Sumário: 1. Introdução - 2. Origem e missão do Direito Penal - 3. Desenvolvimento histórico e filosófico da pena através dos tempos - 4. As escolas penais: 4.1 Escola Clássica; 4.2 Escola Positiva; 4.3 A Terza Scuola Italiana e escolas intermediárias; 4.4 A Nova Defesa Social - 5. Principais teorias sobre os fins da pena: 5.1 Teorias absolutas ou de justiça. Pena retributiva e expiatória; 5.2 Prevenção geral; 5.3 Prevenção especial; 5.4 Teoria mista ou unificadora da pena; 5.5 Teoria da prevenção geral positiva - 6. Considerações finais.
1. INTRODUÇÃO
Conceituar o Direito não é tarefa fácil.
Conhecer seus institutos, suas relações com as coisas da vida, e estabelecer sobre eles uma verdade universal é mesmo impossível, não só em razão da enorme diversidade cultural reinante ainda nos tempos atuais, apesar da globalização, que de certa forma tende a criar um núcleo mais ou menos homogêneo em vários segmentos, mas, sobretudo, em razão dos variados fundamentos filosóficos que certos temas encerram. Não é outra a realidade do Direito e de seus apaixonantes temas.
Talvez por essa razão Hart[1] tenha sentenciado que mesmo hábeis juristas têm sentido que, embora conheçam o direito, há muito acerca do direito e das suas relações com outras coisas que não são capazes de explicar e que não compreendem plenamente.
Para Kant o direito é uma coação universal, que protege a liberdade de todos. Stuart Mill dizia que o direito é uma liberdade limitada por outra liberdade.
Conforme Vicente Ráo,[2] "o direito ampara o ser humano desde o momento em que é concebido e enquanto vive no ventre materno. E depois o segue e acompanha em todos os passos e contingências de sua vida, contemplando o seu nascimento e, com o seu nascimento, o início de sua personalidade. Protege-lhe, com a liberdade, a integridade física e moral. Prevê e segue, de grau em grau, seu desenvolvimento físico e moral, dispondo sobre sua capacidade progressiva ou sobre sua incapacidade. Regula relações de família, como filho, parente, nubente, esposo e pai, bem assim suas relações patrimoniais, quer tenham por objeto bens corpóreos, quer recaiam sobre outras pessoas, obrigadas a uma prestação de dar, fazer, ou não fazer alguma coisa. Prevê e disciplina as conseqüências patrimoniais e penais da violação de seus direitos".
E segue o renomado autor afirmando que "...encontra-se, pois, a origem do direito na própria natureza do homem havido como ser social. E é para proteger a personalidade deste ser e disciplinar-lhe sua atividade, dentro do todo social de que faz parte, que o direito procura estabelecer, entre os homens, uma proporção tendente a criar e a manter a harmonia na sociedade. Constitui, pois, o direito, o fundamento da ordem social".
De uma forma simplificada, para Von Liszt[3] o Direito é a ordenação da sociedade organizada em Estado; manifesta-se em um sistema de normas coercitivas que ligam os particulares com a comunidade e que garantem a consecução dos fins comuns. Todo direito existe para o homem. Tem por objeto a defesa dos interesses da vida humana. O Direito é, por sua natureza, a proteção dos interesses.
2. ORIGEM E MISSÃO DO DIREITO PENAL
Conhecer a origem do Direito Penal, sua missão, e estabelecer sobre ele alguns conceitos fundamentais é o ponto de partida para uma compreensão mais profunda de qualquer de seus institutos, notadamente a pena, como é a pretensão do presente trabalho.
Assevera Maurício Antonio Ribeiro Lopes[4] que "o Direito Penal, como objeto de ciência autônoma, nasce com o iluminismo. É nesse momento que o homem moderno toma consciência crítica do problema penal como problema filosófico e jurídico que é. Os temas em torno dos quais se desenvolve a nova ciência são, sobretudo, os fundamentos do direito de punir e da legitimidade das penas (em particular, da pena de morte) na dialética das relações entre os indivíduos, que tomavam consciência de seu intrínseco valor humano, e o Estado, saído do período do absolutismo à procura de diferentes estruturas: o motivo condutor era a concepção jusnaturalista do Estado e do direito. Nessa perspectiva, tem desde logo importância a elaboração do princípio da legalidade e, junto a este, com predominante função de garantia, o tema da sanção penal".
Proteger valores e bens jurídicos fundamentais da vida comunitária no âmbito da ordem social, e garantir a paz jurídica em sua plenitude são desafio e tarefa do Direito Penal.
Sauer[5] ensina que o delito é uma aparição, nunca extirpada completamente, da vida social de todos os povos e de todas as épocas; ele exige o tratamento e a luta segundo determinadas linhas de orientação sobre cujo conteúdo essencial os modernos estados civilizados estão de acordo, apesar dos desvios nas formações mais recentes.
O mesmo Sauer afirma que o Direito Penal é, segundo sua essência e conteúdo, o tratamento jurídico e ético-social do delito.
Na lição de Welzel[6] "o Direito Penal é aquela parte do ordenamento jurídico que determina as características da ação delituosa e impõe penas ou medidas de segurança. Missão da ciência penal é desenvolver e explicar o conteúdo destas regras jurídicas e sua conexão interna, é dizer, ‘sistematicamente’. Como ciência sistemática estabelece a base para uma administração de justiça igualitária e justa". E arremata: "A missão do Direito Penal é proteger os valores elementares da vida em comunidade".
Na concepção de Welzel, a tarefa do Direito Penal é a necessidade de preservação dos valores éticos-sociais, não se restringindo à mera proteção de bens jurídicos.
Todavia, como é intuitivo, a concepção de Welzel não reina absoluta, e conforme assinala Juarez Tavares citando Wessels,[7] é bastante questionável a matéria referente às funções do Direito Penal. Dentre as mais diversas e muitas orientações, cita o renomado autor três grupos principais: a) dos que entendem que sua tarefa consiste, primeiramente, em proteger os valores éticos-sociais do ânimo (ação) e só secundariamente os bens jurídicos concretos; b) dos que se fixam exclusivamente (ou quase exclusivamente) na proteção dos bens jurídicos; c) dos que vinculam a proteção aos bens jurídicos com outros fins ou mais propriamente com a paz jurídica ou social.
Para Von Liszt,[8] se o direito tem como missão principal o amparo dos interesses da vida humana, o direito penal tem como missão peculiar a defesa mais enérgica dos interesses especialmente dignos e necessitados de proteção por meio da ameaça e execução da pena, considerada como um mal contra o delinqüente.
Seja qual for a orientação a ser seguida, a missão/função incumbida ao Direito Penal se subordina, entre outros fatores, à forma de Estado, absoluto ou de direito, que condiciona a produção legislativa no âmbito do Direito Penal.
3. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO E FILOSÓFICO DA PENA ATRAVÉS DOS TEMPOS
A origem da pena é a vindita. Nos povos primitivos a idéia da pena nasceu do sentimento de vingança, inicialmente na forma privada, e posteriormente foi alçada à categoria de direito.
Segundo René Ariel Dotti,[9] "é generalizada a opinião de que a pena deita raízes no instinto de conservação individual movimentado pela vingança. Tal conclusão, porém, é contestada diante da afirmação segundo a qual tanto a vingança de sangue como a perda da paz não caracterizavam reações singulares, mas a revolta coletiva".
O homem primitivo, assinala Oswaldo Henrique Duek Marques,[10] "encontra-se muito ligado à sua comunidade, pois fora dela sentia-se desprotegido dos perigos imaginários. Essa ligação refletia-se na organização jurídica primitiva, baseada no chamado vínculo de sangue, representado pela recíproca tutela daqueles que possuíam uma descendência comum. Dele se originava a chamada vingança de sangue, definida por Erich Fromm como ‘um dever sagrado que recai num membro de determinada família, de um clã ou de uma tribo, que tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto’".[11]
Após o surgimento do Estado, com o aparecimento das religiões, surgiram regras de Direito Penal com conotação de divindade. A punição se aplicava em nome desta. Conforme ensinamentos de Henny Goulart,[12] "sendo o ato considerado como atentado à divindade, a sanção tendia para a eliminação ou expulsão do transgressor, sacrifício que se oferecia aos deuses".
A vingança perdurou até ser substituída pelas penas públicas.
Para René Ariel Dotti,[13] "a idéia da pena como instituição de garantia foi obtendo disciplina através da evolução política da comunidade (grupo, cidade, Estado) e o reconhecimento da autoridade de um chefe a quem era deferido o poder de castigar em nome dos súditos. É a pena pública que, embora impregnada pela vingança, penetra nos costumes sociais e procura alcançar a proporcionalidade através das formas do talião e da composição. A expulsão da comunidade é substituída pela morte, mutilação, banimento temporário ou perdimento de bens".
Não se deve confundir a origem histórica da pena com sua origem jurídica.
Na correta visão de Henny Goulart:[14] "A partir do século XV, a elaboração das idéias liberais, condicionada pela renovação de conceitos a respeito do mundo e do destino do ser humano, acentua-se, concretizada, afinal, no século XVIII, com os postulados da Revolução Francesa. Novas concepções surgem, então, no campo penal e, com elas, as doutrinas acerca do fundamento do direito de punir".
A abordagem do tema impõe destacar, desde logo, a figura de Cesare Bonessana, Marquês de Beccaria, filósofo italiano, nascido em Milão, em 1738, seguidor das idéias de Rousseau e Montesquieu, autor do famoso livro Dos delitos e das penas (1764), a quem se tem atribuído a criação da idéia utilitarista e o movimento de renovação do Direito Penal da época, que deu origem à Escola Clássica, de que fizeram parte Carmignani, Carrara, Feuerbach, Filangieri, Pessina, Romagnosi, entre outros.
Conforme lição de Carrara,[15] é quiçá impossível enumerar todos os diversos sistemas que imaginaram os publicistas para dar ao direito de castigar seu princípio fundamental, e é difícil o distingui-los, porque, ainda que amiúde são diferentes na exterioridade das palavras, se unificam no fundo. Contudo, indica os seguintes:
1º) A vingança - Hume, Pagano, Vecchioni, Bruckner, Raffaelli, Romano e outros - Admitiram que uma paixão avessa poderia converter-se em um direito exigível, e no direito de vingar-se.
2º) A vingança purificada – Luden - A sociedade castiga para que o indivíduo não se vingue.
3º) A represália - Doutrina idealizada pelo norte-americano Francis Lieber, que no fundo não é senão um simples disfarce da vingança.
4º) A aceitação - Sistema por meio do qual se elimina a questão, pois sustenta que, uma vez promulgada a lei que estabelece a pena, o cidadão, ao cometer o delito que sabe castigado de tal forma, se submete voluntariamente a essa pena, e não tem razão de queixar-se dela.
5º) A convenção - Rousseau, Montesquieu, Burlamaqui, Blackstone, Vattel, Beccaria, Mably Pastoret, Brissot de Warville - Cessão à sociedade do direito privado de defesa direta.
6º) A associação – Puffendorf - A constituição da sociedade desenvolve o direito punitivo, por causa da união mesma.
7º) A reparação - Klein, Schneider, Wicker - Parte do princípio absoluto de que quem haja causado um dano, o deve reparar, de onde deduz que o delinqüente deve reparar o dano que tenha causado à sociedade.
8º) A conservação - A sociedade, ao castigar, exerce o direito que tem de ser a sua própria conservação e não pode conservar-se se não detém os demais, castigando o delinqüente. Esta doutrina tem se expressado ora com a simples fórmula da defesa social indireta (Romagnosi, Comte, Rauter, Guiliani) ou com a fórmula mais vaga da necessidade política (Feuerbach, Krug, Baver, Carmignani). É esta uma idéia perigosa, porque põe nas mãos da autoridade um arbítrio terrível; e, por outra parte, indica a razão de castigar, mas não demonstra por que a sociedade tem direito de castigar um por temor aos outros.
9º) A utilidade - Hobbes, Bentham - Este princípio se apóia sobre o falso postulado de que a utilidade (entendida no sentido de bem material) subministra o supremo princípio do bem moral e a origem adequada do direito.
10º) A correção - Roeder, Ferreira, Mazzoleni, Marquet-Vasselot - O fundamento desta doutrina se expressa dizendo que a sociedade tem direito de castigar o culpável para emendá-lo.
11º) A expiação - Kant, Henche, Pacheco - É um princípio de justiça absoluta, segundo o qual quem tenha causado um mal deve expiar sua falta sofrendo um mal.
12º) A defesa continuada - Esta fórmula foi proposta por Thiercelin como um novo princípio, mais parece um simples desenvolvimento do princípio da defesa direta.
4. AS ESCOLAS PENAIS
4.1 Escola Clássica
Após a contribuição de Cesare Beccaria, nos últimos anos do século XVIII e na primeira metade do século XIX, sob a efervescência das idéias iluministas, desenvolvem-se os estudos da Escola Clássica Criminal, também chamada idealista, filosófico-jurídica, crítico-forense etc., que é livre-arbitrista, invidualista e liberal, considerando o crime fenômeno jurídico e a pena, meio retributivo.
Na visão de Roberto Lyra,[16] os clássicos são contratualistas e racionalistas; foram, inicialmente, mais ou menos jusnaturalistas, aceitando, em regra, o predomínio de normas absolutas e eternas sobre as leis positivas.
Para Francesco Carrara a pena é um conteúdo necessário do direito. É o mal que a autoridade pública inflige a um culpado por causa de seu delito.
Mais exatamente, na definição de Carrara,[17] a pena é um mal que, de conformidade com a lei do Estado, infligem os juizes aos que são tidos culpados de um delito, havendo-se observado as devidas formalidades. "A pena não é simples necessidade de justiça que exija a expiação do mal moral, pois só Deus tem a medida e a potestade de exigir a expiação devida, tampouco é uma mera defesa que procura o interesse dos homens as expensas dos demais; nem é fruto de um sentimento dos homens, que procuram tranqüilizar seus ânimos frente ao perigo de ofensas futuras. A pena não é senão a sanção do preceito ditado pela lei eterna, que sempre tende à conservação da humanidade e a proteção de seus direitos, que sempre procede com observância às normas de Justiça, e sempre responde ao sentimento da consciência universal".[18]
Para a Escola Clássica a pena é um mal imposto ao indivíduo que merece um castigo em vista de uma falta considerada crime, que voluntária e conscientemente cometeu.[19]
A finalidade da pena é o restabelecimento da ordem externa na sociedade. É o bem social, representado pela ordem que se obtém mercê da tutela da lei jurídica.[20]
4.2 Escola Positiva
Cesare Lombroso foi o fundador da Escola Positiva. Teve como precursores Bentham (Inglaterra, 1748-1832) e Romagnosi (Itália, 1761-1835), entre outros.
Segundo Roberto Lyra,[21] "a Escola Positiva, também chamada italiana, nova, moderna ou antropológica (Lombroso, Ferri, Garofalo, Fioretti), é determinista e defensivista, encarando o crime como fenômeno social e a pena como meio de defesa da sociedade e de recuperação do indivíduo. Chama-se positiva, não porque aceite o sistema filosófico mais ou menos comteano, porém, pelo método. Inicialmente, sofreu a influência de Darwin, Spencer e Haeckel, com as novas concepções da natureza, do homem e da sociedade, mormente a doutrina da evolução".
Para a Escola Positiva o crime é um fenômeno natural e social, e a pena meio de defesa social.
Enquanto os clássicos aceitam a responsabilidade moral, para os positivistas todo homem é responsável, porque vive e enquanto vive em sociedade (responsabilidade legal ou social).
Para os positivistas o Direito Penal deveria subordinar-se ora à Antropologia Criminal (Lombroso) ora à Sociologia Criminal (Ferri) ora à Criminologia (Garofalo).
Cesare Beccaria disse ao homem: conhece a Justiça; Cesare Lombroso disse à Justiça: conhece o homem.
4.3 A Terza Scuola Italiana e escolas intermediárias
Em meio aos extremos bem definidos das Escolas Clássica e Positiva, surgiram ao longo dos tempos posições conciliatórias.
A primeira dessas correntes surge com a publicação, na Itália, de um artigo de Manuel Carnevale, denominado "Una Terza Scuola di Diritto Penale in Itália", em 1891, que assinala o início do que se convencionou denominar positivismo crítico.
Comportam destaque, nesta fase, a obra de Bernardino Alimena (Naturalismo crítico e diritto penale) e Impallomeni (Instituizioni di diritto penale).
Embora acolhendo o princípio da responsabilidade moral, não aceitam que a responsabilidade moral fundamente-se no livre arbítrio, substituindo-o pelo determinismo psicológico.
Para Impallomeni, a imputabilidade resulta da intimidabilidade; para Alimena, resulta da dirigibilidade dos atos do homem, e a sociedade não tem o direito de punir, mas somente o de defender-se nos limites do justo.
Surgiram, depois, posições críticas, ecléticas e, finalmente, unitárias.
São dignas de menção: a Escolas Técnico-Jurídica, chamada por Ugo Spirito de Concepção Técnico-Jurídica (Rocco, Manzini, Massari, Battaglini, Paoli, Saltelli, Di Falco, Finzi); a Escola do Idealismo Atualístico (Groce, Gentile, Costa, Spirito, Maggiore); e a Escola Penal Humanista (Lanza, Falchi, Montalbano, Pappalargo).Visa-se a reatar os vínculos do Direito Penal com a Filosofia e a Moral. O campo da penalidade deve ser idêntico ao da moralidade (Lanza).
O movimento unitário mais significativo foi o da União Internacional do Direito Penal (Von Liszt, Von Hamel e Prins).
4.4 A Nova Defesa Social
Depois da II Guerra Mundial, reagindo ao sistema unicamente retributivo, surge a Escola do Neodefensivismo Social, liderada por Marc Ancel, na França, e por Filippo Grammatica, na Itália, que segundo seus postulados não visa punir a culpa do agente criminoso, apenas proteger a sociedade das ações delituosas. Essa concepção rechaça a idéia de um direito penal repressivo, que deve ser substituído por sistemas preventivos e por intervenções educativas e reeducativas, postulando não uma pena para cada delito, mas uma medida para cada pessoa.[22]
Conforme ensina Damásio E. de Jesus,[23] "para a Defesa Social, a pena tem três finalidades:
1.ª) não é exclusivamente de natureza retributiva, visando também a tutelar os membros da sociedade;
2.ª) é imposta para a ressocialização do criminoso;
3.ª) a máquina judiciária criminal deve ter em mira o homem, no sentido de que a execução da pena tenha um conteúdo humano".
Considerando que o crime é uma doença, e o criminoso, portanto, um doente, Manoel Pedro Pimentel[24] sustentava que a sociedade tem o dever de se defender dos ataques contra bens e interesses tutelados juridicamente. Todavia, no seu entender a palavra pena deveria ser substituída pela expressão medida de defesa social, ou outra equivalente, afastando-se do sentido de castigo, e o Direito Penal passaria a ser Direito de Defesa Social; o Código Penal, então, seria denominado Código de Defesa Social. Os presídios já não seriam prisões, e sim casas de tratamento.
Destacava em seus respeitáveis ensinamentos o renomado penalista, como tríplice objetivo da Defesa Social:
"1 – a pena não tem somente caráter expiatório, mas interessa também para a proteção da sociedade;
2 – a pena, além de ser exemplar a retributiva, tem um escopo de melhoramento senão mesmo de uma reeducação do delinqüente;
3 – a justiça penal deve ter sempre presente a pessoa humana, além das simples exigências da técnica processual, a fim de que o tratamento penal seja sempre humano".