3 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O Princípio da Insignificância é um princípio do Direito Penal bastante utilizado atualmente, segundo o qual se deve punir somente aquelas condutas que causam danos efetivos a um bem jurídico tutelado pelo Estado, ou seja,
[...] o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. (CAPEZ, 2010, p.29)
Desenvolvido por Claus Roxin e introduzido pela primeira vez no sistema penal em 1964 “tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela moderna política criminal” (CAPEZ, 2010, p.29), o Princípio da Insignificância nos remete às ideias de um Direito Penal Mínimo por ser contrário ao uso excessivo da sanção criminal e restringir a atuação do Direito Penal.
De acordo com ele “[...] devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetam muito infimamente um bem jurídico.” (LIBERATI; LOPES, 2000, p.61). Para que uma conduta seja típica e passível de punição ela deve ser capaz de ofender o bem tutelado, ou seja, se ela causa um dano ínfimo ao bem, pelo princípio da insignificância, tal conduta será considerada atípica e seu autor não deverá ser punido.
O Princípio da Insignificância incide sobre a tipicidade penal, sendo esta um dos elementos constitutivos do crime, o que significa que ela é pressuposto para que se configure um crime. A tipicidade penal consiste na tipicidade formal somada à tipicidade conglobante, esta última, por sua vez, se divide em tipicidade material e antinormatividade da conduta do agente.
É sobre a tipicidade material, mais especificamente, que de fato incide o Princípio da Insignificância. De acordo com Greco (2010, p.89) “Por tipicidade material deve-se entender o critério por meio do qual o Direito Penal afere a importância do bem no caso concreto.” Ou seja, mesmo que em um determinado caso concreto esteja presente a tipicidade formal, que é a adequação da conduta do agente ao tipo previsto na lei penal, é possível que não haja a tipicidade conglobante devido à atipicidade material constatada a partir da aplicação do Princípio da Insignificância, o que resultaria em uma atipicidade penal e consequente ausência de crime.
Averigua-se a possível aplicação do Princípio da Insignificância somente a partir do caso concreto, pois a única forma de se avaliar a real significância de um ato é à luz das especificidades do caso. O Supremo Tribunal Federal (STF) determinou algumas circunstâncias que devem orientar a aferição do relevo material da tipicidade penal, tais como: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada”. (STF, 1ª Turma, HC 94.439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j.3-3-2009)
Observa-se então que, apesar de alguns atos se encaixarem no tipo penal, às vezes, as circunstâncias em que ocorrem e suas consequências são consideradas tão pouco lesivas que [não conferem a tipicidade material que constituiria o crime e levaria a uma punição do agente, pois
Considerar algo insignificante é abrandar-lhe em tal proporção o seu valor que a justificativa teórica que embasava o funcionamento do aparelho estatal para garanti-lo não mais subsiste e ele é excluído do sistema jurídico. (LOPES, 2000, p.24) [grifo do autor]
Ao haver essa exclusão, observa-se o Direito Penal intervindo somente quando necessário em um comprometimento com a tutela dos bens jurídicos relevantes e não com a severa punição do agente. O Princípio da Insignificância é um dos princípios sustentadores da Teoria do Direito Penal Mínimo, pois, segundo Rogério Greco (2010, p.86)
Sob o enfoque minimalista, em uma visão equilibrada do Direito Penal, somente aqueles bens mais importantes, que sofrem os ataques mais lesivos e inadequados socialmente, é que podem merecer a atenção e a proteção do Direito Penal, pois, caso contrário, estaríamos aceitando a tese [...] do Direito Penal Máximo
Na ótica do principio da insignificância o que é mais importante é a proteção dos bens demasiadamente valiosos para a sociedade, e quando esses não são ofendidos, a conduta, mesmo que seja formalmente típica, se revela indiferente para o Direito Penal, não sendo necessário, então, que o Estado atue para punir o agente.
3.1 APLICABILIDADE DE PRINCÍPIOS
Quando se fala em princípios geralmente surgem questões relacionadas à maneira de aplicá-los, à função destes e sua posição hierárquica no ordenamento jurídico. De acordo com Maurício Antonio Ribeiro Lopes (2000, p.33), princípio é
[...] disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere à tônica e lhe dá sentido harmônico.
Assim sendo, entende-se que os princípios orientam a aplicação das normas para que se obtenha o melhor sentido destas, de maneira a contribuir para que o ordenamento jurídico seja um todo harmônico. Eles são capazes de oferecer ao aplicador do Direito uma perspectiva além da literalidade da norma, guiando-o assim em sua tarefa interpretativa.
Os princípios são considerados superiores às normas, pois estas devem ser aplicadas em consonância com eles e “[...] em uma escala hierárquica, ocupam o lugar de maior destaque e importância, refletindo, obrigatoriamente, sobre todo o ordenamento jurídico.” (GRECO, 2010, p.54).
Os princípios possuem grande carga valorativa e esses valores devem orientar aquele que aplica as normas, mostrando-lhe um caminho que transcende a uma interpretação literal e a sua simples adequação ao caso concreto.
3.2 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA APLICADO AO CASO CONCRETO
Como já observado anteriormente não é possível determinar as circunstâncias em que o Princípio da Insignificância é aplicável de maneira abstrata, é preciso que se observe o caso concreto e suas especificidades, por essa razão, faz-se mister apresentar uma decisão, proveniente de um conflito real, baseada neste Princípio.
É necessário ressaltar que esta decisão foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e o Relator, o Ministro Gilmar Mendes, refere-se a diversas decisões precedentes proferidas por este Tribunal que seguiram a mesma linha de raciocínio, o que demonstra a ampla aceitação do Princípio da Insignificância nos dias de hoje.
O caso a ser analisado trata-se de habeas corpus (nº 104.070/ SP, da 2ª turma) com pedido de liminar. Ele chegou ao STF após ter sido indeferido pelo Tribunal Superior de São Paulo e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Consta nos autos que o paciente foi denunciado por ter subtraído fios de cobre no valor de R$ 14,80 (quatorze reais e oitenta centavos) de propriedade de particular. O Ministro Gilmar Mendes deferiu o pedido após aplicar ao caso o Princípio da Insignificância.
Em seu voto o Ministro declarou considerar plausível a tese sustentada pela impetrante que pediu a aplicação do princípio em questão, visto que este já está consolidado, ou, em suas palavras, o Princípio da Insignificância “[...] acabou por se solidificar como um importante instrumento de aprimoramento do Direito Penal, sendo paulatinamente reconhecido pela jurisprudência dos Tribunais Superiores [...]”.
Gilmar Mendes também explanou a respeito da necessidade da conjugação da tipicidade formal com a tipicidade material para que um caso seja considerado típico e constitua o crime, o que nos remete ao fato do Princípio da Insignificância incidir na tipicidade penal quando verificada a ausência da tipicidade material, o que torna o caso atípico. Nesse sentido, assevera o magistrado:
Para que seja razoável concluir, em um caso concreto, no sentido da tipicidade, mister se faz a conjugação da tipicidade formal com a tipicidade material, sob pena de abandonar-se, assim, o desiderato do próprio ordenamento jurídico criminal. Evidenciando, o aplicador do direito, a presença da tipicidade formal, mas a ausência da tipicidade material, encontrar-se-á diante de um caso manifestadamente atípico.
Em sua decisão o Ministro adota claramente o Direito Penal Mínimo como Política Criminal a guiar a tutela do bem jurídico em questão. Além de aplicar o Princípio da Insignificância, que é um princípio típico de um Direito Penal minimalista ele discorreu sobre ser o papel do Estado intervir somente quando necessário e sobre a subsidiariedade do Direito Penal, nos seguintes termos:
Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do Estado- Polícia e do Estado- Juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância típica a um furto de pequena monta - R$ 14,80 (quatorze reais e oitenta centavos) -, quando as condições que circundam o delito dão conta da sua singeleza, miudeza e não habitualidade.
Isso porque, ante o caráter eminentemente subsidiário que o Direito Penal assume, impõe-se a sua intervenção mínima, somente devendo atuar para a proteção dos bens jurídicos de maior relevância e transcendência para a vida social.
Antes de deferir o pedido o Ministro verificou ainda se o caso concreto estava de acordo com as circunstâncias determinadas pelo STF para se aferir a tipicidade material (mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada). Constatou então que o prejuízo material foi insignificante e que a conduta não causou lesividade relevante à ordem social, o que tornou possível a aplicação do Princípio da Insignificância e o deferimento do pedido.
4 A DESNECESSIDADE DE ALGUMAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO PELA UTILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Antes de se falar da possível aplicação do Princípio da Insignificância (e consequente não punição do agente) ao invés de se aplicar penas restritivas de direito, faz-se necessário observar que “Não se pode, porém, confundir delito insignificante ou de bagatela com crimes de menor potencial ofensivo [...]”. (CAPEZ, 2010, p.30)
O Princípio da insignificância só é aplicável à luz do caso concreto, o crime de menor potencial ofensivo (o qual é punido por penas alternativas) não é necessariamente insignificante, pois “[...] possui gravidade ao menos perceptível socialmente, não podendo falar-se em aplicação desse princípio.” (CAPEZ, 2010, p.30)
O que se defende então é exatamente que se observe atentamente o caso concreto, pois um crime aparentemente de menor potencial ofensivo pode se revelar insignificante se presentes as circunstâncias determinadas pelo STF.
4.1 HIPÓTESE RELACIONADA AO CASO CONCRETO
Servindo-se ainda do mesmo caso referente à subtração dos fios de cobre analisar-se-á a posição contrária a do Ministro Gilmar Mendes que levou a defesa a recorrer até o caso chegar ao órgão supremo de nossa jurisdição.
A impetrante narrou que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 155, caput, do CP, na medida em que teria subtraído fios de cobre no valor de R$ 14,80 (quatorze reais e oitenta centavos) de propriedade de particular. O processo estava em curso e o réu responderia pelo crime de furto. Analisar-se-á como se daria provavelmente o julgamento do réu se não fosse aplicado ao caso o Princípio da Insignificância.
O artigo 155 do Código Penal tipifica o ato de “subtrair, para si ou outrem, coisa alheia móvel”, que configura o furto, e para este crime determina a pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Na hipótese de se examinar apenas a tipicidade formal é certo que a conduta do agente, que subtraiu fios de cobres, encaixa-se no tipo furto. O autor poderia, então, ser condenado a uma pena privativa de liberdade e poderia receber o benefício da substituição por uma pena restritiva de direitos, desde que preenchesse os requisitos necessários à substituição estabelecidos no Art. 44 do Código Penal. (BRASIL, 2010)
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente;
O que se busca demonstrar em uma breve análise é a possibilidade de uma mesma pessoa, que teve uma mesma conduta, ser considerada criminosa e condenada a uma pena restritiva de direitos ou ser absolvida por sua conduta não configurar um crime. Isso mostra a importância indiscutível do Princípio da Insignificância.
As penas restritivas de direito, como exposto anteriormente, são penas características da Política criminal do Direito Penal Mínimo, assim como o Princípio da Insignificância também o é, porém, em uma situação em que tais penas são aplicadas em detrimento deste princípio (claro que se fala aqui de situações em que é cabível aplicar tal princípio) o que se verifica é uma intervenção desnecessária do Direito Penal, um excesso de punição, uma decisão que condiz sobretudo com os ideias do Movimento Lei e Ordem.
4.2 INCHAÇO DO SISTEMA DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
O Legislador, ao colocar as penas restritivas de direitos em nosso ordenamento, possuía o intuito de reduzir a quantidade de condenados a penas privativas de liberdade e assim desafogar o sistema penitenciário brasileiro. O que se verificou, no entanto, foi um crescimento regular da população carcerária.
De acordo com dados oficiais provenientes do quadro da Evolução Histórica das Penas e medidas alternativas no Brasil, disponibilizado pela Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas, pode-se constatar que do ano de 2006 ao ano de 2009 houve um crescimento constante de 5,5% a 6% por ano na quantidade de presos no Brasil, totalizando 401.236 presos em 2006 e 473.626 em 2009.
Se analisarmos, porém, a evolução da quantidade de pessoas que estavam cumprindo penas restritivas de direito nesse mesmo intervalo de tempo nos depararemos com uma média de aumento aproximada de 26% ao ano, sendo que em 2006 a quantidade de apenados era 63.457 e em 2009 era 126.273.
Enquanto o aumento de presos permaneceu regular nesses quatro anos a quantidade de pessoas cumprindo penas restritivas de direitos sofreu um aumento médio de 34.904 pessoas ao ano, o que nos leva a concluir que a aplicação de penas restritivas de direitos não afetou o índice de aumento de pessoas que cumpriam penas privativas de liberdade, visto que, independentemente do grande aumento no índice de cumprimento de restritivas de direito o crescimento da população carcerária se manteve estável.
Questiona-se com base nesses dados se, a partir da inserção das penas restritivas de direito no Código Penal, estaria se punindo mais, ou até mesmo se foi criado um sistema punitivo paralelo, que ao invés de substituir o falido sistema de privação de liberdade atua paralelamente a este.
Quanto ao caráter despenalizador das restritivas de direito, após a análise do quadro de Evolução das Penas Alternativas fica a incerteza se na prática tais penas estão de fato contribuindo para a diminuição das penas privativas de liberdade.
Não se questiona, no entanto, a importância e a necessidade das penas restritivas de direitos, que são capazes de promover uma ressocialização do apenado e tratá-lo de forma digna, o que se busca defender é que sua aplicação não deve ser indiscriminada e uma das maneiras para que isso ocorra é a partir da verificação da real significância da conduta que poderá levar o agente a cumprir uma pena restritiva de direitos.
CONCLUSÃO
A falência do sistema prisional brasileiro é evidente e a inserção de penas restritivas de direito em nosso Código penal consiste em uma medida importante no sentido de reduzir a privação de liberdade de tantos apenados. Essas penas estão claramente de acordo com os preceitos do Direito Penal Mínimo por possuírem um caráter ressocializador e não meramente punitivo.
À primeira vista a ampla aplicação das penas restritivas de direito parece ser completamente condizente com o Direito Penal Mínimo, porém em algumas situações não é necessária punição, nem mesmo por meio de penas alternativas. Nessas situações é aplicável o Princípio da Insignificância, princípio este que atua sobre a tipicidade do fato, ou seja, se a conduta é considerada atípica, não há a criminalização do agente, logo, não lhe é imposta uma sanção penal.
As penas restritivas de direito devem servir para diminuir as penas privativas de liberdade, porém, o que se observa após uma análise de dados oficiais disponibilizados pela Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas é que o aumento de condenados a penas restritivas de direito ao longo dos anos, não tem resultado em uma diminuição das penas privativas de liberdade, pois o aumento de pessoas condenadas a estas é regular.
Deve-se repensar a maneira como as penas restritivas de direito estão sendo aplicadas. O que se sugere é que o aplicador do direito observe atentamente o caso concreto a fim de constatar se houve um dano efetivo ao bem tutelado e se a conduta realmente é típica, pois, se for possível aplicar o Princípio da Insignificância é obrigatório que isso seja feito, visto a prevalência dos princípios sobre as normas.
Além disso, levando em conta que se considera o Movimento do Direito Penal Mínimo a política criminal mais coerente com um Estado Democrático de Direito, as penas restritivas de direito devem cumprir o papel despenalizador defendido por tal movimento, assim como o Princípio da Insignificância, por ser um dos princípio basilares do Direito Penal Mínimo, deve ser aplicado sempre que as circunstâncias possibilitarem.
REFERÊNCIAS
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Nota
[1] Segundo Beccaria (2011, p.96) “É preferível previnir os delitos a ter de puni-los; e todo legislador sábio deve antes procurar impedir o mal que repará-lo [...]”