O espírito da globalização que norteia as relações empresariais atuais faz surgir uma busca, quase que infinita, pelo crescimento dos negócios com maiores índices de rentabilidade, desta forma, cada vez mais se constituem parcerias entre pessoas jurídicas ou físicas visando ao aumento de sua lucratividade e da capacidade de produção de bens e serviços.
As empresas que têm por objetivo aumentar a oferta aos mercados nos quais atuam comumente se deparam com diversos obstáculos e empecilhos para realização de tal objetivo, tais como desconhecimento das regras regulatórias dos mercados estrangeiros, elevados custos de exportação, falta de capacidade de produção para atendimento de demandas em curto prazo, dentre outros. Essas limitações, muitas vezes implicam em perdas de grandes negócios que seriam possíveis de serem alcançados se a empresa tivesse unido esforços com um concorrente, por exemplo, tornando-o aliado para um determinado fim, ou se a empresa tivesse buscado um parceiro no país para onde seu produto se destinaria.
Neste sentido, no mundo globalizado com mercados cada vez maiores e mais competitivos, as parcerias empresariais se tornam aliadas ao sucesso de um empreendimento, uma vez que a cooperação entre as empresas mitiga o risco dos negócios através da divisão de responsabilidades e mantém o fim comum, a busca por maiores lucros.
Algumas das maneiras de se criar parcerias empresariais no Direito Brasileiro é por meio da formação de joint ventures, da celebração de contratos de distribuição, de franquia empresarial, de representação comercial e do consórcio entre empresas.
O estudo sobre a joint venture é pouco desenvolvido no Brasil, talvez por ser um instituto completamente prático e atípico em nosso ordenamento jurídico, entretanto, reconhecido pela jurisprudência e frequentemente utilizado na prática dos negócios. Desta forma, sua origem é obscura[1] e sua definição simplória.
Segundo Valério (2003, p. 153) a origem das joint ventures está na jurisprudência norte-americana, e em suas palavras: “os contratos de joint ventures foram comparados às partnerships do direito norte-americano, às filiais comuns, às sociedades de fato, às sociedades por ações, ao consórcio, à associação em conta de participação e, por último, às formas societárias atípicas[2]”.
As joint ventures, para Basso (2002, p. 42), são “mecanismos de cooperação entre empresas, que não têm forma específica, tendo em vista sua origem e seu caráter contratual: possuem natureza associativa (partilha dos meios e dos riscos), podendo apresentar objetivos e duração limitados ou ilimitados”[3], é também “denominado em outros países de sociedade de sociedades, filial comum, associação de empresas, etc[4]”.
Quanto à sua classificação em modalidades distintas, as joint ventures podem ser (i) “equity” ou “non equity”; (ii) “corporate” ou “non corporate”; (iii) transitória ou permanente; (iv) estatal, privada ou mista.
Em relação à participação financeira dos co-ventures[5] (participantes), as joint ventures podem ser “equity” ou “non equity”, sendo que nas “equity joint ventures” todos os co-ventures contribuem com capital para o negócio, e por outro lado, nas “non equity joint ventures” não há qualquer contribuição financeira dos co-ventures[6].
No sentido formal, as joint ventures podem ser “corporate joint venture” (joint ventures societárias) ou “non corporate joint venture” (joint ventures contratuais), diferenciando-se uma da outra pelo surgimento ou não de uma nova pessoa jurídica com a parceria. Dessa forma, as corporate joint ventures são aquelas que produzem o nascimento de uma nova pessoa jurídica, distinta das pessoas jurídicas já existentes e participantes da joint venture. Todavia, as non corporate joint ventures não formam nova pessoa jurídica, associam-se apenas com a união de esforços e interesses comuns através da celebração de um contrato que regulará o empreendimento a ser realizado em conjunto. A escolha por um tipo ou por outro depende de alguns fatores primordiais, como a contribuição de cada participante para possibilitar o projeto a ser executado, a distribuição dos resultados provenientes do projeto (lucros e prejuízos) a todos participantes, além do empenho comum de todos participantes para atingir a finalidade do projeto[7].
Quanto a sua perpetuidade, podem ser transitórias ou permanentes, sendo a primeira formada para uma atividade ou período específicos e a última constituída para colaboração em um negócio com prazo indeterminado. Outrossim, as joint ventures podem ser constituídas apenas entre empresas públicas, apenas entre empresas privadas ou até mesmo entre empresas públicas e privadas.
Embora a formação de joint venture possa ocorrer entre empresas apenas nacionais, a criação desse tipo associativo é frequente entre empresas estrangeiras e nacionais. O parceiro estrangeiro comumente possui a tecnologia e o poder de investimento, mas necessita do conhecimento cultural e de mercado do parceiro nacional, da mesma forma que o parceiro nacional pode ter a capacidade de produção de determinados bens, mas tem dificuldades em exportar seus produtos. Já dizia Hermes Marcelo Huck que “nessas figuras associativas presume-se a sinergia decorrente do poder de investimento e da tecnologia do parceiro estrangeiro com o conhecimento do mercado e a experiência local do parceiro brasileiro”[8].
Os contratos de joint ventures são chamados de “acordo-base”[9] e regulamentam as regras gerais da cooperação entre os participantes, incluindo distribuição de resultados, direitos e obrigações de cada um no projeto, confidencialidade sobre a divulgação de informações, prazo de duração, legislação aplicável e solução de conflitos. Do acordo-base, que é em regra discutido na fase das negociações, podem transcender contratos específicos para dispor sobre peculiaridades da parceria, como por exemplo, o próprio estatuto social da sociedade anônima constituída com a joint venture.
No entanto, as disposições do acordo-base devem ser detalhadas para fazer constar as garantias e as obrigações para possam resguardar os participantes considerando suas características individuais, inclusive regras para reger a dissolução da parceria, caso esta não se mantenha.
De acordo com o entendimento de Castro (2010, p. 422):
O acordo base pode revestir diversas formas, como a de um contrato preliminar, ou MOU (Memorandum of Understanding), ou a de um contrato de investimento ou assemelhado, ou a de um contrato complexo de compra e venda de ações (se o veículo da joint venture for sociedade anônima preexistente, em que o participante até então controlador admite o ingresso do outro através da venda de ações), ou a de acordo de acionistas (isto se dá, usualmente, nos casos de constituição de nova sociedade por ações, sob controle conjunto, e também na hipótese de aumento de capital para ingresso de novo acionista). Qualquer que seja sua forma, é o acordo base que deve servir sempre de guia para a interpretação da intenção dos participantes[10].
Atualmente, tendo em vista os contextos econômico e financeiro pelos quais as empresas de diversas nacionalidades estão passando, de crise dos mercados mundiais e, consequentemente, elevada alavancagem e captação financeira, é comum ver o fenômeno associativo entre empresas com criação de joint ventures. Basta uma rápida pesquisa com o tópico “parcerias empresariais” na rede mundial de computadores para deparar-se com diversas notícias sobre a formação de parcerias através da criação de joint ventures.
Em novembro deste ano, por exemplo, houve a aprovação pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) da parceria firmada entre as empresas Embraer Defesa e Segurança Participações, Avibras Divisão Aérea e Naval, AEL Sistema e Elbit Systems para exploração e desenvolvimento de veículos aéreos não tripulados no Brasil, chamados “Vant”, que se dará por meio de uma joint venture constituída em 2011, chamada “Harpia Sistemas”[11]. Em outubro deste ano, a empresa de telefonia “Claro” juntou-se com o banco privado Bradesco por meio da criação de uma joint venture, através da qual lançaram uma ferramenta chamada “Meu Dinheiro Claro”, que consiste em um cartão pré-pago no celular que permite realizar transações financeiras[12]. Também neste sentido, a Braskem, empresa atuante no setor químico e petroquímico, anunciou em outubro deste ano a formalização de um memorando de entendimentos com a empresa alemã Styrolution para formação de uma joint venture no Brasil, através da qual a Styrolution proverá o licenciamento de tecnologia e negócios já existentes na região, enquanto a Braskem proverá infraestrutura da cadeia de fornecimento e o local para a fábrica no país[13].
A formação de joint ventures traz vantagens e desvantagens aos seus co-ventures. A problemática na constituição de joint ventures está em saber mensurar se um projeto proporcionará vantagens tantas aos seus participantes de modo a superarem as desvantagens da associação. Desta forma, o vínculo a ser criado, suas características e riscos devem ser minuciosamente estudados pelos participantes de modo que a decisão pela formação da parceria não se transforme em surpreendente equívoco. Além disso, os participantes deverão ter ciência de suas fraquezas individuais de modo a dispor sobre possíveis garantias no acordo-base a ser celebrado, como diferenças de poder de controle entre eles que poderão gerar incertezas para o parceiro minoritário sobre as decisões e o futuro dos negócios.
As vantagens são facilmente visualizadas no âmbito das limitações que uma pessoa pode enfrentar ao expandir seus negócios, tais como o custo com transporte da mercadoria, de exportação quando o mercado a ser explorado é estrangeiro, de modo que associação ou parceria pode tornar a expansão mais rápida e eficaz. O parceiro pode produzir a mercadoria no país onde esta será distribuída, diminuindo os custos operacionais com despacho e transporte, além de fornecer o conhecimento sobre o mercado, os usos e costumes da população local, as informações regulatórias e legais necessárias para adequar a operação estrangeira. Sob a ótica de um empreendedor de pequeno porte, é interessante juntar-se a uma empresa multinacional que poderá fornecer-lhe tecnologia, reputação, investimento e até a exportação de seus produtos. Além disso, a formação da joint venture conserva as individualidades de cada participante, uma vez que a parceria será regida nos termos do contrato-base ou pela constituição de uma sociedade, mas que não afetará a estrutura organizacional dos participantes.
Em resumo, as vantagens também são vislumbradas pela ilustre Maria Eugênia Finkelstein, sendo que para ela “a operação em forma de joint venture é menos onerosa do que montar uma estrutura autônoma no país receptor do investimento estrangeiro[14]”.
As desvantagens podem ser verificadas de pronto na conferência dos ativos que cada participante entregou para a constituição da parceria, o que muitas vezes é imensurável, além do controle da confidencialidade das informações trocadas entre os participantes. A diferença de padrões de governança corporativa entre empresas multinacionais que resolvem firmar a parceria também pode vir a ser um problema ao longo do tempo, uma vez que um dos participantes pode exigir que o outro passe a adotar as mesmas regras para o fornecimento de informações sobre os negócios.
Ademais, outra problemática é encontrada na formação de joint ventures sob a ótica do direito concorrencial, pois muitas vezes a criação de uma joint venture pode ser considerada tão lesiva à concorrência quanto a fusão entre duas sociedades que atuam no mesmo ramo de atividade. Nas palavras de José Carlos da Silva Nogueira:
No âmbito do direito da concorrência, as parcerias empresariais, para fim de análise de impacto anticompetitivo, encontram-se, geralmente, inseridas no corpo do que se convencionou denominar de práticas horizontais de mercado. Isto porque o receio dos órgãos de proteção à defesa da concorrência sempre esteve presente na possibilidade desses contratos associativos terem, sobre o mercado, o mesmo impacto anticompetitivo que algumas fusões entre agentes econômicos inseridos dentro do mesmo segmento de mercado provocam[15].
No que tange ao direito concorrencial, a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”), que visam à prevenção e à repressão às infrações contra a ordem econômica e de acordo com tal lei, serão submetidos ao CADE os atos de concentração econômica que contiverem, cumulativamente, partes envolvidas nas operações com as seguintes características: (i) pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais); e (ii) pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais)[16]. Ademais, a referida Lei nº 12.529/2011, expressamente define em seu artigo 90, inciso IV, como realização de um ato de concentração quando duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Os chamados “contratos de colaboração empresarial” são típicos e dispõem situações em que duas ou mais empresas se relacionam para consecução de um objetivo comum, sem a formação de uma sociedade. Estes contratos são classificados como contratos de colaboração por intermediação e por aproximação. Na colaboração por intermediação são verificados os contratos de distribuição e de concessão. Na colaboração por aproximação está, dentre outros, o contrato de representação comercial.
O contrato de distribuição é definido no artigo 710 do Código Civil em conjunto com o conceito de contrato de agência, sendo que a relação na distribuição se dá pela venda do produto pelo fabricante ao distribuidor, que por sua vez, será responsável pela revenda ao consumidor final. Para Maria Helena Diniz, “o contrato de distribuição é o acordo em que o fabricante, oferecendo vantagens especiais, compromete-se a vender, continuadamente, seus produtos ao distribuidor, para revenda em zona determinada[17]”.
Desta forma, o distribuidor adquire o produto do fabricante e revende aos interessados, podendo obter lucro com a diferença entre o valor de aquisição do produto e o valor de venda desta ao mercado. O contrato de distribuição demonstra-se interessante ao fabricante que não tem condições de manutenção de operação de logística e estratégias comerciais, ao passo que transfere a outrem a responsabilidade pela distribuição de seu produto em determinados lugares.
A representação comercial é regulada pela Lei nº 4.886, de 9 de dezembro de 1965 e em seu artigo 1º traz a definição do instituto, transcrito abaixo:
Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Portanto, o representante comercial é contratado por uma empresa para vender os produtos fabricados por ela e em nome dela aos interessados. As empresas que mantém departamentos comerciais e área de vendas compostos por representantes comerciais autônomos pode se beneficiar com a diminuição dos custos de manutenção e contratação de empregados próprios, que necessitam de treinamento e qualificação para desempenhar a função, de modo que o representante comercial não possui qualquer vínculo empregatício com a empresa. Além disso, o representante comercial assume os custos para desempenhar a função, incluindo a locação de um espaço físico, contato com os clientes, viagens etc., o que diminui drasticamente os custos para a empresa.
Também como forma de parceria empresarial, vale ressaltar o contrato de franquia ou “franchising” que é regulado pela Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Através do contrato de franquia empresarial, um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de suas marcas e patentes, de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de seus produtos ou serviços e, eventualmente, do direito de uso de sua tecnologia de implantação, de sua administração de negócio ou de seu sistema operacional, remunerando-o direta ou indiretamente[18]. Nos termos dos artigos 3º, 4º e 7º da Lei nº 8.955/94, o franqueador deverá fornecer ao franqueado uma circular de oferta de franquia com requisitos e informações obrigatórios para formalização da relação entre ambos.
Sendo assim, uma empresa pode ampliar seu território de atuação com a constituição de franqueados que possam representar sua marca em determinados locais que ela não seria capaz de atingir sozinha.
Por sua vez, o consórcio é o instituto por meio do qual duas ou mais empresas se integram para a execução conjunta de determinado empreendimento, através da celebração de um contrato de consórcio, que deverá ser submetido a registro perante a Junta Comercial competente. O consórcio pode ser constituído entre sociedades de qualquer tipo, podendo ser inclusive parte integrante do mesmo grupo econômico ou não. A Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, em seu Capítulo XXII, dispõe sobre este instituto.
Vale ressaltar que o consórcio não tem personalidade jurídica, mas assume responsabilidades negocial e judicial. A responsabilidade entre as empresas consorciadas pode ser ou não solidária, por exemplo, há responsabilidade solidária entre as empresas quando da desconsideração de sua personalidade jurídica com a finalidade de proteção às relações de consumo disposta no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor.
CONCLUSÃO
As parcerias empresariais terão sucesso se tornarem-se lucrativas e satisfizerem os participantes, desta forma, é aconselhável que os participantes realizem um estudo de viabilidade da parceria que pretendem, considerando informações financeiras, econômicas, regulatórias e culturais sobre o parceiro e sobre o país onde ele está sediado.
As desvantagens discorridas em relação a constituição de joint ventures, tais como distribuição de ativos, confidencialidade, diferentes padrões de governança corporativa, conflitos entre culturas organizacionais opostas, regras regulatórias, podem dificultar a manutenção da sintonia entre empresas que muitas vezes falam idiomas distintos, com usos e costumes totalmente diferentes. No entanto, para empresas sediadas em países menos desenvolvidos ou para empresas empreendedoras que estão iniciando suas atividades, as vantagens podem superar esses obstáculos, considerando o avanço tecnológico proporcionado pelos países desenvolvidos, além do know how e capacidade de investimento que as empresas estrangeiras podem oferecer.
Ademais, as estruturas da joint venture e do consórcio mantêm a individualidade de cada participante, desta forma, o empresário terá segurança sobre a manutenção do seu negócio mesmo que a parceria não se mantiver. No caso da distribuição, da representação comercial e mais ainda da franquia, o empresário deve procurar diversas fontes de negócios para evitar a dependência financeira em relação a apenas um contrato, caso não seja lucrativo, com a finalidade de evitar desgastes e o rompimento da parceria.
Toda forma associativa faz o empresário ir além, com o intuito de expandir sua capacidade de produção no mercado que atua ou iniciar negócios em um novo ramo de atuação, através da união de esforços e cooperação, entretanto, os participantes devem ter em mente que haverá a assunção de riscos com a parceria, mas que serão mitigados caso a parceria se torne lucrativa e, para tanto, a fase de negociação e elaboração dos contratos são de extrema relevância.
Notas
[1] FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Joint Ventures e Capital Estrangeiro. MARTINS PROENÇA, José Marcelo (Coord.). Direito Societário: gestão e controle. São Paulo: Saraiva, 2008. Série GV Law. p. 257.
[2] VALÉRIO, Marco Aurélio Guimeri. Cláusula Compromissória nos Contratos de Joint Venture. BULGARELLI, Waldirio (Sup.). Revista de Direito Mercantil. Ano XLII, Vol. 130. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 153.
[3] BASSO, Maristela. Joint Ventures: manual prático das associações empresariais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 42.
[4] Ibidem. p. 39.
[5] BASSO, Maristela. Loc. cit.
[6] Op. cit., p. 43.
[7] BASSO, Maristela. Joint Ventures: manual prático das associações empresariais. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 44.
[8] HUCK, Hermes Marcelo. Pactos Societários Leoninos. Revista dos Tribunais. Ano 88, Vol. 760. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 65.
[9] FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Joint Ventures e Capital Estrangeiro. MARTINS PROENÇA, José Marcelo (Coord.). Direito Societário: gestão e controle. São Paulo: Saraiva, 2008. Série GV Law. p. 263.
[10] CASTRO, Eduardo Spinola E. Acordo de Acionistas celebrado no âmbito da sociedade holding, joint venture ou sociedade de comando de grupo de sociedades – sua necessária extensão às sociedades controladas ou operacionais. CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; MOURA AZEVEDO, Luis André N. de (Coord.). Poder de Controle e Outros Temas de Direito Societário e Mercado de Capitais. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 422.
[11]REVISTA EXAME. Cade aprova parceria entre Embraer e AEL. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/negocios/noticias/cade-aprova-parceria-entre-embraer-e-ael-2>. Acesso em: 11 nov. 2013.
[12] REVISTA EXAME. Bradesco e Claro lançam cartão de débito por celular. Disponível em: http://exame.abril.com.br/tecnologia/noticias/bradesco-e-claro-lancam-cartao-de-debito-por-celular. Acesso em: 12 nov. 2013.
[13] REVISTA EXAME. Braskem terá joint venture com a Styrolution. Disponível em <http://exame.abril.com.br/negocios/noticias/braskem-tera-joint-venture-com-styrolution-2>. Acesso em: 13 nov. 2013.
[14] FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Joint Ventures e Capital Estrangeiro. MARTINS PROENÇA, José Marcelo (Coord.). Direito Societário: gestão e controle. São Paulo: Saraiva, 2008. Série GV Law. p. 260.
[15] NOGUEIRA, José Carlos da Silva. O Contrato de Joint Venture na matéria antitruste. BULGARELLI, Waldirio (Sup.). Revista de Direito Mercantil. Ano XLI, Vol. 125. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 58.
[16] BRASIL. Ministério da Fazenda. Portaria Interministerial n. 994, de 30 de maio de 2012. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/upload/Portaria%20994.pdf>. Acesso em: 13 nov. 2013.
[17] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 3º volume. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 380.
[18] Artigo 2º da Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994.