O TRABALHO DA JURISDIÇÃO
6. A crise do fundamento – A Constituição de 1988 trouxe uma conquista definitiva e já tardia para o nosso ordenamento jurídico: as decisões de juízo, jurisdicionais e administrativas, precisam ser fundamentadas. Os motivos para essas deliberações sempre existiram, mas eram vagos, às vezes até apresentados sob a forma de consideranda, ou então contidos implicitamente em exposições redigidas sem nenhum método demonstrativo.
A fundamentação deve ser explícita e objetiva, a fim de se constituir em uma norma, no sentido que lhe empresta Kelsen, de solução regente. Dito isso, é preciso reconhecer as imensas e continuadas dificuldades dos tribunais para cumprir essa ordem. Todos os subterfúgios são possíveis. No caso do Direito do Trabalho, seria importante ver que ele não pode ser interpretado sob um conjunto de pressuposições que chega a ser inabilitante do intérprete para se pronunciar a respeito de outras áreas do Direito. Se o julgamento trabalhista está demasiado centrado na tutela ou há um dirigismo conceptivo relativamente ao valor das provas, ou falta a formulação de um juízo de consequência (por exemplo, na comparação de situações funcionais díspares como se fossem idênticas, ou quando se confundem papéis exercidos por entidades públicas e privadas que não são empresas e não visam a lucros), ele pode resultar – e seguidamente resulta – em pronunciamentos distorcidos que abalam o sistema justificador do Direito.
Se o juiz trabalhista está atrelado a um papel de tutela, como poderá sair desse molde e proceder a exegese constitucional autêntica, ou de preceitos do Direito Administrativo, ou do Direito Tributário, que incidem seguidamente nas relações de trabalho? A partir de 1988 pode-se dizer que o estatuto básico do Direito do Trabalho está na Constituição, sua fonte formal primária em face do grande detalhamento, e não é mais possível tomar a CLT como o regime originário das relações trabalhistas, mas como o resíduo definidor dos princípios informadores e das particularidades dos contratos.
Muitos são os casos em que há repetição do fundamento em situações que não a comportam, porque guardam nuances próprias, ou porque os fatos ensejadores não aconteceram na forma percebida antes ou em outro lugar. Os despachos nos recursos de revista, nos tribunais do trabalho, assim como nos recursos especiais e extraordinários, nos tribunais federais e estaduais, são elaborados por equipes de funcionários. Esta é uma verdade assente, conquanto assustadora para a parte, que porta a ilusão de ser julgada por um juiz. Tais despachos não passam de outro processo de testificação, ou seja, é procedida uma análise anatômica: se o recurso tem o formato que corresponde ao molde legal, o juízo de admissibilidade é favorável. Contudo, o molde precisaria ser considerado em seu conteúdo, em seu sentido. Seria preciso entendê-lo de acordo com as regras gerais de hermenêutica, recorrendo à interpretação histórica, lógica, gramatical e sistemática. A única análise que o grupo de testificação profere, no entanto, é a literal.
A repetição do fundamento ganha novos contornos quando vem a se caracterizar como tautologia, figura de linguagem inventada pelos gregos e que tem grande voga nos pronunciamentos judiciais de hoje. Outro exemplo expressivo se encontra na fundamentação ad relationem. Trata-se da cópia sucessiva dos motivos já expostos para uma decisão qualquer. Assim, por exemplo, o juízo concede ou nega uma liminar. Na sentença confirmatória, copia os mesmos fundamentos, que – pela antecipação – eram precários. Em recurso, o parecer do Ministério Público reproduz a “douta” sentença e o acórdão novamente copia tudo do “brilhante” parecer. Isso se reproduz até a exaustão, nos tribunais superiores. Na verdade, a parte perde a garantia do juiz natural (ser julgada pelo magistrado designado por normas objetivas de distribuição para conhecer genuinamente, sob entendimento rigorosamente pessoal, do seu litígio específico) e a de obter uma revisão conceitual e analítica de seu caso (o segundo julgamento).
A motivação ad relationem, por referência a outro julgado, pode responder à pletora dos tribunais, e é muito conveniente no uso de um editor de texto, com os recursos oferecidos pelas ações ‘seleciona, corta e cola’. Mas é uma impostura, uma pantomima. Outro exemplo: nos julgamentos do recurso de revista no TST foi adotada uma fórmula que é frontalmente contra o Direito. O ministro relator profere o voto de conhecimento e mérito, só após é dada a palavra para a sustentação oral ao advogado da parte (que sistematicamente declina, pois está ali só para marcar presença e justificar a cobrança de honorários). É uma lição antiga e bastante acessível que a fase postulatória do processo antecede à fase decisória. Como inverter essa ordem sem criar uma mixórdia na formulação de juízos estáveis, que efetivamente vençam – através de procedimentos lógicos e sucessivos – a contradição das teses?
No STJ há muito são feitos julgamentos por remissão, “em bloco, com ou sem destaque”. Isso quer dizer que a deliberação adotada para um caso é replicada para os demais. Talvez fosse invencível a carga de trabalho sem subterfúgios como esse. Preferível seria uma disciplina legal própria para os casos repetitivos, bem assim aquela que amparasse uma jurisprudência seletiva das hipóteses de relevância jurídica e repercussão geral. Porém, esses temas têm sido tratados improvisadamente. Apenas no Supremo a repercussão geral funciona com relativo êxito, embora o forum eletrônico que delibera sobre o conhecimento dos temas não apresente fundamentação.
Quando se adota uma liturgia de atos já programados para uma repetição mecânica, em que não há indagação de causas e muito menos compromisso com os efeitos que são gerados, mesmo se comprometam o sentido de bem desenvolver o ofício de julgar, é exatamente quando aquela liturgia ocupa o lugar da ratio essendi, a razão de ser, e - tal como já ocorreu com as religiões em suas crises abissais na propagação da fé, ou com as escolas artísticas que decaem e paralisam sua expressão estética - a função judicial perde o seu contato com o Direito. É então o momento de reconhecer que se já tornou possível falar em uma escravidão da toga.
A crise na efetiva apresentação de motivos para os julgamentos, bem assim a da correspondência entre a motivação exposta e a res in judicio deducta, configuram agora uma ruptura com o modelo operativo do Judiciário que o Brasil adotou. Há de fato uma crise de lealdade ao sistema e, como salientou Léon Duguit, a autêntica sanção constitucional às situações de rompimento de uma ordem jurídica justificadora pode ficar muito difícil se não há mais “a lealdade dos homens que a aplicam”.
7. A crise da competência – A Constituição de 1988 e suas emendas 20/1998 e 45/2004 ampliaram a matéria de competência da Justiça do Trabalho e, mais ainda, modificaram profundamente o perfil temático dessa competência. O Judiciário trabalhista mudou o foco central na relação empregado-empregador. Os litígios dela decorrentes alinharam-se a vários outros temas institucionais ou civis, como relação sindical, contribuição previdenciária, penalidades administrativas e indenizações. O novo regime ainda não alcançou uma estabilização. Pretensões novas surgiram, por exemplo, para carrear também a competência penal, ou restrita a crimes contra a organização do trabalho ou, mais assistemática, abrangendo crimes cometidos em virtude da relação de trabalho (por exemplo, nos casos de culpa por acidente). Como a Constituição incluiu na nova competência os casos de vínculo trabalhista com entidades públicas, não faltou quem defendesse que ela abrangia também a relação que sempre foi regida pelo Direito Administrativo. Delírio e perda de foco, eis os traços mais marcantes do tema da competência trabalhista nos dias correntes.
Hoje o juiz despende grande energia para atender os novos encargos, como a cobrança da contribuição previdenciária e o controle da retenção fiscal, sem que isso resulte em benefício da especialização que a Justiça do Trabalho vinha mantendo desde os seus primórdios. No que se refere às indenizações por ato ilícito criou-se uma situação anômala: enquanto a reparação por dano moral decorrente de acidente do trabalho é da competência da justiça especializada, o dano material deve ser reparado perante a justiça comum estadual. Um fato, uma causa legal, dois processos com rito diverso em justiças diferentes.
A eventual atribuição de competência penal aos juízos trabalhistas completaria por certo o desvirtuamento da especialização e das razões históricas acerca do porquê foi ela adotada. Recentemente o STJ definiu ser da competência da Justiça do Trabalho apreciar pedido de indenização de dirigente sindical contra o órgão classista a que pertencia, em virtude de disputas pessoais pelo poder e pela representação, que teriam causado danos morais. A definição está correta, diante do que preceitua a Lei Maior. Todavia, resta a pergunta: o que excessos eleitorais danosos têm a ver com a história – com a finalidade histórica – da Justiça do Trabalho?
De tudo isso fica a constatação de que não são grandes conjecturas ou ideias abrangentes que trazem modificações úteis às características operativas do Poder Judiciário, em qualquer lugar, pois na verdade elas se vão formando ao longo do tempo, num processo historio de reconhecimento e legitimação que valem mais, muito mais, do que os regimes irruptivos de uma ordem meramente legalista, escrita e reescrita ao sabor da inspiração legislativa moldada só na ocasião. Seria preciso reencontrar o sentido de necessidade, que presidiu as escolhas e a busca de princípios fundadores do Direito do Trabalho no Brasil quando ele começou a ser editado. Em outras palavras, seria o caso de reencontrar o fio da história para poder incorporá-la, reconhecê-la permanentemente e projetá-la para o futuro. Esta é muito mais uma questão fundadora de novas políticas para o Estado do que um simples alinhamento de atribuições, as quais podem ser distribuídas entre órgão públicos segundo os ralos princípios de conveniência ditado pela organização de métodos.
8. A crise operacional – A Justiça do Trabalho, que inovou em seus primórdios pela simplicidade do processo, não conta com juizados de pequenas causas, já adotados nas justiças federal e estadual. Há uma razão lógica para isso? De resposta pronta, não, mas é possível cogitar que, na sua busca por complexidade formal e identidade conceptual, o Judiciário trabalhista tenha descuidado na formação de juízos decisórios para questões menos controvertidas, assim como aquelas que tratam somente de inadimplemento contratual, formam processos individuais e podem receber desde logo estimação ou determinação de valor. Tentativas relacionadas com processos de alçada ou rito especial fracassaram. Não há um pensamento estratégico que seja produzido por órgãos do Judiciário visando a programas para tornar mais efetiva e acessível a jurisdição. Surgem entidades como o Colégio de Presidentes e Corregedores dos Tribunais do Trabalho – cuja sigla é COLEPRECOR e parece se referir a um predador de science fiction – mas elas não têm legitimidade alguma (há similares que reúnem presidentes dos TREs, de TJs e de escolas judiciais). Trata-se de sociedades civis que, a título de colaborarem com a administração da justiça, promovem viagens por todo o Brasil, realizam gastos e impõem o pagamento de diárias, à custa dos cofres públicos. Por outro lado, mostram-se incapazes de alguma deliberação que aponte caminhos ou supere problemas.
A par disso, há que considerar iniciativas parlamentares desastrosas, que pioram significativamente a prestação jurisdicional. Tramita no Senado um projeto de lei oriundo da Câmara dos Deputados (PL 3392/2004) que estabelece a ampla sucumbência de honorários na Justiça do Trabalho. Com isso, há uma quebra do princípio da gratuidade, tanto quanto do jus postulandi assegurado diretamente à parte, mas o projeto não traz nenhuma sistematização nova. O texto é muito mal redigido, pois todos os temas são tratados em um único artigo (o artigo 2º apenas revoga disposições em contrário). O § 6º, por exemplo, estabelece que os honorários de sucumbência serão devidos ao advogado, por direito próprio. Embora o Estatuto da Advocacia já disponha assim, o Supremo Tribunal Federal nega validade a essa fórmula, por entender que se trata no caso de um ressarcimento, da reparação dos custos que a parte vencedora tem com o processo. Além dos honorários de sucumbência que o projeto aludido estabelece, é permitida a cumulação deles com os honorários contratuais e, mais ainda, com os honorários assistenciais já previstos na Lei 5584/1970. No caso de insolvência do devedor, a verba honorária assistencial deverá ser paga pelo Tesouro Nacional, por conta do orçamento dos tribunais. Em resumo, o projeto em tramitação institui um regime de remuneração advocatícia que torna o patrono da causa seu partícipe mais importante, uma vez que visará – em nome próprio – a obter honorários contratuais + honorários de sucumbência + honorários assistenciais. Títulos a serem executados inclusive por providências de ofício, em favor de um novo e incidental “exeqüente”.
Como essa situação parece completamente desvirtuada das características do processo trabalhista, sessenta e dois deputados federais recorreram ao plenário para reverter a decisão (que, do contrário, seria terminativa) da Comissão de Constituição e Justiça. Estabeleceu-se então um formidável lobby da ABRAT – Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas e da OAB que forçou a desistência do recurso por parte de trinta e um deputados, de modo que o resíduo dos recorrentes mostrou-se insuficiente perante o Regimento para que o recurso fosse processado. Assim, o projeto não foi ao exame do plenário da Câmara e já se encontra no Senado, onde o lobby intenso continua.
Outra iniciativa igualmente desastrosa está expressa na PEC 204/2012 da Câmara dos Deputados, prevendo que os integrantes do “quinto” serão escolhidos unicamente por suas corporações (OAB e MP), em listas tríplices encaminhadas por elas diretamente ao Poder Executivo, para nomeação. Até a Constituição de 1988 as corporações não participavam do processo de indicação. Eram os tribunais que compunham as listas. Pela PEC em tramitação, não haverá mais qualquer participação do Judiciário. Isto é, os órgãos jurisdicionais que receberão os elementos forâneos não terão como influir, opinar ou selecionar seus próprios integrantes.
Já se sabe, na configuração atual, que os juízes oriundos do “quinto” excepcionam a regra geral da Constituição, de acessibilidade universal aos cargos públicos permanentes unicamente por concurso. Eles, os conselheiros ou ministros dos tribunais de contas e os ministros do Supremo são os únicos servidores públicos que não prestam concurso para cargos efetivos. Com o acréscimo de que também não se submetem ao exame de avaliação física e psicológica que é imposto aos juízes de carreira, e é eliminatório.
Tratar do COLEPRECOR, do projeto de lei que estabelece a sucumbência em honorários advocatícios de uma maneira tão distorcida e da “autonomia” corporativa na indicação do “quinto” parece – e certamente é – uma intromissão de situações conjunturais, que deveriam ser evitadas em um texto analítico. Porém, o desprezo pelos acontecimentos tem sido a marca da evolução reticente, plena de revezes e incongruências, da jurisdição trabalhista. Não há hoje no Brasil nenhuma concepção doutrinária que sustente uma projeção coerente para a Justiça do Trabalho em qualquer momento do futuro. Em palavras que costumam ser mais repetidas, não há nenhum planejamento estratégico.
A crise operacional tende a se estender diante de novos embaraços e novas dificuldades, que vêm desde uma competência tornada difusa e assistemática e se estendem até procedimentos de favorecimento que desvirtuam a finalidade do processo judicial. Não é de estranhar – embora seja intensamente melancólico – que existam escolas interpretativas que sustentem papéis novos para os juízes, de “intermediação”, de “assistência”, de “reparação” e até mesmo de “prestação de serviços” e de “gestores”. Isso ocorre enquanto a idéia milenar de que o Direito tem algo a dizer de forma coerente, singular e justificada, por sobre o mito e os sortilégios vencidos custosamente nas refregas da História desde a origem dos tempos, definha como resíduo triste de uma apostasia.
CONCLUSÃO
Acaso parecerá, no fecho deste trabalho, que se tratou de um painel demasiado naturalista, perseguindo a “nudez da verdade” de que falou Eça de Queiroz. Mas se tivesse havido uma descrição parnasiana, ou uma narrativa barroca, como costuma acontecer tão amiúde no ambiente jurídico, é possível que nenhuma verdade melhor tivesse surgido. O trabalho da jurisdição precisa ser compreendido para além do seu perfil formal de aparência, mas na sua fisiologia. Afinal, foram os grandes fisiocratas que melhor entenderam o funcionamento dos sistemas, como Adam Smith, que descreveu o capitalismo já em seus primórdios, ou como Beccaria, que expôs as distorções na aplicação do aparato repressivo que, para atender a lei, a desvirtuava.
Muitos têm sido os esforços para expor e ensinar os temas da legislação a partir de uma anatomia do artigo, do parágrafo e do inciso, na busca de um resultado de entendimento útil e “prático”. Mas essa visão é caudatária do saber escolástico, que se refugia no cânone. É a “sabiduria abogadesca” que Miguel de Unamuno desdenhou. Qualquer percepção conceptiva de sistema que tenha origem informativa no artigo, no parágrafo e no inciso está fadada a constituir-se como fantasia totalizadora, que nunca identificará motivos reais para os fenômenos históricos, mas estará convencida de que existe um totum unum metafísico, povoado pela deontologia, o valor abstrato do bem e a final elevação do espírito. Possivelmente, até Hegel nos convidaria hoje para, ao invés desse passeio espiritual que ele concebeu sob outros pressupostos, retomar a crítica da reificação, para que o pensamento não seja convertido em coisa.
A justiça precisa ser entendida em seu funcionamento, com o acervo rico de sua doutrina, uma história milenar que remonta pelo menos até Hamurabi e com o seu corpo operativo que é formado pelos tribunais. É tal entendimento que permitirá superar o cipoal das mais de doze mil e quinhentas leis em vigor no país, consideradas só aquelas que estão numeradas a partir de 1964, e encontrar diretriz suficiente em uma Constituição que se tem mostrado móvel, já com mais de setenta emendas em vinte e cinco anos de vigência, a maioria delas assistemáticas.
É uma visão demasiado cética? Talvez não. Se jamais for pelas leis do Direito, pelo menos pelas leis da geofísica, esta terra que habitamos não será somente “um erro, uma incompetente paródia”, como foi percebida por Borges em sua recusa radical, pois pela sua forma e movimento ela permitirá sempre que todos os horizontes que puderem ser vislumbrados, tanto mais por um olhar atento e apropriador, em algum momento histórico possam também ser conquistados pelos nossos próprios passos.