentido, vale lembrar, por exemplo, a possibilidade de ação de suprimento judicial de autorização, a ser ajuizada nos casos em que o cônjuge não aceita ou não autoriza expressamente a realização do procedimento de esterilização; assim como, extrajudicialmente, o encaminhamento de ofícios às Unidades Básicas de Saúde (UBS), para requisitar informações ou solicitar encaminhamentos dos indivíduos atendidos pela instituição, com fundamento nos arts. 128, X da Lei Complementar n.80/94 e 162, IV e V da Lei Complementar Estadual n. 988/06.