Resumo: O presente estudo monográfico versa sobre os limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico sobre as taxas de juros atualmente pactuadas livremente pelos bancos. A atividade desempenhada pelos bancos tornou-se indispensável para a sociedade moderna, embora já existisse desde a Antiguidade. Para atingir sua finalidade econômica, os bancos realizam as operações bancárias. As operações bancárias que envolvem a concessão de crédito são as operações fundamentais praticadas pelo banco. No âmbito jurídico, as operações bancárias realizam-se sob a forma de contratos bancários. Para classificar um contrato como bancário, deverá haver um banco num dos polos do negócio jurídico exercendo a interposição do crédito. São características do crédito a confiança, o prazo, o risco e o interesse. No crédito, os juros representam o interesse. Os juros são o preço pago pelo uso do capital alheio. Usura é a estipulação de taxa de juros superior ao limite estabelecido pela legislação. A usura sempre foi combatida ao longo da história. No Brasil, a Lei de Usura é a primeira legislação a limitar as taxas de juros, limitação esta que teve vigência até a entrada em vigor do Novo Código Civil em 2003, que estabeleceu novos limites. Ocorre que desde 1964, com a publicação da Lei n.º 4.595, os bancos estão livre para estipular as taxas de juros em seus contratos de crédito, favorecendo as instituições bancárias. A Constituição de 1988 estabeleceu o limite de doze por cento ao ano para os juros reais. Entretanto, o STF entendeu que o dispositivo constitucional não era autoaplicável. A Emenda Constitucional n.º 40/2003 revogou o limite constitucional. Atualmente, os bancos não obedecem a limites na fixação dos juros, por isso, não praticam usura. Para tanto, é levantada a discussão em torno de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que, em tese, limitam a cobrança de juros pelos bancos.
Palavras-chave: bancos, contratos bancários, crédito, juros, limitação, usura.
Introdução
As taxas de juros sempre foram motivo de discussões, em todo mundo, desde a Antiguidade. Os juros representam, sob o aspecto político-econômico, o nível de desenvolvimento de uma nação e o grau de estabilidade de sua atividade econômica, influindo diretamente no ingresso ou não de investimentos e de capitais externos. As taxas de juros controlam a moeda circulante na economia de um país, na medida em que podem retirar o dinheiro do mercado, quando mais vantajoso for a especulação e a poupança ou acelerar a economia quando o investimento do capital na atividade produtiva alcançar melhores resultados.
No Brasil, a primeira limitação às taxas de juros foi estabelecida pelo ordenamento jurídico através do Decreto n.º 22.626/33, conhecido como Lei de Usura. Até então os juros eram estipulados livremente.
Nos contratos bancários, a livre fixação dos juros foi garantida, anos após a Lei de Usura, pela Lei n.º 4.595/64. Com base nessa lei de 1964, a jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou-se, ao longo do tempo, no sentido de que só o Conselho Monetário Nacional poderá limitar as taxas de juros.
Limitar as taxas de juros representa limitar o lucro auferido pelas instituições financeiras nas operações bancárias. Assim, o primeiro capítulo trata, de forma ampla, da atividade bancária. O conceito de banco é o ponto de partida para uma perfeita compreensão dos elementos que compõem as operações bancárias e contratos bancários, mais notadamente, o banco como elemento subjetivo e o crédito como elemento objetivo.
O segundo capítulo é iniciado por um estudo sobre os juros, levantando as características deste elemento contratual, valendo-se dos conceitos empregados pela doutrina. A classificação dos juros é inserida como forma de orientar o leitor sob o modo como os juros se apresentam nos contratos de crédito e a maneira como se incorporam ao capital mutuado.
Ao longo do tempo, variou o modo e a intensidade como juros foram limitados na economia. Assim, é realizado um apanhado histórico do tratamento dado à limitação dos juros, desde uma rápida análise da usura na Antiguidade, até um estudo mais aprofundado sobre os limites impostos pelo ordenamento jurídico brasileiro a pratica da usura, ao longo do tempo.
Verifica-se, que desde a publicação da Lei n.º 4.595/64, os bancos estão isentos de qualquer limitação à estipulação de suas taxas de juros. Embora outras legislações tenha se seguido à referida lei, impondo limitações à usura (ao menos aos contratos de crédito em que uma das partes não seja um banco), os Tribunais têm decidido pela aplicação da Lei n.º 4.595/64 no sentido de que os bancos não sofram limitações.
Mesmo a Constituição Federal de 1988 que tratou expressamente do tema na redação original do art. 192, § 3º, não obteve sucesso em limitar a cobrança de juros: o STF entendeu que o dispositivo não era autoaplicável.
A questão da auto aplicabilidade do § 3º, art. 192 é tema do terceiro parágrafo, que, embora tenha sido revogado pela Emenda Constitucional n.º 40/2003, continua a gerar efeitos sobre os contratos firmados durante quase 15 anos de vigência da norma.
No último capítulo, é analisada a legislação infraconstitucional que, em tese, pode ter influência na aplicação de juros nos contratos bancários.
A Lei n.º 4.595/64 é confrontada com o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que, no art. 25, revogou todos os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam ao Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional.
Na medida em que cria um tratamento diferenciado aos bancos, a Lei n.º 4.595/64 é analisada em face do princípio constitucional da igualdade.
Por fim, serão observadas as inovações trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo Novo Código Civil no tocante aos juros e a possibilidade de aplicação dessas normas aos contratos bancários, limitando a cobrança de juros.
Espera-se, dessa forma, responder aos questionamentos da sociedade no sentido de descobrir se existe no ordenamento jurídico brasileiro um limite à estipulação de juros nos contratos bancário ou se tal cobrança encontra amparo na Constituição e nas leis.
Capítulo i- Atividade Bancária
É certo que, hoje em dia, as diversas atividades desenvolvidas pelos bancos tornaram-se indispensáveis para a dinâmica da sociedade. A moeda escritural, ou seja, o conjunto de depósitos à vista existentes nos bancos ou outras instituições creditícias, adquiriram importância maior que a moeda manual.
Aliado aos progressos da informática, o emprego de novos métodos de circulação da moeda escritural e a multiplicidade de atividades acessórias desenvolvidas levaram os bancos a tornarem-se instituições indispensáveis à sociedade atual.
Os Estabelecimentos bancários são hoje um dos elementos mais importantes da sociedade atual, fato que decorre, essencialmente, da possibilidade que possuem de circulação, aumento e estímulo de riquezas, assegurando atualização monetária dos recursos aplicados, rentabilidade às aplicações de capital e possibilidade de conquista de mais capital, imprescindíveis ao aumento e desenvolvimento de atividades empresarias. As atividades bancárias envolvem o quotidiano, em todas as camadas sociais, desde o recebimento de salários, aposentadorias ou pensões, até o pagamento das mais variadas contas.
1.1. Breve Histórico da Atividade Bancária
Algumas operações bancárias já eram conhecidas na Antiguidade. O recebimento de dinheiro em depósito e o empréstimo a juros eram realizados, de maneira rudimentar, por indivíduos em mercados, feiras e templos. “Faziam esses cambistas as suas operações em lugares públicos, utilizando-se de umas bancas para expor as suas moedas. Daí proveio o termo banco” (MARTINS, 1996, p. 408).
Aponta Fran Martins (1996, p. 408) que o Banco de Veneza, fundado em 1171, foi o primeiro estabelecimento bancário surgido na Europa e o responsável pelas operações de troca de moedas junto aos comerciantes estrangeiros.A Holanda, durante longo tempo, destacou-se pela concentração das atividades bancárias na Europa.
Entre nós, em 1808, com o nome de Banco do Brasil, é fundado o primeiro banco, resultado das necessidades da vinda da família real portuguesa para o Rio de Janeiro. O atual Banco do Brasil é o quarto estabelecimento bancário a receber esse nome, sendo o resultado de uma reorganização que culminou com a aprovação de novos estatutos através da Lei n.º 1.455 de 30 de dezembro de 1905 (ABRÃO, 2002, p. 14-15).
A Lei n.º 4.595 de 31 de dezembro de 1964, conhecida como Lei de Reforma Bancária, que estruturou o Sistema Financeiro Nacional, introduziu grandes modificações na política monetária e sobre as instituições bancárias e creditícias, destacando-se a criação do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil. A partir da reforma então introduzida, intensificou-se o comércio bancário, estendeu-se a rede bancária, multiplicando-se suas agências.
1.2. Conceito de Banco
Posta, assim, a importância desempenhada pelas instituições bancárias no desenvolvimento da economia, faz-se necessário entender o conceito de banco.
Sérgio Carlos Corvello (1991, p. 3) define-o como a “empresa que tem por escopo principal a intermediação do crédito mediante operações típicas que envolvem aqueles que dão o dinheiro e aqueles que o recebem”. Ele, portanto distingue três elementos caracterizadores da atividade bancária: a mediação ou interposição de crédito, o exercício profissional e a pluralidade dos atos interponentes. A mediação de crédito confunde-se com a atividade própria do banco de captação e aplicação de recursos financeiros e devido a sua atividade dúplice deriva a característica de pluralidade ou multiplicidade de atos.
Para Fran Martins (1996, p. 407), a finalidade da atividade bancária é a mobilização do crédito e não apenas a intermediação. Ao agir como mobilizador de crédito, atua o agente como sujeito das operações e contratos do crédito, sempre em nome próprio. É devedor dos depositantes e credor dos mutuários, situação diversa da intermediação em que a operação financeira se estabeleceria diretamente entre o mutuário e o depositante.
Nelson Abrão (2002, p. 19) define banco como sendo “a empresa que, com fundos próprios, ou de terceiros, faz da negociação de crédito sua atividade principal.”
A Lei de Reforma Bancária (Lei n.º 4.595/64) considera banco, para seus efeitos, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros (art. 17, caput).
Aproveitando-se dos elementos comuns das definições apresentadas, pode-se conceituar banco como a empresa que faz de sua atividade principal a mobilização de crédito através da captação de recursos financeiros de terceiros, para emprestá-lo, em nome próprio, a quem dele necessita.
1.3. Operações Bancárias
O Código Comercial de 1850, no art. 119, definiu banqueiro como o comerciante que pratica operações de Banco.
Segundo Sérgio Carlos Covello (1991, p. 25) “no âmbito bancário, entende-se por operação a série de atos realizados pelo Banco para a consecução de sua finalidade econômica.”
Diversos critérios são utilizados pela doutrina na classificação das operações bancárias, sendo a mais utilizada a que divide as operações bancárias em fundamentais e acessórias.
As operações fundamentais ou típicas consistem, basicamente, em duas atividades: a captação e a aplicação de recursos financeiros. Atuando como sujeitos dessa dupla atividade que impulsiona a circulação de riquezas, a empresa se torna ora devedora, ora credora.
As transações nas quais os bancos tornam-se devedores são definidas como operações passivas. Através delas, a instituição bancária, ao recolher o capital, torna-se responsável pelo numerário recebido, obrigando-se a devolvê-lo nos prazos e condições contratualmente estipulados. Assim, as operações passivas, “têm por objeto a procura e provisão de fundos, significando um ônus e obrigações para o banco, pois, na relação jurídica com o cliente, se torna ele devedor” (RIZZARDO, 1999, p. 18).
Aquelas em que os bancos aplicam suas disponibilidades concedendo crédito e tornando-se credores dos seus clientes são operações ativas que, inversamente ao que ocorre com as operações passivas, transformam o cliente em devedor, obrigando-o a devolver o numerário emprestado nos prazos e condições estabelecidos.
Os depósitos, as emissões de notas bancárias e os redescontos são exemplos de operações passivas, enquanto os empréstimos, os descontos de títulos de terceiros, as antecipações, as aberturas de crédito e as cartas de crédito caracterizam-se como operações ativas.
As operações acessórias não envolvem a concessão ou captação de crédito. Possuem menor importância para os bancos. Constituem os chamados serviços bancários, que os bancos podem “executar com maior segurança do que o particular, facilitando a vida da clientela, como a custódia de valores e o aluguel de cofres” (DINIZ, 2003, p. 615).
Essas operações, tanto sob a forma passiva quanto sob a forma ativa, ou mesmo as operações acessórias, são negócios jurídicos que resultam sempre de um acordo de vontades, objetivando a regulamentação de interesses privados, ou seja, derivam de um contrato.
Dessa forma, contratos bancáriose operações bancárias são usados como sinônimos pela doutrina e jurisprudência, sendo esta de uso mais frequente na economia e na técnica bancária e aquela mais próxima da linguagem jurídica.
1.4. Contratos Bancários
As operações bancárias se apresentam no âmbito jurídico por meio dos contratos bancários.
As operações bancárias concretizam-se através de contratos. As relações entre bancos e clientes comportam direitos e obrigações, visando, precipuamente, a intermediação do crédito. Ou seja, formam um contrato, por constituírem, quando realizadas, um acordo entre o banco e o usuário, para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação do crédito” (RIZZARDO, 1999, p. 18).
A doutrina costuma apontar dois critérios fundamentais de caracterização dos contratos bancários: o critério subjetivo e o critério objetivo.
Pelo critério subjetivo, são contratos bancários os negócios jurídicos em que uma das partes é um banco. Quando realizados sem a presença do banco num dos polos da negociação não haverá um contrato bancário, mas um contrato atípico, desprovido de disciplina ou regulação expressa pela legislação, constituindo contrato inominado.
Como ensina Maria Helena Diniz (2003, p. 94):
Os contratos inominados ou atípicos afastam-se dos modelos legais, pois não são disciplinados ou regulados expressamente pelo Código Civil ou por lei extravagante, porém são permitidos juridicamente, desde que não contrariem a lei e os bons costumes, ante o princípio da autonomia da vontade e a doutrina do número apertus, em que se desenvolvem as relações contratuais.
A caracterização de um contrato como bancário pela simples participação de um banco como um dos pactuantes mostra-se insuficiente para distinção desta categoria contratual uma vez que “o Banco, no desempenho de suas funções, celebra vários contratos que, por sua natureza, não são bancários: contratos de locação, de prestação de serviços, de trabalho, de compra e venda etc.”(COVELLO, 1991, p. 36).
Assim, conforme o critério objetivo, é bancário o contrato que tem por finalidade a execução de uma atividade creditícia, ou seja, a interposição do crédito. O exercício das operações fundamentais ou típicas, seja sob a forma ativa ou passiva, caracteriza um contrato como bancário.
Contudo, como visto anteriormente, é lícita aos particulares a formulação de contratos envolvendo a interposição de crédito sem que isso caracterize a atividade como bancária. Dessa forma, para a qualificação de um contrato como bancário, os critérios subjetivo e objetivo devem ser tomados em conjunto. “Nem todo contrato realizado pelo Banco é bancário, como, também, nem todo ato de intermediação creditícia configura um contrato de Banco” (COVELLO, 1991, p. 37).
Assim, banco na qualidade de sujeito e crédito na qualidade de objeto são elementos indispensáveis para a caracterização do contrato bancário, este, apenas, quando formulado por um banco e seu cliente com objeto na intermediação do crédito. Na definição de Sérgio Covello (1991, p. 37), o contrato bancário é “o acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação do crédito.”
1.5. Crédito
O crédito se apresenta como elemento típico dos contratos bancários, motivo pelo qual merece certa atenção, ainda que de forma sucinta.
O vocábulo crédito provém do latim creditum, de credere, significando acreditar, confiar. “Na acepção da economia pode definir-se como toda operação de troca na qual se realiza uma prestação pecuniária presente contra uma prestação futura de igual natureza”(COVELLO, 1991, p. 39), ou seja, a riqueza creditada é confiada para a devolução futura.
Em sentido jurídico, o termo crédito é empregado como um direito ao cumprimento de obrigação pecuniária ajustada.
É possível, ainda, o emprego do vocábulo crédito sob uma acepção moral, no sentido de confiança que possui alguém entre os que com ele realiza seus negócios.
A doutrina aponta quatro características do crédito: a confiança,o prazo, o risco eo interesse.
1.5.1. Confiança
A confiança consiste no elemento basilar do crédito, constituindo, inclusive, sua origem etimológica. Nas relações bancárias, deve haver confiança tanto por parte do banco no cliente, como no contrário. A solvibilidade é o aspecto mais importante para a existência da confiança entre o banco e sua clientela, motivo que justifica o rigor da fiscalização a qual é submetida à instituição financeira por parte do Estado e o excesso de informações tomadas dos clientes quando da concessão do crédito.
1.5.2. Prazo
O prazo é o lapso temporal que separa as duas prestações da atividade creditícia: a concessão e restituição do crédito. Não é possível a existência de crédito sem uma distância temporal que o separe de sua contraprestação. Inconcebível, dessa forma, um empréstimo em que o devedor deva restituir a quantia no mesmo momento que a recebe.
1.5.3. Risco
Seja pelo fato de que a confiança não é infalível, pois é impossível atestar com certeza a presença concomitante da honestidade, da segurança, da liquidez, da solvibilidade e de outros elementos que a formam, sejam pelas mudanças introduzidas nesses elementos que compõem a confiança, decorrentes do lapso de tempo, do prazo, é certo que ao crédito o risco é inerente. Assim, a desonestidade do cliente, sua situação financeira ou crises econômicas aplicam ao crédito o risco.
1.5.4. Interesse
Por fim, a quarta característica do crédito é o interesse. De haver um benefício na execução de uma atividade que motive a privação de uma prestação durante um prazo e o risco de não mais reavê-la. Os juros realizam essa função, pagando o credor pelo tempo no qual subsistiu a demora no pagamento de um crédito de coisas fungíveis e pelo risco desse pagamento não ser concretizado.
Conforme as lições de Sérgio Carlos Covello (1991, p. 40), o interesse pode ser retributivo, quando objetiva remunerar o capital cedido em face da dilação do pagamento, ou moratório, com a finalidade de compensar o atraso da contraprestação. Ambos os interesses se apresentam nos contratos bancários.
1.6. Moeda Escritural
Um privilégio exclusivo dos bancos comerciais, agindo na qualidade de intermediários financeiros é a possibilidade de criação de moeda. Essa qualidade é por vezes exibida como a característica principal, que diferencia os bancos das demais instituições financeiras, que não possuem capacidade de produção de passivos.
Os valores recebidos pelas instituições bancárias de seus depositantes são escriturados pela contabilidade como caixa no ativo e como depósitos à vista no passivo. Esse conjunto de depósitos à vista escriturados pela contabilidade de um banco recebe a denominação de moeda escritural. Essa operação, por si só, não influi sobre aquantidade de oferta de moeda em circulação na economia.
Entretanto, uma parcela destes depósitos é aplicada através de empréstimos a um ou vários mutuários, gerando a partir de um passivo, o depósito, um direito, a quantia dada em empréstimo. Nesse momento, o banco passa a influenciar o volume de moeda em circulação na economia. Além da quantia depositada no banco, movimentam a economia os recursos mutuados, uma vez que percorrem na economia semelhante caminho, propiciando ciclos contínuos.
Sobre essa capacidade que possuem os bancos de criarem moeda, observa Assaf Neto (1999, p. 37):
Em verdade, os depósitos recebidos pelos bancos - identificados como moeda escrituralou bancária com liquidez equivalente à moeda legal em circulação - geram aplicações (empréstimos) e esses, por sua vez, podem resultar em novos depósitos. Este mecanismo operacional promove elevações nos meios de pagamento da economia. Pela experiência, os bancos observaram a reduzida probabilidade de que todos os seus depositantes viessem a sacar seus fundos ao mesmo tempo e, dado o objetivo do lucro inerente à atividade empresarial, passaram a aplicar parte desses recursos junto aos agentes deficitários de caixa. Por meios de encaixes geralmente bastante inferiores ao volume de seus depósitos captados, os bancos contribuem para que os meios de pagamento superem, em muito, a quantidade de papel-moeda emitida na economia.
O depositante não exige seu depósito em prazo imediatamente seguinte. Assim, depois de efetuar as reservas necessárias, o banco põe em empréstimo o saldo restante, refazendo, mais uma vez, as reservas necessárias e emprestando novamente o saldo, de forma sucessiva até o fim da progressão geométrica criada.
O montante de recursos depositados que pode ser emprestados não é fixo, variando em razão da proporção de reserva voluntária estabelecida pelos bancos e pelas imposições de instrumentos legais. Quanto maior esse montante, disponível pelos bancos para serem reaplicados na economia sob a forma de empréstimo, maior a oferta de moeda em circulação e, consequentemente, menor o custo para o mutuário.