RESUMO:A Lei 11.445/07 veio a dar um tratamento diferenciado ao saneamento básico no Brasil, estabelecendo princípios e diretrizes e encarando-o como política pública conexa a temas ambientais, municipais e de saúde. Visando a efetivar a universalização do acesso bem como à segurança do serviço, esta lei veio a coibir prática até então comum no país, qual seja, a de adoção de soluções individuais de abastecimento de água e destinação final de esgoto sanitário. O presente artigo visa a explicitar o novel marco regulatório do setor bem como propor soluções para esta aparente antinomia criada pela própria lei.
PALAVRAS-CHAVE: Saneamento básico; Princípios; Universalização do acesso; Soluções individuais; Antinomia.
INTRODUÇÃO
As cidades brasileiras cresceram vertiginosamente, sem que as políticas públicas de saneamento acompanhassem suas necessidades. O tratamento desencontrado e sem objetivos definidos que era dado ao problema do saneamento básico prejudicava cada dia mais a população que necessitava de um tratamento de esgoto adequado, e de uma ampla e efetiva distribuição de água. A Lei 11.445/07, de fevereiro de 2007, veio para revogar a Lei n. 6.528 de 1978. A diferença de quase trinta anos atrasou sobremaneira o serviço público de distribuição e tratamento de água e de esgotamento sanitário, havendo vários municípios – inclusive capitais de Estados – com precária rede de esgoto, atendendo menos da metade da população local.
A nova lei veio a sistematizar as políticas públicas de saneamento básico, estabelecendo princípios, objetivos, bem como maiores direitos aos usuários, instituição de órgão regulador contando com a participação popular, dentre outros. O novel dispositivo legal conferiu mais importância à matéria que, até então, era tratada com certo descaso pelo Poder Público. Incluiu, também, o saneamento básico como elemento indissociável das políticas públicas relacionadas à saúde e ao meio ambiente, sendo aquele um elemento concretizador destes direitos fundamentais.
A despeito de inúmeros avanços, alguns questionamentos foram suscitados, como a possibilidade construção de poços segundo a Lei 11.445/07. O dispositivo controverso – art. 45 e seus dois parágrafos – afirma que os donos de prédios não poderão utilizar-se de fontes alternativas de abastecimento de água, ao contrário do que previa o art. 96 do Código de Águas, estabelecendo as águas subterrâneas também como propriedade do respectivo terreno. Desta feita, a lei teria confrontado não apenas o Código de Águas, bem como o direito à liberdade do indivíduo de não se filiar à rede pública de abastecimento de água, gastando menos utilizando-se de águas subterrâneas provenientes das perfurações de poços que, ademais, possuiriam parâmetros ainda melhores do que a água proveniente do sistema público de distribuição.
METODOLOGIA
O presente trabalho é fruto de pesquisa bibliográfica e documental a respeito da nova lei de saneamento básico, especialmente com o fito de encontrar respostas objetivas para a questão acerca da constitucionalidade da vedação da construção de poços imposta pela Lei 11.445/07.
1. A Lei 11.445/07 – Uma interpretação histórica, genética e sistemática da nova Lei do Saneamento Básico.
O mês de fevereiro do ano de 2007 marcou uma transformação na questão do saneamento básico no Brasil, passando a vigorar a lei n. 11.445/07 que revoga a anterior, lei n. 6.528/78. O novel dispositivo legal visa não somente a universalizar o acesso ao saneamento básico, enquanto elemento inerente à dignidade humana, bem como um maior controle e participação popular na política federal de saneamento básico.
São claras as diferenças entre as leis; enquanto a lei 6.528/78 centralizava a operação dos serviços públicos de saneamento básico, permitindo que os Estados realizem estudos para a fixação de tarifas, desde que observadas as normas emanadas da União (art. 2º), a lei 11.445/07 institui a política federal de saneamento básico, demonstrando uma visão a longo prazo e não somente imediatista; guarda, ainda, compatibilidade com normas constitucionais, como o art. 21, XX, que afirma ser de competência da União estabelecer diretrizes para o saneamento básico, enquanto compete à União, Estado e Municípios a promoção de programas de saneamento básico (art. 23, IX), cada um do qual conforme suas particularidades, bem como observa os princípios mais caros ao Direito ambiental – dentro do qual pode ser inserido – como o princípio da progressividade, principio da integração, informação e do desenvolvimento sustentável. A lei que instituiu o Planasa – Plano Nacional de Saneamento – lei 5.318/67 também não estabeleciam metas e prioridades bem definidas, não sendo adaptável às evoluções e necessidades do Século XXI. Uma das poucas preocupações sociais do antigo dispositivo legal sobre saneamento básico era a cobrança de tarifas menores a serem pagas por usuários de menor poder aquisitivo, sendo criada a figura do subsídio cruzado, pelo art. 11 o Decreto n. 82.587/78.
O saneamento básico, que já era tratado como assunto de máxima importância, ganha, indubitavelmente, o status de política pública, enquanto conjunto de ações estatais visando a efetivação de direitos fundamentais. Enquanto política pública, compõe-se de três elementos, quais sejam: a) uma ação estatal orientada para a consecução de um fim; b) planejamento com diretrizes previamente estabelecidas; c) o objetivo a ser alcançado deve ser a concretização de um ou mais direitos fundamentais. Estes elementos são percebidos mediante análise da legislação própria, bem como serão explanados ao longo deste texto.
O tratamento do saneamento básico não poderá mais ser tido como um assunto eminentemente político, com pouca (ou nenhuma) inferência da população, seja diretamente, seja indiretamente. Doravante, este controle popular far-se-á necessário, conforme artigo 47 da Lei 11.445/07, seja no órgão de regulação, seja por intermédio do controle judicial das políticas públicas que envolvem a questão sanitária. Tem, assim, reforçada sua juridicidade, sendo a sociedade a principal beneficiária deste avanço.
Ainda, a Lei 11.445/07 estatui aspectos sociais do saneamento básico (art. 29), prevê sua regulação (art. 21 a 27), positiva direitos aos usuários do saneamento básico, tais como amplo acesso às informações sobre serviços prestados, acesso a relatório periódico sobre a qualidade dos serviços prestados (art. 27), controle social dos serviços públicos de saneamento básico (art. 47), dentre outros aspectos de semelhante importância não abordados na legislação anterior, que já aparentava defasagem frente ao atual cenário do desenvolvimento nacional.
A promulgação da lei foi precedida de amplo trabalho legislativo, com discussões técnicas e apresentações do projeto de lei a setores diversos da sociedade, na tentativa de discuti-lo visando à elaboração de uma lei o mais transparente e legitima possível.
Após, aproximadamente, trinta anos após a anterior lei que tratava sobre o saneamento básico, o Brasil carecia de uma política de saneamento – sendo a lei 11.445/07 considerada o marco regulatório do setor – visto que havia, antes da supracitada lei, tão só práticas ineficazes e desencontradas acerca da matéria, a ponto de, no período 2001-2004, o Brasil figurar entre os piores paises da América Latina, sendo que somente 50% da população brasileira dispunha de rede de esgotamento, havendo, ainda, um considerável aumento da tarifa, superior à inflação registrada no período.[1]
É de se ressaltar, ainda, que a Lei 11.445/07 não poderá ser interpretada sem a observância de outros dispositivos legais, como o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), lei da Política Nacional dos Recursos Hídricos (Lei 9.433/97) e dispositivos constitucionais, mormente os artigos 21, 23 e 225. Visto que uma interpretação isolada do direito é uma interpretação falha[2], entendemos que estas espécies legislativas citadas constituem as normas básicas que devem servir para uma correta e efetiva aplicação da nova Lei do Saneamento Básico.
2. DA POLÍTICA FEDERAL DE SANEAMENTO BÁSICO
A gestão do meio ambiente demanda planos multidisciplinares, com participação de todos os interessados e unindo o manejo dos diversos bens ambientais (recursos hídricos, fauna, flora). Não mais pode se pensar o estudo e a administração do meio ambiente com políticas isoladas, sem conteúdo ou diretrizes definidas.
Desta feita é que a Lei 11.445/07 não visa apenas a regular a atividade de saneamento básico, senão instituir uma política federal do saneamento básico. Seguindo o modelo de outras normas similares (tais como a lei dos recursos hídricos, a lei que institui a Política Nacional do Meio Ambiente, dentre outras), inicia a lei tratando dos princípios fundamentais dos serviços públicos de saneamento básico.
Os princípios são os mandamentos nucleares, a base de sustentação e o norte hermenêutico de qualquer espécie legislativa. Assim, a compreensão do dispositivo legal ora em comento não pode ser realizada senão sob a ótica de seus princípios, positivados no art. 2º.
Basicamente, os serviços públicos de saneamento básico serão regidos pelo princípio da universalidade e integralidade do acesso (art. 2º, I, II, III, IV, XI, XII), da transparência, segurança e do princípio à informação (art. 2º, IX, X, XI) e da eficiência, redução de desigualdades e observância das particularidades locais (art. 2º, V, VI, VII, VIII, XI, XII). Observe que, dada a amplitude, os incisos XI e XII podem ser considerados como parte de quaisquer das três subdivisões.
Estes “gêneros”, sob os quais alocamos os treze incisos do art. 2º da lei do saneamento básico não foram pinçados em vão; são, na verdade, desdobramentos de princípios constitucionais, mormente aqueles inscritos no art. 1º, II e III, art. 3º, 5º caput e art. 37 da Constituição Federal de 1988.
Distintos – mas não apartados – são as diretrizes que deverão nortear a política do saneamento básico, elencadas pelo art. 48 da lei. Parte a lei da idéia de que a política de saneamento básico não deve ser suficiente, per si, devendo ser tratada em conjunto com demais políticas ambientais levadas a cabo pelo Poder Público, devendo compatibilizar o desenvolvimento social e econômico com a conservação, preservação e recuperação do meio ambiente. Traçando um paralelo com comentários de José Afonso da Silva, acerca da Política Nacional do Meio Ambiente, tem-se que é uma exigência constitucional tratar o saneamento básico por intermédio de planos e diretrizes em consonância com o planejamento nacional, não cabendo ao governo federal a discricionariedade da aplicação do respectivo plano.[3]
Digno de nota também é a evolução no campo da engenharia sanitária que, antes voltada predominantemente para o saneamento básico, hoje se configura como engenharia ambiental, abrangendo aspectos multidisciplinares, incorporando à abordagem ecológica as visões econômica, tecnológica, cultural, social e outras. Esta evolução retrata fielmente a preocupação ambiental que permeia os mais diversos campos do conhecimento e, embora seja uma matéria relativamente recente no cenário nacional, tornou-se uma constante nas várias abordagens científicas sobre o assunto.[4]
Assim, podemos enumerar como as principais diretrizes da política de saneamento básico:
I – dar prioridade para ações que promovam equidade social e territorial no acesso ao saneamento básico: o art. 2º, I da lei 11.445/07 considera como princípio fundamental dos serviços públicos de saneamento básico a universalização do acesso. Assim, o art. 48, I instrumentaliza o referido princípio, afirmando que a política de saneamento básico deverá dar prioridade às ações que promovam uma maior amplitude e equidade social no acesso ao saneamento, sendo esta uma preocupação encontrada nos objetivos da política federal de saneamento básico, quando ordena a prioridade de planos que implantação e ampliação dos serviços às populações de baixa renda, bem como o fornecimento de condições de salubridade ambiental aos povos indígenas, com soluções compatíveis com suas características socioculturais;
II – aplicação dos recursos financeiros de modo a promover o desenvolvimento sustentável, eficiência e eficácia: o grande desafio do direito ambiental é equilibrar o crescimento econômico com a preservação da natureza, tônica do princípio do desenvolvimento sustentável. Assim, todas as políticas públicas ligadas ao meio ambiente assumem o árduo mister de conciliar estes dois objetivos aparentemente inconciliáveis. Assim, o inciso segundo do art. 48 prevê não apenas esse equilíbrio bem como a aplicação do princípio da eficiência e da eficácia (que pode ser tomada como a eficiência na esfera social) do saneamento básico;
V – o saneamento básico é elemento indissociável do direito à vida, à saúde, ambos direitos fundamentais previstos no art. 5º, caput, CF/88, bem como inerente à dignidade humana, fundamento da República Federativa do Brasil. Um saneamento básico eficiente e universal é instrumento capaz de prevenir doenças, proteger o meio ambiente, dentre outros importantes aspectos. Assim, o inciso quinto dispõe ser principio da política de saneamento básico a melhoria da qualidade de vida, das condições ambientais e da saúde pública.
VII – ainda em observância aos princípios básicos do saneamento, previstos no art. 2º desta lei, o art. 48, VII prevê ser diretriz da política de saneamento básico a garantia de meios adequados para atender a população rural dispersa, inclusive mediante utilização de soluções compatíveis com suas características econômicas e sociais. O art. 48, VII instrumentaliza, portanto, um dos aspectos mais importantes da novel lei – que consiste em uma de suas principais inovações – que é a universalização do acesso ao saneamento público, consistente no art. 2º, I.
Da mesma forma, os objetivos da Política Federal de Saneamento Básico encontram compatibilidade com os princípios constitucionais e princípios do saneamento básico, estabelecendo como objetivo da Política Federal de Saneamento Básico o desenvolvimento nacional, redução de desigualdades regionais, geração de emprego e renda e inclusão social (art. 49, I), proporcionar condições adequadas de salubridade ambiental às populações rurais e de pequenos núcleos urbanos isolados (art. 49, IV), aplicar os recursos financeiros de modo a maximizar a salubridade ambiental, relação custo-beneficio e de maior retorno social (art. 49, V), promoção do desenvolvimento institucional do saneamento básico (art. 49, VIII) e a minimização dos impactos ambientais relativos à implantação de ações, obras e serviços de saneamento básico (art. 49, X).
Não olvidemos que, como objetivos da Política Federal de Saneamento Básico, todas as ações relativas à área devem segui-los fielmente, guardando compatibilidade com o art. 48 e 49 da supracitada lei. As diretrizes, entretanto, não podem ser tratadas rigidamente, petrificadas, sem a observância da realidade sócio-econômica de cada Município, a ponto de se transformarem em um entrave à efetivação do saneamento básico.
3. DO PLANO FEDERAL DE SANEAMENTO BÁSICO E DO SISTEMA NACIONAL DE INFORMAÇÕES EM SANEAMENTO BÁSICO
O art. 52 da Lei 11.445/07 prevê a instituição do Plano Nacional de Saneamento Básico, a ser elaborado pela Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental, órgão ligado ao Ministério das Cidades que, por seu turno, é composta do Departamento de Águas e Esgoto, Departamento de Articulação Institucional e Departamento de Desenvolvimento e Cooperação Técnica.
O PNSB é, por disposição legal, multidisciplinar, abrangendo aspectos econômicos, sociais, culturais, jurídicos e ambientais. Enquanto conjunto de diretrizes, também não institui uma implantação imediata das obras sanitárias, prevendo uma progressividade no alcance de suas metas. Institui que o PSNB deve agir em conjunto com as demais políticas públicas da União, ressaltando a necessidade de uma convergência de ações socioambientais.
Estatui ainda que os planos regionais devem ser elaborados e executados em articulação com os Estados, Municípios e o Distrito Federal, transparecendo a importância da adaptação do plano nacional para as diversas particularidades locais, sem a qual o plano pode tornar-se ineficaz.
Prevê, ainda, o Sistema Nacional de Informações em Saneamento Básico – SNISA – em atendimento à necessidade da informação à população da qualidade do serviço prestado, disponibilizando dados e estatísticas de modo a torná-los acessíveis ao maior número possível de cidadãos.
Embora a Lei 11.445/07 tenha institucionalizado o SINISA, em 1996 fora criado o Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento – SNIS – que vem coletando dados a respeito da matéria desde o ano de referência de 1995. A novel lei não só institucionalizou como fortaleceu, dando mais envergadura ao Sistema de Informações. Um importante avanço neste sentido é a não obrigatoriedade do envio das informações, frente ao dispositivo legal revogado, ocorrendo esta obrigatoriedade, não somente em face dos usuários (Lei 11.445/07, art. 27) bem como sendo pré-requisito para a contratação, junto ao Ministério das Cidades, o fornecimento de informações ao SINISA.
É objetivo do SINISA a coleta e sistematização de dados relativos às condições da prestação dos serviços públicos de saneamento básico, disponibilizar informações relevantes para a caracterização da demanda e da oferta de serviços públicos de saneamento básico, a permissão e facilitação do monitoramento da eficiência da prestação dos serviços de saneamento básico. Prevê ainda o art. 52 que as informações do SINISA serão públicas e acessíveis a todos, bem como o apoio, pela União, a organização dos sistemas de informação em saneamento básico pelos titulares dos serviços.
4. A CONSTRUÇÃO DE POÇOS NA LEI 11.445/07
Inegáveis avanços teve a lei 11.445/07 frente ao anterior dispositivo que regulava o saneamento básico, tais como a universalização do acesso, controle social, transparência na qualidade dos serviços, prestação ampla de informação aos consumidores, dentre diversos outros aspectos que delineamos ao longo do texto.
Todavia, um dos aspectos que mais gerou controvérsias encontra-se positivado pelo art.45 da lei, em especial seu parágrafo 2º que afirma que:
Art. 45. Ressalvadas as disposições em contrário das normas do titular, da entidade de regulação e de meio ambiente, toda edificação permanente urbana será conectada às redes públicas de abastecimento de água e de esgotamento sanitário disponíveis e sujeita ao pagamento das tarifas e de outros preços públicos decorrentes da conexão e do uso desses serviços.
(...)
§2º A instalação hidráulica predial ligada à rede pública de abastecimento de água não poderá ser também alimentada por outras fontes.
O dispositivo legal ora em comento pretende garantir a universalização do saneamento, tido como princípio, inscrito no art. 2º, I, impondo aos usuários a adesão aos serviços públicos sanitários. Em outras palavras, os poços tubulares profundos, alternativas de preço mais acessível e – algumas vezes – única opção para que o cidadão tenha acesso a água de qualidade e sem cortes ou interrupções no fornecimento, passariam a ser proibidos, diante da exclusividade do fornecimento pelas concessionárias.
Teme-se que, com este dispositivo, se estabeleça um monopólio destas concessionárias sem que elas tenham condições de fornecer um serviço adequado para a população que ficaria prejudicada, seja com o não abastecimento de água, seja com a má qualidade desta.
Neste sentido, o Secretário Nacional de Saneamento Ambiental, Leodegar Tiscoski afirma à Revista de Águas Subterrâneas que:
O propósito deste dispositivo não é estabelecer monopólio, mas sim preservar a segregação da rede pública de abastecimento para melhor controlar a qualidade do serviço prestado e poder responsabilizar o prestador de serviço por eventuais danos à saúde da população.(...) O interesse primordial é a saúde pública que, neste caso, é atingida pela garantia plena no controle da qualidade da água.[5]
É inquestionável que as prestadoras de serviços sanitários ainda não estão prontas para cumprir os objetivos e diretrizes da Lei 11.445/07, em especial prover a universalização do acesso ao saneamento básico ou, sequer, prestar o serviço nos parâmetros regulados. Exemplificativamente, a Revista de Águas Subterrâneas informa que em fevereiro de 2008 foi constatado percentual de nitrato muito acima do índice permitido legalmente na água distribuída em Natal[6], denotando a inequívoca falha na prestação do serviço que pode ocasionar danos à saúde de um número incomensurável de cidadãos; ainda, o relatório do SNIS de 2007, referente ao ano de 2006, mostra que 10 estados tem índice de atendimento com coleta de esgotos situado entre 10,1% a 20%; 5 estados, com índice inferior a 10%; no quesito atendimento com abastecimento de água, 8 estados possuem índice entre 60,1% a 80% e 1 estado (Pará) apresenta índice aproximado menor do que 40%.[7]
Estes são dados alarmantes, e denota a necessidade de mudanças na área do saneamento básico, ocorridas posteriormente aos dados ora coletados. A universalização do acesso ao saneamento básico, princípio da Lei 11.445/07, não ocorrerá imediatamente, visto serem necessárias políticas não apenas no campo ambiental, social e educacional bem como vultosos recursos financeiros para a disponibilidade de tão importante serviço para a população.
A lei 11.445/07 prevê alternativas para locais ainda não atendidos pela rede sanitária; prevê o art. 45, §1º que na ausência de redes publicas de saneamento básico, serão admitidas soluções individuais de abastecimento de água e de afastamento e destinação final de esgotos sanitários, desde que observadas as normas próprias.
As críticas acerca deste tema giram em torno da instituição de um monopólio das concessionárias, retirando do usuário a liberdade de escolha. Argumentam, ainda, que as concessionárias não fornecem os serviços com a qualidade esperada, ou sequer abrangem toda a população – conforme índices colacionados anteriormente – sendo a construção de poços uma necessidade para muitos que querem ter acesso ao fornecimento de água potável.
Esta não nos parece ser a mens legis. O art. 45, §1º é a exceção que prevê que os usuários podem se valer de soluções individuais de abastecimento de água e de afastamento e destinação final do esgoto sanitário quando este serviço não for disponibilizado pela rede pública. A Lei 11.445/07 não fechou os olhos para a realidade brasileira em Estados como o Pará possui índice de abastecimento de água potável inferior a 40% da população, e alguns outros Estados da federação possuem índice inferior a 10% de atendimento de coleta de esgotos.
A utilização desta alternativa, entretanto, só será lícita em locais onde tais serviços sanitários não são disponibilizados e observadas as normas editadas pela entidade reguladora e órgãos responsáveis.
Ademais de não estabelecer um escuso monopólio das concessionárias de serviços sanitários, o art. 45 e seus parágrafos atentam aos princípios mais caros ao Direito Ambiental, sobretudo o princípio da responsabilidade, da precaução e da progressividade.
No tocante ao temor acerca dos custos dos serviços sanitários bem como da qualidade de serviço, mister faz-se recordar que a Lei 11.445/07 prevê entidade reguladora própria que terá, dentre outros objetivos, prevenir e reprimir o abuso do poder econômico, estabelecer padrões e normas para a adequada prestação dos serviços e definir tarifas que assegurem o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos.
4.1 DO PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO E DA PRECAUÇÃO
O princípio da prevenção está escudado na idéia de que os danos ambientais são de difícil ou impossível mensuração e reparação, devendo ser observado o adágio popular de que é melhor prevenir a remediar. Ainda carece de uma maior densificação o conteúdo jurídico, quer do princípio da prevenção, quer do princípio da precaução – tido, por alguns autores, como sinônimos – ainda existindo grande controvérsias na doutrina e na jurisprudência, o que termina por prejudicar sua aplicação e reduzir sua juridicidade.
A despeito desta problemática – que assola diversos conceitos do Direito ambiental, visto tratar-se de matéria eminentemente recente no cenário jurídico pátrio – há um núcleo mínimo de convergência quanto à definição do princípio, sendo considerado como “o dever jurídico de evitar a consumação de danos ao meio ambiente”[8]. O princípio da prevenção é uma das balanças que, contraposta ao desenvolvimento econômico, deve ser equilibrado pelo princípio do desenvolvimento sustentável.
A diferença apontada entre a prevenção e a precaução é que, enquanto aquela trata de danos comprovados, com estudos científicos incontestáveis e informações precisas sobre o risco (ou o dano consumado) da atividade, a precaução age sobre atividade potencialmente perigosa. O princípio da precaução é típico da sociedade atual, onde recebemos informações novas – e muitas vezes, conflitantes – diariamente, sendo possível a descoberta que uma determinada prática, até então de efeitos desconhecidos, seja tida como extremamente danosa ao meio ambiente. O princípio da prevenção[9], além de encontrar fundamento em importantes dispositivos legais como a Lei 9.605/98, Decreto 4.297/02 e tratados internacionais como a Conferência das nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, de 1992, Convenção-Quadro das Nações unidas sobre Mudança do Clima, dentre outros, decorre, também, de uma hermenêutica do sistema nacional de proteção jurídica do meio ambiente.[10]
O Direito Ambiental gira em torno de práticas preventivas, dada a necessidade da promoção do meio ambiente ecologicamente equilibrado enquanto direito fundamental. Neste tocante, atos tipicamente preventivos entram em constantes conflitos com outros direitos – em especial o direito à liberdade e o direito à liberdade de ofício ou profissão. Uma interpretação sistemática da constituição orienta pela validade de decisões no sentido de proibir ou suspender determinada atividade que pode ocasionar riscos ao meio ambiente. Neste sentido, clássica decisão emanada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, confirmando decisão em sede de cautelar, do juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, suspendendo a comercialização de sementes de soja transgênica até a regulamentação das normas de biossegurança.[11]
O art. 45, parágrafo segundo da lei de saneamento básico guarda consonância com o princípio da prevenção ao proibir as vinculações prediais ligadas à rede pública de abastecimento de água de serem alimentadas por ouras fontes.
A utilização de alternativas para o abastecimento de águas – em especial, a perfuração de poços – também vem ligada à alternativas para a destinação de dejetos, o que pode acabar por poluir as águas subterrâneas. No exemplo citado acima, onde fora encontrado alto percentual de nitrato na água distribuída no Município de Natal, a causa provável desta contaminação é a existência de inúmeras fossas assépticas, comuns em Natal devido à deficiência na rede de coleta de esgotos.[12]
O dispositivo legal ora em comento visa a coibir e prevenir situações idênticas que ocorrem em quaisquer cidades que sofram de idêntica deficiência no sistema de esgotos que a cidade de Natal; desta feia, o art. 45 revela-se como uma efetivação do princípio da prevenção, evitando que poluições aos aqüíferos subterrâneos continuem, por construção irregular de poços e fossas assépticas.
Por outro lado, o princípio da prevenção não estatui uma paralisação no tempo, um medo constante de avanços. Seguindo a estrutura de princípio, este poderá ser ponderado, especialmente quando, em confronto com a prevenção, encontram-se a dignidade humana e a vida, dois dos elementos mais caros à carta constitucional pátria.
É neste diapasão que o art. 45 §1º prevê que, em localidades não alcançadas pelos serviços de saneamento básico, os usuários podem utilizar soluções alternativas para abastecimento de água e afastamento de esgoto sanitário, observadas as normas emanadas da entidade reguladora. O art. 45 §1º configura-se, portanto, como uma aplicação a priori do princípio da proporcionalidade, quando a falta do serviço público de esgotamento sanitário puder prejudicar a dignidade humana, o direito à saúde e à vida.
4.2 DO PRINCÍPIO DO USUÁRIO-PAGADOR
Embora o meio ambiente seja tido como uso de bem comum do povo, sua utilização poderá ser paga, com tarifas impostas pelo Poder Público, visando à reparação e a conservação do bem ambiental utilizado. Afirma Henri Smets que:
Em matéria de proteção do meio ambiente, o princípio usuário-pagador significa que o utilizador do recurso deve suportar o conjunto dos custos destinados a tornar possível a utilização do recurso e os custos advindos de sua própria utilização. Este princípio tem por objetivo fazer com que estes custos não sejam suportados nem pelos Poderes Públicos, nem por terceiros, mas pelo utilizador. De outro lado, o princípio não justifica a imposição de taxas que tenham por efeito aumentar o preço do recurso ao ponto de ultrapassar seu custo real, após levarem-se em conta as externalidades e a raridade.[13]
O princípio do usuário-pagador, poluidor-pagador ou da responsabilidade não se configura em um salvo-conduto para poluir; o art. 225 §3º da Constituição Federal é expresso ao afirmar que os infratores sujeitar-se-ão a sanções administrativas ou criminais, ademais da obrigação de reparar o dano causado. Embora o conceito de poluidor-pagador traga uma noção de ato ilícito, o conceito de usuário-pagador não prevê o cometimento de um ato ilegal para o pagamento pelo recurso natural mas, tão somente, sua mera utilização.
Assim, o custo cobrado da utilização de algum recurso natural não deve ser proibitivo, afastando o acesso da população a este bem, nem pode ser ínfimo, a ponto de não ser suficiente para a sua reparação pelo Poder Público.
A proibição, pelo art. 45, de a instalação hidráulica predial ligada à rede pública ser alimentada por fontes alternativas prevê a obrigatoriedade do pagamento ao Poder Público da utilização do recurso natural. Isto porque, o usuário que usa a rede pública de abastecimento de água – que também utiliza a rede pública de esgotamento - utilizando, ainda, fontes alternativas, pagará um preço ínfimo, proporcionalmente à quantidade de esgoto produzido. Ele não estará contribuindo para o tratamento correto do esgoto produzido, em total dissonância ao que prega o princípio do usuário-pagador.
Ademais, ao construir poços – muitas vezes irregulares – potencialmente (ou efetivamente) poluidores dos aqüíferos subterrâneos, o usuário dificilmente incidirá nas sanções (administrativa ou penais) correspondentes, dada a impossibilidade de atribuir a poluição a este usuário. A vinculação à rede pública de abastecimento de água, sem o uso de fontes alternativas, é instrumento legal que visa a efetivar a responsabilidade ambiental, uma vez que, havendo poluição nas águas, o único causador possível é a concessionária dos serviços.
O Ministério da Saúde estabelece padrões rígidos de qualidade para que a água seja considerável potável. Quaisquer valores inferiores aos estabelecidos pelo órgão competente podem produzir graves doenças em quem a consumir, devendo ser responsabilizada a concessionária do serviço público, não apenas individualmente, mas coletivamente, por tratar-se de lesão a direito difuso. A utilização de fontes alternativas à rede pública dificulta a constatação deste nexo causal, entre a água com níveis aquém dos mínimos legais e a (in)atividade da concessionária pública.
A despeito de configurar, a priori, uma vedação à liberdade de escolha do indivíduo, entre a utilização da água proveniente da concessionária pública ou de poços, o art. 45 vem a fortalecer a responsabilização de quem utiliza recursos naturais, efetivando o princípio do usuário-pagador, bem como tornar menos dificultosa uma possível responsabilização da concessionária que vier a descumprir as normas relativas à qualidade da água.
4.3 DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 45
Muitos debates já se travaram acerca da constitucionalidade do dispositivo legal ora em comento, apesar da pequena quantidade de trabalhos escritos sobre o assunto. Por um lado, encontra-se o saneamento básico como direito fundamental do indivíduo, elemento intrínseco às políticas de saúde pública. Por outro lado, todas as práticas sanitárias – da distribuição de água à coleta de esgotos – também constituem matéria ambiental. Assim, o art. 45, especialmente a vedação expressa da alimentação por fontes alternativas à ligação predial que for alimentada pela rede pública contida no parágrafo segundo, representa um conflito entre o direito fundamental à saúde e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Conforme já analisamos, este dispositivo legal não poderá ser analisado individualmente, sendo necessária uma interpretação sistemática, abarcando não apenas toda a Lei 11.445/07 – que nos apresenta como um dispositivo complexo, com objetivos, diretrizes, princípios, previsões de órgãos reguladores, direitos dos usuários, etc – bem como com normas superiores, especialmente o art. 5º, 6º c/c 225 da Constituição Federal.
Os arts. 5º e 6º estabelecem que todos têm direito, dentre outros, à vida e à saúde. O saneamento básico é indissociável das políticas de saúde pública, mormente quando analisamos que a falta de saneamento pode trazer inúmeras doenças que onerarão e poderão mesmo tornar inefetivo o direito à saúde. No tocante aos direitos fundamentais, todos estão interligados, em uma mesma teia que é a possibilidade de custeio pelo Estado, também denominado de reserva do possível. A reserva econômica do possível aparece hoje como o grande vilão dos direitos fundamentais e sua efetivação girará em torno, em última instância, da possibilidade econômica estatal de prestá-lo à população.
Do outro viés, vemos o saneamento básico como elemento do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, art. 225, CF/88, visto que as práticas sanitárias envolvem águas subterrâneas, lançamento de dejetos sólidos em solo e em águas doces, etc. O esgoto sanitário, a distribuição de água potável e outras práticas sanitárias previstas no art. 11.445/07 constituirão uma ameaça ao meio ambiente; sua não prestação será uma lesão ao direito à saúde e ao direito a vida. A colisão entre os direitos é, segundo os críticos deste dispositivo, patente e carece de uma resolução.
Esse conflito entre direitos fundamentais ocorre quando os âmbitos normativos das normas concorrentes são por demais amplos que colidem entre si. Tal colisão seria solucionada aplicando a máxima da proporcionalidade ou com uma densificação dos princípios pelo legislador, criando leis específicas.
Tal especificação fora estabelecida pelo legislador ordinário ao estabelecer o parágrafo primeiro, que possibilita o acesso a fontes alternativas de água e de afastamento e destinação final do esgoto, desde que ausente a rede pública e conforme normas técnicas específicas do órgão regulador. Dada a pretensão de universalidade do acesso ao saneamento básico, é obrigatória a vinculação do particular ao sistema público de esgotamento sanitário; sendo este ausente na localidade, o indivíduo poderá elaborar alternativas, desde que cumpridas as normas próprias.
Tal obrigatoriedade decorre ainda de se tratar de serviços indivisíveis e essenciais, de inegável utilidade pública. Ademais, como já se falou, o serviço público de saneamento básico demanda vultosos gastos. Aquele indivíduo que utiliza-se de fontes alternativas de abastecimento de água, utiliza a rede pública de esgotos, pagando um preço ínfimo, sacrificando a própria sustentabilidade do econômica da rede pública de esgotamento sanitário.
Outro fator importante é a necessária responsabilização – perante os usuários e perante o meio ambiente – da concessionária. Caso sejam multiplicados poços e fossas assépticas, aumenta a probabilidade de poluição das águas subterrâneas, dificultando, proporcionalmente ao número de poços, a verificação da autoria. Por outro lado, sendo a concessionária do serviço público de esgotamento sanitário a única responsável por prestar os serviços, sendo ilícita qualquer alternativa individual, quaisquer danos, seja ao meio ambiente, seja à saúde individual do consumidor será atribuída à concessionária que, respondendo objetivamente, dificilmente não será responsabilizada civil, administrativa e até criminalmente. É neste sentido que Floriano de Azevedo Marques Neto afirma que
Deve-se, portanto, reconhecer que pode existir, potencialmente, benefício individual na possibilidade de não conexão às redes públicas de água e esgotamento urbano. Contudo, existe benefício coletivo que resulta da adesão de cada um dos usuários do serviço e da necessidade de financiar coletivamente a construção, manifestação e ampliação de tais infra-estruturas, coletivas. Tal benefício coletivo se verifica também na integralidade do controle estatal sobre o destino dos resíduos sólidos e de esgotamento sanitário. No sopesar de interesses coletivos e privados, não parece excessiva ou desproporcional a prevalência dos primeiros sobre os últimos e, conseqüentemente, a exigência de que todos se filiem a este único sistema.[14]
O art. 96 do Código de Águas, que trata sobre a possibilidade de o dono de qualquer terreno apropriar-se por meio de poços das águas subterrâneas de seu prédio, contanto que não prejudique aproveitamentos existentes hoje deve receber uma interpretação consoante os valores ambientais que emanam da Constituição. À época do Decreto 24.643 de julho de 1934 não havia a consciência ecológica que há hoje, sendo a propriedade um direito absoluto, onde o proprietário poderia dispor de quaisquer bens, da maneira que mais lhe aprouvesse.
Com os princípios ambientais explanados ao longo deste texto, em especial o princípio da prevenção, a construção de poços deve ser analisada sob a probabilidade de poluição ou de águas subterrâneas, não necessitando ocorrer o dano para que a atividade seja suspensa.
A possibilidade conferida a qualquer usuário, tenha ou não acesso à rede pública de esgotamento sanitário e distribuição de água, para recorrer a fontes alternativas de distribuição de águas – a construção de poços, verbis gratia – põe em risco não apenas a saúde da coletividade como o próprio sistema público de saneamento. Toshio Mukai, comentando o art. 45 §2º alerta que
A permissão para a conexão dos usuários a uma fonte alternativa do sistema hidráulico predial que atualmente é conectado unicamente ao sistema público de saneamento poderia colocar em risco todos os investimentos realizados na instalação da rede de água e esgoto e, portanto, inviabilizar economicamente toda a rede. As conseqüências, no entanto, iriam além da questão econômica, pois comprometeriam a integral realização do direito constitucional e coletivo à saúde.[15]
O interesse público de manter incólume o meio ambiente, efetivando não apenas o art 225, bem como o art. 5º e 6º da Constituição Federal sobrepõem-se ao interesse particular de pagar uma tarifa menor, ligando-se à rede público de saneamento básico e utilizando água de fontes alternativas, como poços. Ademais, a Lei 11.445/07 prevê severas fiscalizações às concessionárias, estabelecendo obrigações da universalidade do acesso, bem como manter os serviços dentro de parâmetros estabelecidos pelos órgãos competente, bem como garantir à população amplo acesso às informações acerca da qualidade do serviço. As tarifas, por seu turno, não poderão ser demasiadamente altas, de modo a vedar o acesso da população de baixa renda ao acesso, bem como há a possibilidade, em consonância com o art. 2º, I, de subsídios tarifários e não tarifários para usuários e localidades que não tenham capacidade de pagamento para cobrir o custo dos serviços. (art. 29, §2º).