Sumário:1. INTRODUÇÃO 2. A DIMENSÃO DO PROBLEMA NO BRASIL 3. OS MECANISMOS JURÍDICOS DE PROTEÇÃO À Propriedade INTELECTUAL NO BRASIL ANALISADOS SOB OS TRÊS CRITÉRIOS DE VALORAÇÃO DA TEORIA DA NORMA JURÍDICA 3.1 A Definição de Norma Jurídica 3.2 Os Três Critérios de Valoração de uma Norma Jurídica 3.3 As Dimensões do Fenômeno Jurídico 4. AS NORMAS JURÍDICAS QUE TUTELAM A Propriedade Intelectual NO BRASIL 4.1 Os Mecanismos Jurídicos de Proteção à Propriedade Intelectual no Brasil 5. A ANÁLISE DAS NORMAS JURÍDICAS QUE TUTELAM A PROPRIEDADE INTELECTUAL A PARTIR DOS CRITÉRIOS DE VALORAÇÃO 5.1 A Justiça das Normas Jurídicas (O Problema Deontológico do Direito em sua Dimensão Política) 5.2 A Validade das Normas Jurídicas (O Problema Ontológico do Direito em sua Dimensão Normativa) 5.3 A Eficácia das Normas Jurídicas (O Problema Fenomenológico do Direito em sua Dimensão Sociológica) 6. CONCLUSÕES 7. BIBLIOGRAFIA
1. Introdução
A legislação brasileira que tutela os interesses dos titulares de bens da propriedade intelectual, assim compreendidos os direitos autorais e os direitos sobre a propriedade industrial, assegura a estes o direito de exploração exclusiva sobre o fruto de seus esforços criativos. E não poderia ser diferente, haja vista que o Brasil há muito é signatário dos mais importantes tratados internacionais em matéria de propriedade intelectual, com destaque para a Convenção de Berna, de 1886, e a Convenção União de Paris, de 1883.
Não obstante um bem elaborado sistema jurídico de proteção à propriedade intelectual, o que se vê no Brasil é um aumento significativo da “pirataria”, o nome que popularmente consagrou a contrafação, conduta reprovável, cível e criminalmente, de explorar bens da propriedade intelectual sem a devida autorização de seu titular.
Trazendo essa problemática para o campo da Teoria do Direito, mais especificamente para a Teoria da Norma Jurídica elaborada pelo filósofo italiano Norberto Bobbio e a Teoria do Fato Jurídico do civilista alagoano Marcos Bernardes de Mello, é possível discutir esse problema sob o enfoque fonomenológico do direito, ou seja, tentar responder por que apesar da inquestionável vigência de regras jurídicas que impõem a todos o dever de respeitar a propriedade intelectual, o brasileiro, em sua maioria, insiste em adquirir produtos pirateados.
Longe de pretender exaurir o tema em discussão, controverso e bastante atual, principalmente após o advento tecnológico da internet e da modernização dos meios de produção, o presente trabalho tem como finalidade demonstrar que a esse fenômeno jurídico bastante conhecido é possível aplicar as consagradas teorias do direito, especificamente no que diz respeito à inefetividade das normas jurídicas.
2. A Dimensão do Problema no Brasil
O problema da pirataria no Brasil tem despertado o interesse e a preocupação de órgãos governamentais, associações de defesa dos interesses dos empresários, de artistas e até mesmo de instituições de pesquisa, já que a contrafação, especialmente de obras fonográficas e de produtos manufaturados, tem causado enorme recessão econômica em diversos setores da economia.
Sob o aspecto criminal, os dados sobre a pirataria no País são alarmantes. A INTERPOL, organização policial internacional com sede em Lyon, na França, que combate criminosos cujas ações transcendem as fronteiras nacionais, divulgou há uns poucos anos um relatório em que conclui que há uma estreita ligação entre as quadrilhas de falsificadores de produtos e o crime organizado internacional, especialmente com quadrilhas de tráfico de drogas, de roubo de cargas e de terrorismo, funcionando como uma espécie de “braço auxiliar de atividades criminosas muito mais perigosas”[1].
Segundo estimativas daquele organismo policial, o crime de pirataria, em todo o mundo, movimenta U$ 522 bilhões ao ano, quantidade muito superior aos U$ 360 bilhões ao ano movimentados pelo tráfico de entorpecentes[2].
Hoje é possível adquirir quase tudo falsificado, por preço (e qualidade) muito aquém daquele cobrado por produtos originais. Os produtos preferidos pela “indústria da pirataria” são os CD´s e os DVD´s de filmes e dos mais variados gêneros musicais, facilmente encontrados em praticamente todas as esquinas do País, algumas vezes expostos publicamente em prateleiras de bancas de camelô, o que de certa forma revela a permissividade com que a sociedade brasileira trata a questão.
A sofisticação dos falsificadores e a capacidade de atender a demanda por produtos pirateados chegaram a tal ponto que os produtos originais vêm perdendo mercado para os chamados “produtos genéricos”, a exemplo de relógios, tênis, óculos, bolsas e perfumes. Todos eles têm uma característica comum: ostentam marcas consagradas no mercado, normalmente inacessíveis à grande maioria da população brasileira.
Não bastasse a falsificação de produtos de utilidade meramente estética, o fato mais preocupante tem sido a constatação de que vários outros produtos de notório risco para o consumo humano vêm sendo pirateados e ofertados livremente no mercado. Não são raras as notícias de apreensão de medicamentos, cosméticos e de produtos de limpeza produzidos sem a necessária atenção às exigências sanitárias, o que agrava consideravelmente o risco para a saúde de quem deles faz uso. No caso dos medicamentos, muitas vezes sequer existe a presença do princípio ativo na cópia pirata, o que impede que o consumidor possa alcançar a cura esperada com o seu uso.
Quando se trata da pirataria de softwares, a situação é ainda mais preocupante. Segundo dados divulgados pela Business Software Alliance (BSA)[3], 59% dos softwares comercializados no Brasil são piratas, o que implica num prejuízo anual de U$ 1,617 bilhão ao ano para o País.
Os efeitos econômicos da pirataria no Brasil também são devastadores. Em recente estudo sobre a pirataria no Brasil[4], o Conselho Nacional de Combate à Pirataria, órgão do Ministério da Justiça, divulgou que o País perdeu mais de 2 milhões de empregos formais em razão da atuação dessas quadrilhas organizadas. O prejuízo tributário experimentado pela Nação também não é desprezível: R$ 30 bilhões por ano deixam de ser arrecadados em razão do que vem sendo chamado “o crime do século”.
Em importante estudo intitulado “O Consumo de Produtos Piratas no Brasil”[5], elaborado a partir de pesquisa por amostragem, a Federação do Comércio do Estado do Rio de Janeiro (FECOMÉRCIO/RJ), em parceria com o Instituto Ipsos, traçou um perfil do consumidor de produtos piratas. O resultado é surpreendente sob vários aspectos.
A pesquisa revela que 42% dos entrevistados adquiriram produtos piratas no último ano, sendo que este percentual eleva-se a 53% nas regiões Norte e Centro-Oeste do País. 97% das pessoas que admitiram ter adquirido um produto pirata tinham como justificativa o menor preço do produto falsificado em relação ao original, ainda que 67% dessas mesmas pessoas tenham plena consciência de que esse gesto poderia trazer-lhes consequências negativas.
A pesquisa também desmistifica o argumento de que o consumidor de produtos piratas no Brasil não sabe das consequências de suas ações. 65% das pessoas entrevistadas que admitiram ter adquirido produtos piratas revelam saber que a pirataria causa desemprego, enquanto 72% acreditam que a pirataria alimenta o crime organizado. 80% acreditam que a pirataria prejudica o comércio e 84% afirmam que também há prejuízos para o fabricante ou o artista. Por fim, 81% afirmam que a pirataria alimenta a sonegação de impostos no País.
Os dados estatísticos descritos na pesquisa revelam uma realidade surpreendente e, ao mesmo tempo, paradoxal: quase metade da população brasileira consome produtos falsificados de forma deliberada e consciente, ou seja, tendo uma exata noção dos malefícios que a reiteração dessa prática traz para toda a sociedade e, em especial, para o próprio Estado.
Sob todos os aspectos, o fato é que o crime de contrafação vem causando inúmeros malefícios à economia do País, o que tem levado o Estado a discutir a adoção de medidas mais enérgicas no combate e repressão a esta modalidade delituosa.
3. Os Mecanismos Jurídicos de Proteção à Propriedade Intelectual no Brasil Analisados sob os Três Critérios de Valoração da Teoria da Norma Jurídica
3.1 A Definição de Norma Jurídica
Norberto Bobbio, em sua Teoria da Norma Jurídica, parte da premissa de que “o direito é um conjunto de normas”, referindo-se a estas como normas de conduta que se traduzem no que é “obrigatório”, no que é “permitido” e no que é “proibido”. Numa analogia simples, e ao mesmo tempo eficiente, sustenta que a vida do indivíduo é como o trajeto de um pedestre em uma grande cidade. Nela, as placas de sinalização indicarão que determinado caminho é proibido e outro será obrigatório. Segundo o filósofo, nossa vida está repleta dessas placas indicativas, sendo que muitas destas são constituídas de regras de direito[6].
O que torna as sociedades estáveis, com suas instituições e seus ordenamentos, o que Norberto Bobbio chamou de “civilização”, são as regras de conduta do homem em sociedade. Portanto, é possível estudar e compreender a história humana sob um prisma da normatividade, já que conhecer o que era permitido ou o que era proibido em determinada civilização permite caracterizar uma dada sociedade distinguindo-a de outras em função de seu sistema normativo[7].
Observa o filósofo que no mundo da experiência normativa as normas jurídicas são apenas uma parte de um universo variado e múltiplo de regras de conduta, já que também devem ser consideradas as regras religiosas, morais, de etiqueta etc. Sob esse prisma, consideram-se regras de conduta tanto os 10 mandamentos bíblicos quanto a prescrição do médico, tanto as normas de direito internacional quanto o regulamento de um condomínio. Apesar de sua enorme diversidade, tais regras de conduta apresentam uma finalidade comum: a de dirigir as ações dos indivíduos e dos grupos em direção a certos objetivos. Esse fenômeno foi chamado por Marcos Bernardes de Mello, em sua Teoria do Fato Jurídico, de “processos de adaptação social”[8].
Complementando a teoria da experiência normativa de Norberto Bobbio, o civilista Marcos Bernardes de Mello trata da “ampliação gradativa dos círculos sociais”[9] como um fenômeno da vida em sociedade em que o aumento da pressão dos condicionantes sociais, que procuram conduzir a personalidade dos indivíduos segundo os padrões definidos pela sociedade, é fato natural que decorre do próprio fato de viver em comunidade.
Seriam, portanto, as regras de conduta, em especial as jurídicas, um fator de estabilização e de harmonia da vida social, uma vez que, regulando a vivência coletiva dos indivíduos, busca-se condicionar as ações dos homens de forma a impedir, ou de pelo menos resolver, as hipóteses de tensão social, através de uma relação interpessoal regrada por normas de conduta de caráter obrigatório, de adesão obrigatória e de impositividade incondicional.
Essa necessariedade do direito encontra explicação no fato de que o direito não é inerente ao homem no estado da natureza. Somente o homem social, ou seja, no convívio com seus semelhantes, precisa se sujeitar a esses regramentos impositivos, tendo em vista que, diante do inevitável entrechoque de interesses com seus semelhantes, somente a imposição dessas regras consegue refrear seus instintos egoísticos naturais como forma de alcançar uma coexistência ordenada e pacífica com seus pares.
Mesmo nas sociedades mais primitivas, a exemplo das tribos nômades dos desertos no oriente médio, ou então, nas tribos indígenas dos mais afastados recônditos da Amazônia, essas normas de adaptação social são impostas e respeitadas pelo agrupamento de pessoas. Não há que se deixar de considerá-las normas jurídicas apenas porque são costumeiras, não escritas e até mesmo rudimentares, uma vez que a impositividade que as caracteriza é que as torna jurídicas. Sua necessariedade é fundamental para vincular todos ao seu cumprimento, servindo, desta forma, como um eficaz meio de se evitar o caos social que seria criado com o exercício amplo e irrestrito da autonomia da vontade individual.
Partindo da premissa ponteana de que “o mundo é a soma de todos os fatos”, como forma de alcançar a finalidade de regrar eficiente e impositivamente a vida humana coletiva, o direito faz uma valoração dos fatos da vida para, através da criação de normas jurídicas, distingui-los quanto à relevância e consequente obrigatoriedade, dando-lhes a definição de “fatos jurídicos”.
Somente estes fatos, exatamente porque são relevantes, ou seja, interferem, direta ou indiretamente, nas relações interpessoais dos indivíduos em sociedade, são adjetivados como jurídicos, sendo-lhes atribuídas consequências específicas chamadas de “efeitos jurídicos”. Diz-se, portanto, que somente os fatos que estejam regulados por norma jurídica são fatos jurídicos, fontes de direitos e de obrigações, regras que surtem algum efeito vinculante da conduta humana.
Curiosamente, como normas condicionantes da personalidade humana, as regras jurídicas, ou fatos jurídicos, alcançam a sua finalidade ao vincular o comportamento dos indivíduos que, às vezes, agem de forma inconsciente ou não intencional, como é o caso do sustento material de um pai para com seus filhos. Mesmo que se saiba que as normas de direito civil impõem ao ascendente o dever de custear as necessidades essenciais de seus descendentes menores e/ou incapazes, é certo que esse dever jurídico, em regra, é cumprido voluntariamente em razão da afetuosidade e da vinculação emocional de um pai em relação a seus filhos.
3.2 Os três Critérios de Valoração de uma Norma Jurídica
Norberto Bobbio propõe que toda norma jurídica pode ser submetida a três critérios de valoração distintos e independentes uns dos outros: o critério da justiça, o da validade e o da eficácia da norma jurídica.
A aferição do critério de “justiça” de uma norma jurídica se dá diante da constatação de que se atendeu aos valores que levaram o legislador a atribuir ao fato a condição de “jurídico”. Diz-se, portanto, que a norma é justa ou injusta quando se verifica a sua aptidão (ou não) de realizar os valores supremos desejados pela sociedade[10] e que motivaram a adjetivação do fato. É o problema deontológico do direito entre “o que é real” e “o que não é real”, melhor dizendo, entre “o que deve ser” e “o que é”.
Por sua vez, o critério da “validade” de uma norma jurídica pode ser observado sem que seja preciso discutir se é justa ou injusta. Ao contrário do critério anterior onde há um juízo de valor, o problema da validade se resolve com um juízo de fato[11], o de constatar se uma determinada regra é uma norma jurídica, ou seja, (1º) se foi emanada de quem tinha autoridade legítima para fazê-lo, (2ª) se não deixou de ter validade por ter deixado de vigorar, e (3ª) se não é incompatível com outras normas, especialmente de hierarquia superior. A norma pode ser válida sem ser justa ou sem ser eficaz. No primeiro caso, mesmo tendo sido alçado à condição de “jurídico”, o fato revela uma contrariedade aos valores supremos desejados pela sociedade. Já no segundo, conquanto tenha indiscutível validade, os seus destinatários não lhe deram a devida obediência.
Finalmente, o critério da “eficácia” da norma jurídica se afere diante da adesão dos seus destinatários[12], das pessoas a quem é dirigida. Ainda que essa norma/fato jurídico seja justa e válida, mesmo assim é possível que não haja o seu cumprimento pelos indivíduos, o que se afigura em um fenômeno histórico-sociológico do comportamento daquelas pessoas integrantes da comunidade sujeitas à sua incidência. Um exemplo de uma regra de conduta “eficaz”, mas não “válida”, é a boa educação. Mesmo que seja seguida por quase todas as pessoas em suas relações interpessoais, é indiscutível que não pertence a um sistema jurídico em virtude de sua não valoração como “jurídica”. Diz-se, também, que a norma jurídica pode ser “eficaz” sem ser “justa” quando, não obstante não pertencer a um sistema jurídico, é universalmente seguida pelos povos.
3.3 As Dimensões do Fenômeno Jurídico
Para o jurista alagoano Marcos Bernardes de Mello, o fenômeno jurídico desenvolve-se integralmente em três dimensões: política, normativa e sociológica. Essas dimensões devem ser interpretadas de forma integrativa, a fim de que se possa ter uma compreensão do fenômeno jurídico em sua inteireza.
A dimensão política é o momento em que a comunidade jurídica revela a norma jurídica, estimando “a relevância dos fatos segundo os valores fundamentais da juridicidade, bem assim daqueles outros que encarnam o próprio espírito do povo, suas tradições, seus costumes, sua consciência cívica: os valores culturais da sociedade.[13]” Essa é a chamada dimensão axiológica do direito, uma vez que os valores serão o elemento de referência para a qualificação do fato da vida como “jurídico”.
A dimensão normativa instaura-se a partir da superação da dimensão política, quando, a partir da incidência da norma sobre o suporte fático, “atua independentemente da adesão das pessoas e se realiza no mundo, subordinando aos seus ditames a conduta humana considerada no campo das relações sociais.”[14] Essa é uma dimensão de caráter dogmático.
Por sua vez, a dimensão sociológica justifica que o direito somente se realiza perfeitamente quando os fatos da vida ficam subordinados à norma jurídica que os previu e os regulou[15]. Havendo defeito nessa subordinação, diz-se que há imperfeição na organização jurídica da sociedade. Está-se diante de uma perspectiva sociológica do direito.
4. As Normas Jurídicas que Tutelam a Propriedade Intelectual no Brasil
O Brasil reivindica o papel histórico que lhe foi destinado por ter sido um dos primeiros países a regulamentar a concessão de privilégios aos inventores (espécie do gênero bem da propriedade intelectual), já que, no início do século XIX, com a chegada da família real portuguesa e a consequente abertura da economia e dos portos às nações estrangeiras, tratou da matéria através de alvará régio[16]. A história do nosso Direito Industrial, a exemplo do Direito Comercial, se inicia no processo de desentrave da economia colonial, no início do século XIX. Em 1809, o Príncipe Regente baixou alvará que reconheceu o direito do inventor ao privilégio da exclusividade, por 14 anos, sobre as invenções levadas a registro na Real Junta do Comércio.
A partir de então, desenvolvia-se no Brasil um dos primeiros sistemas normativos de proteção à propriedade industrial do mundo, tendo essa matéria sido tratada em quase todas as Constituições brasileiras (1824, 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988). Signatário de vários acordos e tratados internacionais em matéria de propriedade intelectual, o Brasil integrou o grupo de países que constituiu a Convenção da União de Paris, de 1883, que instalou um regime jurídico uniforme de regras.[17]
Na atualidade, é possível observar a atenção especial dispensada pelo legislador à propriedade intelectual no Brasil, uma vez que a matéria foi erigida à condição de direito fundamental, com expressa previsão nos incisos XXVII[18] e XXIX[19], do art. 5º da Constituição Federal de 1998.
No que diz respeito à proteção aos direitos autorais (outra espécie de bem da propriedade intelectual), houve um enorme atraso em sua regulamentação no País, uma vez que durante todo o período colonial, e até mesmo depois de sua independência, vigorou o sistema de privilégios de origem portuguesa[20].
Em 1997, atendendo à necessidade de que a lei da propriedade industrial se ajustasse às inovações e às novas diretrizes internacionais, passou a vigorar a Lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996, que “regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.” Já em seu art. 2º, ela explicita quais são as formas de proteção desses direitos: a concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade, a concessão de registro de desenho industrial e de marca, bem como a repressão às falsas indicações geográficas e à concorrência desleal.
Por sua vez, com a promulgação da Lei n.º 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que “altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências”, o Brasil ajustou sua legislação sobre os direitos do autor e os que lhes são conexos às exigências da sociedade tecnológica moderna.
4.1 Os Mecanismos Jurídicos de Proteção à Propriedade Intelectual no Brasil
Tanto a proteção aos direitos do autor quanto a proteção aos bens da propriedade industrial (ambos espécies de bens da propriedade intelectual), são previstos no texto constitucional como direitos fundamentais. Para a sua efetivação, fez-se necessária a sua regulamentação por normas infraconstitucionais.
O sistema jurídico de proteção à propriedade intelectual no Brasil divide-se em três diplomas legislativos muito bem definidos: a Lei n.º 9.279/96, que regula a matéria da propriedade industrial, a Lei n.º 9.610/98, que regula os direitos autorais e os que lhes são conexos, a Lei n.º 9.609/98, que trata da matéria relativa a softwares.
O legislador assegurou aos titulares de direitos da propriedade industrial privilégio de exploração exclusiva por determinado período de tempo, conferindo-lhes, ainda, o direito de impedir que terceiros, sem o seu consentimento, violem essa exclusividade[21]. Caso essa violação já tenha sido consumada, a Lei da Propriedade Industrial confere ao titular da patente o direito de exigir indenização pela exploração indevida de seu objeto[22], ocasião em que deverá ser ressarcido pelos lucros cessantes razoavelmente arbitrados em razão do que deixou de lucrar.
Não obstante as repercussões patrimoniais da violação da patente, a contrafação de produtos protegidos por patente de invenção ou de modelo de utilidade são fatos penalmente típicos, com imposições de penas privativas de liberdade que variam de um mês a três anos ou multa[23].
Por seu turno, a Lei n.º 9.610/98 assegura ao titular de direitos autorais o direito de explorar moral e patrimonialmente sua obra científica, literária ou artística durante toda a sua vida, transmitindo esses direitos a seus sucessores por mais 70 anos contados a partir do dia 1º de janeiro do ano subsequente ao de sua morte[24]. Aos titulares de direitos conexos esse prazo de 70 anos é contado a partir da data em que houve a publicação da obra[25].
A violação aos direitos autorais também se configura em fato típico penal, sujeitando os infratores às sanções penais privativas de liberdade que variam de três meses a quatro anos e multa[26].
Por último, a Lei n.º 9.609/98 garante aos autores de programas de computador o direito de exploração econômica exclusiva de sua propriedade pelo período de 50 anos, contados do dia 1º de janeiro subsequente ao de sua publicação, e na ausência desta, do dia em que foram criados[27]. O descumprimento destes direitos assegurados ao titular de software é tipificado como crime, impondo ao infrator penas privativas de liberdade que variam de seis meses a quatro anos e multa[28].