Sumário: 1) Prequestionamento; 2) Prequestionamento explícito e implícito; 3) Embargos declaratórios prequestionadores (Súmula 356/STF X Súmula 211/STJ)
1. Prequestionamento
O prequestionamento tem sido considerado o “obstáculo” de maior relevo em relação aos recursos excepcionais. Esse fato se explica, no entender de Sálvio de Figueiredo Teixeira, não só pela complexidade da técnica de admissibilidade de tais recursos, mas também pela circunstância de inexistirem, no nosso sistema jurídico, advogados com qualificação especial para atuarem nos Tribunais superiores; assim “faculta-se que neles intervenham até mesmo os recém saídos da Universidade, desde que inscritos na Ordem dos Advogados. Compreensível, destarte, o elevado número de equívocos cometidos, sobretudo em relação a esse pressuposto”[2].
Para Augusto Mario Morello, a interposição do recurso extraordinário demanda certa estratégia e um afinado labor técnico do advogado, em especial no que se refere ao prequestionamento da questão federal. Diz:
Así, el mantenimiento puntual (oportuno) de la cuestión federal, porque la tardía proposición, o la voluntaria omisión o negligente alegación, por preexistir el sometimiento a un régimen juridico determinado, comporta frustrar que se hagan posteriormente audibles por la vía da apelación extraordinaria [...][3].
Evidencia-se ser de suma importância, para a interposição dos recursos extraordinário e especial, a compreensão do que seja o prequestionamento. Assim, faremos aqui uma breve abordagem sobre o mesmo, a fim de possibilitar sua melhor compreensão, embora o tema ainda enseje controvérsia tanto doutrinária como jurisprudencial.
O prequestionamento, enquanto requisito dos recursos excepcionais, segundo Egas Dirceu Moniz de Aragão[4], tem suas raízes no direito norte-americano, mais especificamente no writ of error, que teria influenciado os recursos extraordinários no sistema jurídico brasileiro e argentino.
Segue o autor, esclarecendo que, no sistema jurídico brasileiro, a história do prequestionamento começa com a Constituição Republicana, de 24-02-1891, cujo art.59, §1º, ‘a’, estabelecia recurso para o Supremo Tribunal Federal “quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela”.
Com a Emenda de 07-07-1926, a matéria passou para o art. 60, §1º, a, constando também o questionamento de vigência de leis e tratados face à Constituição. Com a Constituição de 1934 a matéria passou para o art. 76, II, b, e com a Constituição de 1937, para o art. 101, III, b, repetindo-se, inclusive, mesmo artigo, inciso e alínea, na Constituição de 1946.
A presença do verbo questionar deu ensejo ao entendimento de que o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário teria como pressuposto o prequestionamento, significando isso ser necessário que a questão seja res controversa, que tenha sido agitada no processo, não bastando, pois, a simples argüição. Esse entendimento foi consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, na Súmula 282: “É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e na Súmula 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.
No entanto, o verbo questionar desapareceu a partir da Constituição de 1967 (art. 114, III), o mesmo ocorrendo com a Emenda nº 1 de 1969 (art. 119, III, a e b), bem assim na Constituição de 1988 não houve menção ao verbo questionar (art. 102, III e 105, III). Desde então, passou a ser utilizado o verbo contrariar, referindo-se à norma da Constituição, de tratado e de lei federal[5].
Em decorrência da substituição do verbo questionar pelo verbo contrariar, surgiu tese doutrinária da dispensa do prequestionamento, pois tal requisito estaria abolido. Nesse sentido encontramos posicionamento como o de José Afonso da Silva, referindo-se a Constituição de 1946, na qual havia sido eliminado o termo questionar:
por isso, hoje, não se exige pre-questionamento sobre a aplicação da lei federal, para interpor-se o remédio constitucional; basta que a decisão a tenha vulnerado. Significa, pois, que não importa ser a lei malferida a invocada, mas qualquer uma existente na ordem jurídica-positiva estatal; [...] Ao contrário, dará motivo ao remédio iuris constitucional, se qualquer norma jurídico-objetiva fôr vulnerada, ainda que não a invocada pela parte. Mas, nesse caso, necessário há de ser que a ofensa à lei traga prejuízo à parte, para que se legitime o seu interêsse em recorrer, pois não existe, entre nós, como em outras legislações, a interposição do Recurso no interesse exclusivo da lei[6].
Para Alcides de Mendonça Lima, não há nenhum dispositivo do Código ou de lei esparsa que exija o prequestionamento como requisito para os recursos extraordinário e especial. No entanto, mesmo diante dessa falta de previsão legal o STF e o STJ, sistematicamente não conhecem daqueles recursos, se não tiver ocorrido o alegado prequestionamento. Tal diretriz é adotada sob o pretexto de aliviar o serviço das Cortes Superiores, no entanto, devem de ser adotadas outras alternativas ao invés de impedir o julgamento dos feitos, evitando-se dar prevalência ao aspecto formal em detrimento ao conteúdo. Portanto, se o prequestionamento estiver presente, melhor para a orientação do Tribunal competente, caso contrário, nem por isso a mácula séria deverá subsistir em nome da lesividade que possa gerar; ademais:
Acima do eventual congestionamento dos órgãos judiciários está o fanal de fazer justiça, que não pode ser sacrificado com questões sibilinas. Aquele desideratum é o que fortalece a ordem jurídica e social[7].
Carlos Mário da Silva Velloso, em palestra proferida antes da promulgação da Constituição de 1988, afirmou que, sob o pálio da nova Constituição, o prequestionamento não teria vez, pois o constituinte teria alargado o raio de ação do recurso especial. Posteriormente, esclareceu seu pensamento, afirmando sustentar, no entanto, a necessidade de que a questão federal tenha sido posta, podendo ocorrer o denominado prequestionamento implícito[8].
Do mesmo sentir é o posicionamento de Galeno Lacerda, pois como a partir da Constituição de 1967 o verbo questionar foi suprimido, a exigência do prequestionamento como pressuposto para os recursos extraordinário e especial, mostra-se inconstitucional, por ofensa direta aos preceitos imperativos dos arts. 102, III, a, ou 105, III, a, b e c, da Carta Magna vigente, já que os mesmos não subordinam a esse requisito ou condição o direito subjetivo ao uso, seja do recurso extraordinário, seja do recurso especial, conforme a hipótese. Segue o autor afirmando que:
O assunto se torna mais grave quando se tratar de questão constitucional, que, a rigor, deveria ser conhecida e julgada até de ofício, pela Corte Suprema. Mesmo que haja omissão do advogado da parte, não é concebível que o instituto artificial do prequestionamento, não previsto na Constituição, condicione e paralise a missão indisponível do Supremo, de guardião maior da Carta Magna, às carências de um Juiz de primeiro grau ou à inexperiência de um jovem advogado, que deixam de plantar no processo, com os requintes de um formalismo exagerado, a semente da questão constitucional, e, só por isso, por mais aberrante, por mais absurda que se ostente a lesão ao Estatuto Supremo, e a eventual calamidade política, social e econômica dela advindos, a Corte Suprema nada possa fazer, simplesmente por que o juiz deficiente e o advogado inexperiente teriam, com sua inópia, poder de disposição sobre a matéria constitucional!!![9]
Como se pode ver, deflui dos entendimentos referidos que, em decorrência da substituição do verbo questionar por contrariar, não mais seria exigível o prequestionamento prévio à interposição de recurso extraordinário e especial. Bastaria, para a interposição de tais recursos, que a decisão tivesse vulnerado norma constitucional ou infraconstitucional, não importando se a norma alegadamente violada fora ou não invocada. O que realmente importaria é que a norma tivesse sido contrariada, de modo explícito ou implícito, direto ou indireto, pela decisão.
Todavia, embora os respeitáveis posicionamentos em prol da dispensa do prequestionamento como pressuposto dos recursos extraordinário e especial, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, bem como a doutrina majoritária, vêm reiteradamente sustentando a tese da manutenção do prequestionamento, já que ele é conseqüência da própria natureza excepcional desses recursos, pouco importando o silêncio da Constituição[10], o qual não caracteriza sua inconstitucionalidade[11]; há até quem sustente que ele se ajusta “ao princípio da eventualidade, segundo o qual as partes devem suscitar desde logo todas as questões a serem objeto de decisão, não podendo deixá-lo para fazê-lo a seu talante, surpreendendo o adversário”[12].
Nesse sentido a própria análise etimológica das expressões extraordinário e especial, como evidenciadoras de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça só podem ser chamados em situações que saem do ordinário, do comum. Nelson Nery Junior assevera ainda que a locução “causas decididas”, constante dos arts. 102, III e 105, III da CF/88, autoriza a exigência do denominado prequestionamento da questão constitucional ou federal[13]. Destarte, ausente tal pressuposto, inviável se mostra o trânsito desses recursos, sendo esse o entendimento consagrado nas Súmulas 282 e 356 do STF e Súmula 211 do STJ.
Da conjugação dessas súmulas deflui o resultado de que, para viabilizar o recurso excepcional, o essencial é que a questão de direito haja sido explícitamente/implícitamente julgada. O julgamento do juízo a quo não pode ser impugnado em relação à matéria que não ventilou, isto é, somente os temas nele considerados podem ser objeto de recurso, em confronto com o resultado a que o tribunal chegara.
Consoante Egas Dirceu Moniz de Aragão, a compreensão do que seja o prequestionamento passa necessariamente pelo conceito de questão. Trata-se de um ponto em relação ao qual surgiu controvérsia. Ressalta ainda que, para o prequestionamento interessa apenas a questão de direito[14].
Na prática o tema do prequestionamento provoca debates e divergências, pois parte da doutrina e jurisprudência sustenta que, para esse requisito[15] estar preenchido é necessário que a matéria (questão jurídica) tenha sido suscitada antes do julgamento recorrido. Para outros, no entanto, esse requisito estará preenchido quando a questão for objeto de argüição pela parte, bem como tenha sido decidida pelo acórdão impugnado. E por fim, há uma terceira corrente que sustenta que o prequestionamento se configura quando o acórdão impugnado tenha se manifestado sobre a questão de direito, ainda que não se tenha verificado anterior debate[16].
Destarte, denota-se que na prática temos divergência de posicionamentos, com pequenas diferenças que, no entanto, podem gerar grandes consequências. Conseqüentemente, de suma importância que o advogado fique atento à verificação da presença ou não do prequestionamento da questão de direito que pretende suscitar em seu recurso, a fim de que possa se utilizar com êxito dos recursos excepcionais. Cabe ressaltar que a jurisprudência tem exigido que na peça recursal o recorrente indique, de forma expressa e clara, quais os dispositivos que alega terem sido violados/contrariados[17], já que não vigoram para os recursos excepcionais os brocardos iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus, próprios dos Juízes singulares e dos Tribunais de Apelação[18]. Ademais é exigência que decorre do art. 321 do RISTF, que determina seja o recurso extraordinário interposto “com precisa indicação do dispositivo ou alínea que o autorizem”.
Por conseguinte, cumpre saber se o requisito do prequestionamento está no fato de a questão de direito que se discute no recurso tenha sido objeto da decisão ou tenha sido objeto de debate pelas partes.
Segundo Samuel Monteiro, essa divergência de posicionamentos vem causando “gravíssimos e irreparáveis danos aos prejudicados com decisões locais nulas e aberrantes”. Entende, ademais, que, por não existir lei que discipline a matéria, continuará a existir o que ele chama de “filigrama, a ‘torre de marfim imune à crítica’, baseado no subjetismo irracional e ilógico que podará e ilidirá a subida do recurso”, que acaba por obstaculizar o conhecimento e o julgamento do recurso excepcional, mesmo que o julgado tenha sido nulo, errado ou esdrúxulo[19].
Difícil, portanto, a assimilação e compreensão do tema prequestionamento, o qual na opinião de Mantovanni Colares Cavalcante, constitui-se em “verdadeiro calidoscópio processual, que gera um número imenso de combinações de imagens de cores variadas, a depender do ângulo proporcionado pela rotação constante dessa peça cambiante”[20].
Ressalte-se que a exigência do prequestionamento, como requisito dos recursos excepcionais, não é uma exigência que se restrinja ao direito brasileiro, pois, no direito argentino também é exigido o prévio debate sobre a questão jurídica, ou como referem Rafael Bielsa e Fermín Horacio Enrique:
el planteamiento del caso constitucional (o federal) puede ser muy anterior a la interposición del recurso. El planteamiento debe hacerse em cuanto surge la cuestión del recurso. Lo relativo ao planteamiento no há sido materia de ley, sino de jurisprudencia. Pero no por falta de base legal cierta deja de tener fundamento. Al contrario, el planteamiento en el litigio hace posible la controversia sobre el punto, sino la decisión que evita el recurso[21].
Se debe plantear el caso constitucional en todas las instancias y o desde que este aparezca, es decir, en su momento oportuno y luego de planteado mantenerlo, debido a que la Suprema Corte a decidido en reiteradas oportunidades que, si el caso constitucional, planteado oportunamente, no fue resuelto por el juzgador de origen ni por la Alzada, no concurren en la especie los requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, por lo que corresponde declararlo mal concedido[22].
José Miguel Garcia Medina, analisando as concepções jurisprudenciais, sistematiza o prequestionamento em três grupos a saber: a) prequestionamento como manifestação expressa do Tribunal recorrido acerca de determinado tema; b) prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que muitas vezes é considerado como ônus da parte; c) prequestionamento como prévio debate acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestação expressa do Tribunal a respeito. Segue o referido autor, mencionando que, na sua opinião, o objeto do prequestionamento é a questão federal ou constitucional, e o mesmo decorre de atividade anterior ao julgamento, atividade esta realizada pelas partes, no sentido de alegar a referida questão, ensejando a manifestação do órgão judicante a respeito do tema[23].
O posicionamento que tem prevalecido é no sentido de que o prequestionamento ocorre quando a questão de direito tenha sido examinada pelo Tribunal, ou seja, decorre do debate prévio sobre a questão jurídica suscitada no recurso excepcional. Assim, não basta que a parte tenha suscitado anteriormente a questão jurídica em seu recurso[24] (apelação, agravo de instrumento...) ou em sua defesa (contra-razões)[25], nem basta que a matéria tenha sido ventilada no relatório do acórdão[26]. É necessário que a questão jurídica tenha sido decidida pelo Tribunal a quo, e portanto, versada nos votos do acórdão recorrido. Assim, o requisito do prequestionamento estará atendido tanto que tenha sido discutida a questão jurídica no acórdão que se pretende impugnar mediante o recurso excepcional[27]. Logo, não há que se confundir prequestionamento com imprescindível postulação pela parte; a questão embora não haja sido postulada, poderá resultar decidida no acórdão e é isso o que basta para a caracterização do prequestionamento[28].
Sintetizando, podemos dizer que o “prequestionamento configura-se quando a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, ocorrendo a emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos legais e não simples menção dos mesmos, interpretando-se sua aplicação ou não ao caso concreto”[29], sendo irrelevante ou desnecessário[30] que o número do dispositivo legal ou constitucional tido como violado ou contrariado tenha sido expressamente indicado no acórdão recorrido[31], pois o que se prequestiona é a questão jurídica e não o dispositivo legal que dela cuide[32]. Aliás, a mera indicação de dispositivo legal, sem a emissão de tese jurídica sobre o mesmo, ou seja, sem que a questão torne-se res controversa, não supre o requisito do prequestionamento[33].
É imprescindível que da decisão recorrida se depreenda de forma inequívoca que o dispositivo de lei indicado no recurso excepcional tenha balizado a decisão do Tribunal; caso contrário, o recorrente deverá interpor o recurso de embargos declaratórios, para que o Tribunal se manifeste e decida sobre a questão jurídica em relação à qual pretende veicular nas razões do seu recurso extraordinário ou especial. Ressalte-se que mesmo para as questões de ordem pública, apreciável de ofício pelas instâncias ordinárias, e também os vícios ocorridos quando do próprio julgamento pela instância originária (v.g. decisão extra petita), não poderão ser conhecidas pelo Supremo Tribunal Federal e nem pelo Superior Tribunal de Justiça caso não tenham sido prequestionadas no acórdão recorrido[34].
O terceiro, caso pretenda recorrer e alegar nulidade, advinda de não ter figurado no processo (v.g. litisconsórcio necessário), caso isso não tenha sido abordado no acórdão, deverá provocar o prequestionamento mediante o recurso de embargos declaratórios[35].
O prequestionamento não é requisito que se concretize tão somente pela alegação da parte em relação aos dispositivos legais que acredite terem sido violados ou contrariados, mas exige para a sua configuração o debate e decisão da questão pelo Tribunal[36], ou seja, emissão de juízo sobre a questão jurídica, e ainda, a vinculação entre a questão constitucional e/ou federal com a discussão jurídica versada na causa. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso excepcional no permissivo constitucional, e, se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito e/ou implícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a violência ao preceito evocado pelo recorrente[37]. Mas a verificação do prequestionamento, enquanto requisito dos recursos excepcionais deve, sempre que possível, afastar-se de formalismos exacerbados.