1 – Introdução
Vem da mitologia grega o história de Cronos, o monstro que, simbolizando o tempo, engolia avidamente todas as suas crias, numa relação de amor e ódio, de criação e morte. Cronos só foi vencido por uma de suas parias, Zeus, que ao dar ao monstro do tempo uma pedra como se seu corpo fosse, transcendeu o limite do tempo, tornando-se deus.
Mutatis mutandis, notamos que o Cronos da Era Contemporânea é mais ávido, mais faminto. O tempo hoje, apesar de correr na mesma velocidade em que corria na Grécia Pré- Socrática, é uma dimensão deveras maior para uma infinidade de mudanças no status quo. Isto se deve ao advento da modernidade e sua palavra de ordem "acontecer".O mundo em que vivemos muda em uma velocidade vertiginosa, colocando o homem hodierno como senhor e escravo do seu próprio avanço. Assim depreende-se que ao mesmo instante em que a modernidade traz ao homem uma série de benefícios, causa outros tantos malefícios. Claro exemplo disso é o papel da tecnologia. Criada a priori para servir ao bem estar da humanidade, representa atualmente fator de separação dos homens, de justificação para a riqueza e pobreza que polarizam o mundo.
O mesmo ocorre com os meios de produção. Criados em um contexto de facilitação da vida humano, percebe-se que os meios de produção se desvirtuaram, transformando os homens em seus servos.
Esta realidade contraditória, em que a criatura suplanta cruelmente o criador deve ser combatida. O enquadramento de direitos difusos no rol dos direitos fundamentais do homem e as estratégias de um desenvolvimento auto-sustentável são corolários da Democracia e que, em verdade, simbolizam a solução para o impasse que a modernidade traz. Percebe-se que o caminho para solucionar este aparente antagonismo passa por uma reconstrução teórica da realidade, utilizando-se um modelo ideal e típico de comportamento social que respeite ao mesmo tempo as necessidades elementares do homem e a velocidade das mudanças. Assim, toda produção teórica do homem deve levar em conta esta tensão, buscando sempre identificar o que é mutável e o que não é naquele momento.
Isso inclui a Ciência do Direito, que, enquanto ramo científico voltado para o bem viver humano, tem sido cobrada no que tange a produção de meios eficazes para a proteção do homem contra os malefícios da modernidade. Áreas como o Direito Virtual, do Consumidor e Ambiental são mostras deste novo papel de viabilização da cidadania adotado pelas Ciências Jurídicas. Mas, além de vislumbrar novos enfoques, têm o Direito reconstruído seus edifícios teóricos em prol das exigências do mundo atual. Justamente neste contexto de "separar o joio do trigo", de selecionar o que precisa mudar e o que deve ser mantido, é que ressurgiu no Direito Penal um instituto assaz controverso e objeto do trabalho aqui proposto: a Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica.
A ruptura com o Estado Absolutista trouxe ao mundo uma tendência individualista, tendência esta que se arraigou no pensamento ocidental de tal forma que, até hoje, permanece nos produções humanas. Nas Ciências Jurídicas tal regra vale. Foram constitucionalizados direitos ditos fundamentais ao indivíduo e de princípios que protegessem este da ação do Estado. Cada ramo do direito viu-se penetrado por tais idéias. Exemplo disto é a consagração da responsabilidade patrimonial do devedor nas relações de Direito Civil.
Tal tendência também atingiu o Direito Penal. Visto como intervenção estatal violenta mas necessária na vida das pessoas, passou a ser concebido como a ultima ratio. Foram consagrados princípios tais como o da culpabilidade, legalidade e individualização da pena ( a pena não deve ultrapassar a pessoa do condenado). Buscava-se proteger o indivíduo de um possível autoritarismo emanado pela máquina punitiva do Estado. Neste influxo individualista surgiu o brocardo societas delinquere non potest. Ao se negar a possibilidade de ilícito penalmente relevante praticado pela pessoa jurídica, evitava-se que terceiros, por exemplo como sócios sem poder de decisão, viessem a sofrer punições. Em segundo plano, percebia-se que tal brocardo visava proteger o principal elemento do novo sistema produtivo: a empresa. Desta ordem, todas as teorias penalistas, primordialmente a do delito e da pena, foram supostamente construídas para abarcarem apenas a responsabilidade individual.
Paralelamente a explosão destas tendências do Direito Penal,com o advento da Revolução Industrial, percebeu-se que as empresas possuíam um potencial de destrutivo de grande monta. Tais centros de mão-de-obra, ao mesmo tempo em que, prima facie, ganhavam prestígio no sistema produtivo, surgiam como pontos de violação dos direitos humanos. Com a ampliação dos direitos humanos, sejam os de segunda geração ( sociais ), sejam os de terceira geração ( direitos difusos ), tal potencial ofensivo ficou mais claro e as violações tornaram-se rotina. E, tentando controlar tal situação, vários ramos do Direito, exceto o Penal, construíram meios contra as violações a preceitos fundamentais ao homem por parte das Empresas. Vide a evolução legislativa e doutrinária observada em ramos como o Direito Civil e o Administrativo
Porém a realidade demonstrou que tais mecanismos não conseguem conter totalmente o potencial ofensivo dos entes morais. Isto pelo fato de que muitos dos ilícitos em que estão envolvidas pessoas jurídicas são, em verdade, delitos que exigem a ação enérgica da ultima ratio por parte do Estado. Surge pois a criminalidade das pessoas jurídicas. Os entes morais não são mais o lugar por onde ou meio pelo qual o delito escoa para a sociedade. São sim centros geradores de criminalidade. Por isso hoje, na tentativa de controlar o potencial delitivo e de trazer o Direito Penal para o seu novo papel de catalisador de cidadania, grande parte dos Estados reconhecem tal criminalidade através da Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, traduzida no brocardo societas delinquere potest. Transformou-se a pessoa em centro de imputação penal. Basta tomar notícia do Novo Código Penal Francês e da legislação holandesa para confirmar tal afirmativa.
Diante deste breve intróito, propõe-se um breve estudo da Responsabilidade das Pessoas Jurídicas no Brasil.
2-Precedentes históricos no Ordenamento Brasileiro
Notoriamente vinculado ao Sistema Europeu-Continental, o ordenamento pátrio mostrou-se historicamente tendente a consagrar a responsabilidade penal exclusivamente individual. Deveras influenciado pelos resquícios metropolitanos e pelo influxo individualista que arrebatava a humanidade à época de sua gênese, o Direito brasileiro, seja no plano legislativo, seja no plano doutrinário, sempre vislumbrou o homem como centro de imputação penal com maior facilidade, o que não implica afirmar que a responsabilidade penal dos entes morais foi peremptoriamente rechaçada pelo ordenamento pátrio. Em que pese a força do individualismo no edifício teórico-jurídico nacional, a proposta de imputação corporativa nunca deixou de apresentar-se como problema a ser discutido.
Na Constituição Imperial de 1824 era adotava-se a responsabilidade penal individual. O próprio contexto de elaboração daquela magna carta indicava que o homem era, a priori, o centro de imputação criminal. Contudo, o artigo 179, XX, corolário desta responsabilidade, não afastava expressamente a imputação de crime às corporações. Vedava apenas que a pena pudesse ultrapassar a pessoa do condenado, o que, per se, não podia ser considerado um óbice ao princípio do societas delinquere potest. Assim, ancorado na aparente falta de proibição constitucional, o Código Criminal do Império, datado de 1831, delimitou em seu artigo 80 a possibilidade de se responsabilizar penalmente os entes morais[1].
O Código Penal de 1890, em seu artigo 103, trouxe a seguinte formulação:
"Se este crime for cometido por corporação, será esta dissolvida; e caso os seus membros se tornem a reunir debaixo da mesma ou inversa denominação, com o mesmo ou diverso regime : Pena: os chefes, de prisão celular por um a seis anos; aos outros membros, por seis meses a um ano."
Porém, apesar da expressa previsão de cometimento de crime por parte dos ente morais, considerou-se tal dispositivo dotado de erro de redação e contrário a Constituição à época[2].
Em 1932, com a Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe, a polêmica em tela foi reavivada. O diploma supra, no seu início, declarava a responsabilidade penal como sendo exclusivamente pessoal. Contudo, o artigo 103 do mesmo fazia cristalina referência à responsabilidade penal das corporações[3]. Na década de 30 destaca-se o augusto professor Afonso Arinos como defensor da imputação penal das pessoas coletivas.
Nos anos seguintes, o poder legiferante, sem a menor sombra de dúvida, consagrou como regra a responsabilização penal individual em detrimento de uma possível imputação das pessoas jurídicas. A responsabilidade penal das universitas foi esquecida pelo legislador brasileiro, retornando à baila apenas com os adventos da ordem constitucional de 1988 e da legislação ambiental de 1998.
Na seara doutrinária, a tendência sempre foi a de não aceitação da responsabilidade criminal dos entes morais. Já em 1905, João Marcondes Moura Romeiro, no seu Dicionário de Direito Penal, postulava que o delito era resultado de uma vontade inteligente e livre, não podendo ser cometido por corporações, entidades jurídicas ou seres coletivos[4]. No mesmo sentido ensinava Aníbal Bruno:
"O fulcro em que assenta o direito penal tradicional é a culpabilidade, cujo conceito depende de elementos biopsicológicos que só nas pessoas naturais podem ser encontrados. A própria especialização da pena a cada caso concreto há de ter em consideração a personalidade do delinqüente, que é um elemento de índole natural-sociológica, impossível de existir em uma entidade puramente jurídica como são as pessoas morais. São considerações que tiram todo o fundamento à idéia da capacidade desses entes jurídicos se serem sujeitos de fatos criminosos"[5]
Ainda afirmando o primando do societas delinquere non potest, destacam-se Nelson Hungria, René Ariel Dotti, Luiz Vicente Cernicchiaro, Sheila Jorge Salim de Sales, Luiz Regis Prado, Cezar Roberto Bitencourt e José Carlos Oliveira Robaldo.
Em posição diametralmente oposta, crescente vertente doutrinária hodierna defende a responsabilidade penal dos entes morais. Encabeçam este grupo Sérgio Salomão Shecaira, Fausto Martin de Sanctis, Walter Claudius Rothemburg, Lúcio Ronaldo Pereira Ribeiro, Júlio Fabbrini Mirabete, Fernando Galvão da Rocha, João Marcello de Araújo Júnior e Fernando Quadros da Silva.
3- Plano Constitucional
O instituto assaz controverso da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, como já mencionado em linhas anteriores, foi reavivado no ordenamento pátrio pela Constituição Federal de 1988.
Elaborada em um contexto de afirmação do signo democrático brasileiro, a Carta constitucional da Nova República elencou direitos de ordem difusa como fundamentais. Além disso, tentou instrumentalizar ordenamento com institutos que tutelassem o novo e emergente grupo de direitos fundamentais.
Os artigos 173,§5º e 225,§3º são exemplos nítidos dessa postura adotada pelo Poder Constituinte. E é na interpretação destes dispositivos que se situa o ponto de partida para a verificação da possibilidade ou ao da responsabilidade penal da pessoa jurídica no âmbito constitucional. Assim, melhor medida é transcreve-los:
"Art.173(...)
§5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular."
Art.225(...)
§3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados."
A priori, a leitura dos artigos supra autoriza o leitor a concluir pela adoção da responsabilidade penal dos entes morais pela Constituição. Contudo representativa parcela doutrinária interpreta de maneira diversa tais dispositivos, não vislumbrando no texto constitucional a possibilidade de imputação corporativa. Desta ordem, torna-se imprescindível analisar a literalidade, a sistematicidade e a teleologia destes dispositivos. Eis único caminho de superação da díade hermenêutica aventada.
3.1 – Análise literal
A literalidade dos artigos 173,§5º e 225,§3º da CF/88 apresenta-se como um dos pontos mais controversos quando o assunto abordado é a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Utilizados por correntes antagônicas, os dispositivos em tela servem de norte tanto para os defendem a adoção da responsabilidade penal dos entes morais na seara constitucional, quanto para os que a rechaçam. Desta ordem, prudente é analisar possíveis questionamentos no que concerne a literalidade destes dispositivos legais.
A primeira querela refere-se ao artigo 173,§5º. Peremptoriamente negando a imputação corporativa, a ilustre professora mineira Sheila Jorge Salim de Salles, leciona no seguinte sentido:
"No art. 173,§5º, por exemplo, ao lado da expressão ‘responsabilidade individual’ daqueles que dirigem, utiliza-se ‘tout court’, o vocábulo ‘responsabilidade’ para se referir à pessoa jurídica, sem ulterior especificação do tipo de responsabilidade(civil,. Administrativa, penal) que à mesma deve ser atribuída."[6]
Permissa venia, em que pese o acerto da constatação supra, de maneira alguma serve ela como elemento que legitime a acolhida do societas delinquere non potest pelo texto constitucional. O fato da responsabilidade atribuível ao ente moral não estar especificada não implica na vedação constitucional da imputação penal das pessoas jurídicas. Ora, o constituinte parece ter utilizado o termo ‘responsabilidade’ de forma ampla, encampado nele os três tipos de responsabilidade ( civil, penal e administrativa). Ou quem sabe, em uma interpretação extremada, consagrando apenas a responsabilidade unicamente penal das universitas. Em síntese: o argumento é inconcludente por si só. Exige uma análise mais ampla.
A literalidade do artigo 173,§5º é local para outra polêmica doutrinária. Augustos catedráticos combatem a responsabilidade penal dos entes coletivos pelo fato da norma constitucional supra postular a aplicação de sanções compatíveis com a natureza destes[7].
Contudo, a conclusão acima exposta é fruto de um silogismo deveras questionável. Parte ela da premissa de que a natureza do ente moral é ficcional, o que afastaria a possibilidade de aplicação da pena, o que por muitos é contestável. A questão da natureza da pessoa jurídica é alvo de grande polêmica, o que relativiza o pressuposto deste argumento. Mas, mesmo admitindo que o ente moral é, em seu cerne, uma ficção, isso não seria suficiente para afastar a possibilidade de aplicação de penas a outras que não a privativa de liberdade. Esta sim, por implicitamente ressoar fisicamente, exige a natureza real do apenado. Neste sentido, ensina Fernando Quadros Silva:
"Ora, a expressão não afasta, por si só, a responsabilidade penal. Como se sabe, o direito penal reconhece diversas modalidades de penas que podem ser aplicadas aos infratores. O legislador constituinte recomendou ao legislador o óbvio: que não fossem fixadas penas corporais, por exemplo, às pessoas jurídicas."[8]
Questionamento quanto a literalidade também existe no artigo 225,§3º. Este utiliza-se das expressões "condutas e atividades lesivas" ao invés de crime. Para muitos esta constatação indicaria a opção constitucional pelo societas delinquere non potest.[9]. Contudo, a responsabilidade penal não restringe-se apenas ao crime. Abarca ela figuraras lesivas diversas da crime, como a contravenção. Em verdade, o constituinte, ao falar em atividades lesivas, parece ter, ao mesmo que tempo que reconhecia a incapacidade de agir da pessoa jurídica, apontar para uma nova figura teórica capaz de fundamentar a imputação de crime a pessoa jurídica. Além disso, conclui Fernando Silva Quadros:
"(...) Tendo em vista a noção que a expressão conduta tem no direito penal, o constituinte, a fim de esclarecer sua intenção, se referiu às ‘condutas e atividades lesivas ao meio ambiente’. Fazendo isto, ou seja, adicionando a expressão ‘atividades lesivas’, buscou ampliar o leque de ações sujeitas à responsabilidade penal. Abrange não somente a conduta, que segundo a dogmática penal é inerente ao ser humano, mas também qualquer atividade lesiva ao bem tutelado, no caso, o meio ambiente"[10]
A redação utilizada no corpo do artigo 225,§3º ainda gera outra discussão doutrinária. Relevante porção dos penalistas postula que o legislador constitucional efetuou, através do aditivo e, uma distinção entre condutas e atividades lesivas, relacionando-as, respectivamente, às sanções penais e administrativas. Muitos, inclusive, consideram que o dispositivo em tela, em virtude da falta da expressão respectivamente, estaria eivado por imperfeições em sua redação.
Mas a interpretação literal deste artigo não parece, contudo, apresentar tal conclusão. O aditivo e posicionado entre as expressões conduta e atividades possui claro sentido dissociativo. Porém, o segundo e, utilizado da expressão sanções penais e administrativas, não visa indicar uma correlação tópica destas com os termos condutas e atividades lesivas. Quer sim construir um todo unitário que pode reportar-se indistintamente a pessoa física como a pessoa jurídica. Ensina Rothemburg:
" Quanto às sanções administrativas, é incontroverso que se aplicam às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas. As duas espécies de sanção são, portanto, mencionadas em conjunto, querendo-se dizer que se aplicam tão bem às pessoas físicas quanto às jurídicas"[11]
3.2.Análise Sistêmica
A Constituição da República é a norma gravitacional de torno o ordenamento pátrio. Seu conteúdo dá sustentáculo para todo arcabouço legislativo infra-constitucional. Com tal, deve ela ser dotada de uma sistematicidade que revele uma coerência interna.
A verificação de uma possível acolhida constitucional da responsabilidade penal dos entes morais exige não só o aclaramento da literalidade dos dispositivos que a comportam, mas também a percepção da concatenação lógica do todo constitucional, ou seja, a sistematicidade implementada e seu texto.
Neste ponto, retumbante braço doutrinário nega a consagração constitucional do societas delinquere potest pelo fato deste instituto violar frontalmente a sistemática adotada pelo legislador constituinte de 1988. Segundo esta vertente, seria em cinco os grandes óbices sistêmicos em cede constitucional. São eles
a)Ofensa ao princípio da igualdade – a identificação da pessoa jurídica como criminalmente responsável implicaria em um relaxamento nos trabalhos de investigação, convertendo-se assim em benefício injustificável aos agentes físicos que atuaram para o fato delituoso.
b)Ofensa ao princípio da individualização das penas – o artigo 5º, XLV, da CF/88 determina que " nenhuma pena passará da pessoa do condenado". Para muitos, a responsabilidade penal dos entes morais violaria tal princípio pelo fato das penas aplicadas atingirem obliquamente os membros da coletividade.
c)Contrariedade aos termos da execução penal – a Carta fundamental alinhando-se a perspectiva do Estado Democrático haveria elegido o ser humano e a sua dignidade como pontos essenciais da execução penal. A utilizar-se de expressões como "pessoa do condenado" (art.5º XLV), "idade e sexo do apenado" (art. 5º, XLVIII), "presidiárias" (art. 5º, L) e "presos" (art. 5º, XLIX), teria postulado ma execução penal não aplicável aos entes morais.
d)Incompatibilidade com o direito de regresso – a CF/88, no seu artigo 37, §6º, garante direito de regresso ao que sofreu prejuízo ocasionado por outrem. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas não se compatibilizaria com tal direito, pois uma vez réu e co-responsável por crime, o ente moral não poderia regressar contra um co-réu (pessoa física).
e)Violação ao princípio da culpabilidade – princípio da culpabilidade, consubstanciado na punição de acordo com a culpa do agente, foi implicitamente constitucionalizado. A responsabilização da pessoa jurídica violaria frontalmente esta exigência constitucional
Doravante, uma análise mis atenta da sistemática constitucional faz ruir os obstáculos supra expostos. Em que pese a autoridade da doutrina contrária a imputação corporativa, a Constituição, enquanto sistema, não denuncia qualquer repúdio ao instituto da responsabilidade penal das pessoas jurídicas.
Não merece acolhida a argumentação de que a responsabilidade penal das pessoas jurídicas afrontaria o princípio da igualdade. O artigo 173,§ 5º da Constituição determina que a responsabilidade dos entes coletivos ocorrerá sem prejuízo da responsabilidade individual dos agentes que contribuíram para realização do ilícito. Desta ordem, garante a plena compatibilidade do instituto em tela com o princípio da igualdade. Eventual esmorecimento na persecutio criminis não ocorrerá em virtude da imputação corporativa, mas sim de possíveis desvios circunstanciais que, por sua vez, deverão ser enquadrados nos tipos funcionais previstos no Código Penal.[12]
A proposição de que a responsabilidade penal dos entes morais violaria o princípio da individualização das penas é fruto de uma confusão entre pena imposta e efeito conexo da pena. A pena imposta é aquela impingida pelo Estado ao agente criminoso como sanção pelo cometimento de delito. Efeitos conexos da pena são afetações a oblíquas na vida dos que convivem com o apenado. As penas são previstas por lei prévia. Já os efeitos conexos, por derivarem das circunstâncias específicas de cada caso, sequer são previsíveis. O princípio da individualização das penas aplica-se apenas às conseqüências diretas da imputação penal, ou seja, a pena. Os efeitos conexos não estariam sob a égide deste princípio. O professor Fernando Galvão da Rocha, em trecho esclarecedor, ensina:
" Ninguém negará o fato de que os familiares do condenado sofrem com sua estada na prisão, sua impossibilidade de exercer determinada atividade profissional ou seja obrigação de pagar multa. Em todas essas hipóteses, a pena atinge indiretamente pessoas que não praticaram a infração penal. No caso da pessoa jurídica, a penalidade que lhe possa ser aplicada atingirá apenas indiretamente os sócios ou quotistas que, eventualmente, tenham se oposto a realização delitiva. A pena aplicada à pessoa jurídica, nesse sentido, acaba por afetar de algum modo todos os indivíduos que com ela se relacionam, seja na qualidade de consumidores, fornecedores ou empregados. Mas a pena que possa ser aplicada à pessoa moral decorre de sua atividade lesiva ao bem jurídico e lhe é diretamente dirigida"[13]
Os incisos XLII, XLIX, L e LXIII do artigo 5º não inviabilizam a responsabilização penal dos entes morais. Tais dispositivos, ao erigirem uma execução penal aplicável ao ser humano, buscaram apenas implementar as garantias fundamentais dos homens. O fato da Constituição consagrar o primado da dignidade humana colide o societas delinquere potest.
O argumento de que a responsabilidade penal da pessoa jurídica inviabilizaria o direito de regresso previsto no artigo 37, § 6º da CF/88, também é falso. Verificado o dolo ou a culpa, o regresso poderá ser exercido contra o agente, mesmo tendo este agido em respeito e no interesse do agrupamento. Ocorrerá que o agente responderá proporcionalmente à sua quota de participação, que, em alguns casos, poderá ser ínfima.
Por fim, a adoção implícita do princípio da culpabilidade pelo texto constitucional não afasta, de plano, a responsabilidade penal dos entes morais. Traduzido no vetusto brocardo nullun crimen sine culpa, o princípio da culpabilidade, em ligeiras linhas, é aquele que exige, como pressuposto de criminalização e penalização, a existência do dolo ou culpa na conduta do agente. Tal princípio se opõe frontalmente a responsabilidade penal objetiva, ou seja, a imputação pela mera produção do resultado. Alegar que o princípio da culpabilidade afasta a responsabilidade penal das pessoas jurídicas é uma falácia que erroneamente considera como fundamento único a responsabilidade penal objetiva. Em verdade, a atual fundamentação da imputação corporativa, objeto deste trabalho, caminha em sentido oposto ao da responsabilidade penal objetiva. Empiricamente, percebe-se que relevante parcela dos ordenamentos que consagram o societas delinquere potest descartam a responsabilidade objetiva com seu fundamento. Preferem construções dogmáticas que conjuguem a idéia de culpabilidade e a imputação corporativa.
Desta ordem, a responsabilidade penal da pessoa jurídica não representa qualquer contrariedade ao sistema constitucional, verificação esta feita por ilustres catedráticos do Direito Constitucional. Celso Ribeiro Bastos afirma que a CF/88 rompeu com o princípio do societas delinquere non potest e estabeleceu a imputação corporativa com a devida ressalva da compatibilização das penas[14].
José Afonso da Silva, no mesmo sentido, leciona:
" Cabe invocar, aqui, a tal propósito, o disposto mo art. 173, §5º, que prevê a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídicas independente da responsabilidade de seus dirigentes, sujeitando-a as punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica que tem como um de seus princípios a defesa do meio ambiente."[15]
3.3 – Análise teleológica
A Carta de 1988 inaugurou um novo signo constitucional: o Estado Democrático de Direito. Previsto no artigo 1º da Constituição da República, é um dos esteios de todo ordenamento posto. E como tal, indica os fins a que se deve propor o direito vigente. Portanto, a análise teleológica da constituição é de suma relevância para a percepção de uma possível inclusão da responsabilidade penal dos entes morais na Carta de 1988.
Democracia é entendida modernamente como respeito às regras de um jogo pluralista e social. Ora o pluralismo, enquanto cânone democrático, é traduzido na figura do cidadão. Todo e qualquer indivíduo, seja ele membro de maioria, seja ele membro de minoria, deve possuir o direito a ter direitos, ou seja, ser cidadão. É pois a idéia de conciliação de vontades minoritárias e majoritárias. Portanto, a salvaguarda da cidadania é o grande objetivo da ordem constitucional que emergiu em 1988.
Como já verificado, os direitos fundamentais, no curso do Estado Constitucional, foram sendo ampliados numericamente e materialmente. Os direitos fundamentais evoluíram ao ponto dos direitos individuais, sociais e de ordem difusa se interdependerem. Desta ordem, cidadão é aquele que pode exercer a completude desses direitos.
Também remontando linhas anteriores, sabe-se que a mais recente geração de direitos fundamentais é a dos difusos. Referentes a uma meta individualidade, tal categoria engloba todos direitos de referibilidade difusa, mas essenciais ao exercício da cidadania. Dentre eles estão os direitos ambientais, da ordem econômica, do consumidor, da biogenética, etc.
Justamente nesta perspectiva, a CF/88 buscou, sempre pautando-se pela conciliação entre o necessário desenvolvimento econômico-social e o pleno gozo dos direitos fundamentais, instrumentalizar a defesa da cidadania.
A responsabilidade penal da pessoa jurídica encontra-se justamente nesta tentativa tutelar os direitos fundamentais. Os 173,§5º e 225,§3º da CF/88, ao apontarem para a possibilidade penal dos entes morais, quiseram afirmar que a atuação da pessoa jurídica nunca deve se sobrepor ao primado da cidadania. Considerou o direito a ter direitos um bem jurídico tutelável na esfera penal. Como ensina Fernando da Silva Quadros:
" Assim, tendo presente a essencialidade do bem que se busca proteger, não parece desproporcional que se responsabilize penalmente as pessoas jurídicas, se isto parecer necessário aos olhos do legislador."[16]
Não se pode olvidar que o poder constituinte originário quis, com fulcro na evolução dos direitos, incrementar ordenamento com um plus na proteção de direitos eminentemente difusos. Esta idéia já mostrava-se cristalina na Comissão de Sistematização Constitucional, que, em dezembro de 1987, propôs a seguinte redação para o então artigo 202, atual 173,, §5º da CF/88:
"Art.202,, §5º : A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos integrantes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade criminal destas, sujeitando-a às penas compatíveis com sua natureza, nos crimes praticados contra a ordem econômica e financeira e economia popular."