Resumo: O presente trabalho visa a analisar a possibilidade de concretização dos princípios fundamentais do direito de família pelo princípio da mediação. Tal método autocompositivo de solução de conflitos permite que o terceiro imparcial facilite o diálogo entre as partes, o que é de suma importância nos litígios familiares, pois envolvem relações continuadas que são norteadas pela afetividade, a qual deve ser mantida nas relações do direito de família mesmo com o término da relação conjugal, visando à proteção do ente familiar e a pacificação social. Isso porque o direito de família contemporâneo possibilita a incidência dos princípios fundamentais em suas relações, além de ter parte de suas normas insculpidas no texto constitucional, cuja interação entre a norma civil e a Constituição Federal resulta de um processo de transformação que se baseia em uma visão unitária do ordenamento jurídico, o que condiz com o neoconstitucionalismo. Assim, a mediação pode ser concebida como princípio ético, e não somente com método e prática social, a fim de dar vida aos direitos e efetividade aos princípios fundamentais da pessoa, harmonizando-os, pois visa à manutenção da afetividade, através da comunicação humana plena, resolvendo não somente a lide jurídica, mas também a sociológica.
Palavras-chave: Mediação. Princípios Fundamentais. Direito de Família. Concretização.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1DIREITO DE FAMÍLIA CONTEMPORÂNEO. 2MEDIAÇÃO: MÉTODO AUTOCOMPOSITIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E PRINCÍPIO ÉTICO. 3MEDIAÇÃO E DIREITO DE FAMÍLIA. 3PRINCÍPIO DA MEDIAÇÃO E A CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
Introdução
O direito de família é concebido hodiernamente sob a ótica do neoconstitucionalismo, ou seja, é norteado por princípios fundamentais de proteção da pessoa insculpidos na Constituição Federal e com normas antes somente constantes na lei privada expressas na Carta Maior, protegendo-se os direitos dos entes familiares, em todas as suas peculiaridades, como sexo e a faixa etária[1], bem como se primando pelas relações baseadas no afeto.
Ademais, a afetividade nas relações familiares deve ser estimulada, inclusive com o término da relação conjugal, possibilitando a continuidade da relação e o respeito mútuo.
Diante disso, veio a lume a possibilidade de trabalhar-se a mediação como método de solução de conflitos envolvendo tais relações, atentando-se para a importância da autocomposição não somente para resolver a lide jurídico-processual, mas também a controvérsia social, o que dificilmente conseguir-se-á com a heterocomposição, sem a manutenção do diálogo entre os entes.
Com o fito de alcançarem-se conclusões acerca do tema, procurou-se conceber a mediação como princípio ético, além de método alternativo de solução do conflito existente no caso concreto, fundamental para melhorar as relações humanas através da comunicação. Assim, tal prática social analisada sob o viés principiológico poderá ponderar e harmonizar os princípios norteadores do direito de família contemporâneo, tornando-os concretos na solução do conflito e possibilitando a manutenção da relação afetiva.
1.DIREITO DE FAMÍLIA CONTEMPORÂNEO
O Direito de Família Contemporâneo resulta de um processo de transformação do direito civil, cujo centro de proteção passou a ser a pessoa em detrimento do patrimônio, alocando-se para o centro do sistema jurídico a Constituição, entendida como Carta Fundamental que incorpora ao seu texto valores fundamentais, mormente no que tange à dignidade da pessoa humana, tendo como caráter ideológico a concretização dos direitos e princípios a ela inerentes[2].
Essa mudança permitiu a interação entre a lei civil e a norma constitucional, possibilitando a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Tal interdisciplinaridade baseia-se em uma visão unitária do ordenamento jurídico, e encontra raízes na obra de Perlingieri, o qual sustenta que a Constituição funda a ordem jurídica[3]. Vai ao encontro, ainda, da tese do diálogo das fontes (Erik Jaime), a partir do qual se denota que as normas jurídicas não se excluem, mas se complementam, sendo o Leitmotiv da pós-modernidade é a valorização dos direitos humanos.
Nessa senda, consoante ensina Sarlet (2010), a eficácia da Constituição na esfera do Direito Privado se dá de duas formas: interpretando-se as normas de direito privado conforme a Constituição e com a incidência das relações privadas na norma Constitucional.
Assim sendo, a Constituição Federal de 1988 trouxe para si matérias antes somente disciplinadas pela lei infraconstitucional, consagrando valores civis que merecem proteção constitucional, a exemplo da família. A Carta Fundamental adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, abriu outros horizontes ao Direito de Família, realizando verdadeira revolução[4].
A família, em sua concepção constitucional, consoante o art. 226 da Lei Maior, é plural em suas formas de constituição, alterou-se o sistema de filiação, de sorte a proibir designações discriminatórias decorrentes do fato de ter a concepção ocorrido dentro ou fora do casamento, sobrepondo os vínculos afetivos aos biológicos, consagrou-se o princípio da igualdade entre homens e mulheres, assegurou-se assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, protegendo o ente familiar e valorizando sua interação no âmbito da família.
Ademais, o Código Civil de 2002 apresentou-se no ordenamento jurídico brasileiro como uma estrutura receptora dos direitos fundamentais, difundindo-os nas relações interprivadas e contribuindo com a construção de uma nova noção de pessoa humana[5]. Um meio de incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares seriam as cláusulas gerais insertas nas normas de direito privado[6]. É o que se denomina eficácia horizontal mediata, pois há ponte infraconstitucional para as normas constitucionais: as cláusulas gerais.
Na mesma senda, Judith Martins-Costa afirma que as cláusulas gerais, sistema aberto ou janelas abertas, conceitos jurídicos indeterminados, permite o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos ainda não expressos legislativamente[7], tais como ordem pública, bons costumes, boa-fé.
No entanto, reconhece-se também a eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais, aplicando-se os direitos que protegem a pessoa às relações entre particulares, sem ponte infraconstitucional.
Compreender a evolução do direito de família deve ter como premissa a construção e aplicação de uma nova cultura jurídica, que nos conduz a conhecer a proposta de proteção das entidades familiares, estabelecendo um processo de repersonalização destas relações e, devendo centrar-se na manutenção do afeto, sua maior preocupação.
2. mediação: método autocompositivo de solução de conflitos e princípio ético
O conflito é inerente às relações humanas e à vida em sociedade. Quando esse conflito interessa ao direito e não é resolvido a priori pelos sujeitos conflitantes, o Estado tem o Poder de resolvê-lo, através da atividade jurisdicional, caso as partes envolvidas na controvérsia acionem tal função estatal. No entanto, a jurisdição, entendida como a atuação do Estado que visa à aplicação do direito ao caso concreto, resolvendo definitivamente uma situação de crise jurídica e gerando a paz social[8], não é a única forma de solucionar os conflitos. Existem, para tanto, equivalentes jurisdicionais que são métodos alternativos de solução de conflitos, baseados na consensualidade.
Nesse sentido, existem três métodos alternativos à decisão judicial de resolver controvérsias que podem ser pré-processuais ou utilizadas no curso do processo, quais sejam a autotutela, a arbitragem e a autocomposição, sendo espécie desta forma de resolução de conflitos a mediação.
Mister ressaltar-se que a heterocomposição baseia-se em um modelo adversarial de resolver conflitos, em que não há negociação entre as partes conflitantes, sendo imposta a elas uma decisão.
Por outro lado, na autocomposição o foco está nos interesses das partes e não nas suas posições que podem ser, inclusive, modificadas no curso do processo. Visa-se a comunicação entre as partes e os ganhos mútuos. Este foco no interesse permite a solução do litígio sociológico e não somente processual.
Nessa senda, os conflitos podem ser consensualmente solucionados pela autocomposição, em suas diversas formas, quais sejam transação, submissão e renúncia. Nesse caso, a solução do conflito é determinada pela vontade das partes, seja unilateralmente – no caso da submissão, em que uma das partes se submete à pretensão contrária, ainda que legítima sua resistência, como no reconhecimento jurídico do pedido no curso da lide processual (art. 269, II, do CPC) e ainda a renúncia, em que uma das partes abdica de seu direito – ou bilateralmente, no caso específico das formas de transação. Em todas as espécies autocompositivas não há decisão impositiva de um terceiro, o que condiz com um Estado Democrático de Direito, em que pese se for realizada a autocomposição no curso processual, haja o exercício da jurisdição, pois formalmente há uma sentença de mérito (art. 269, II, III e V, do CPC), embora o conflito tenha sido resolvido pelas partes.
Uma das espécies de transação é a negociação, uma transação bidirecional concebida para chegar a um acordo, na qual as partes transacionam sem a intervenção de terceiros.
Ademais, há outras duas formas de transação, a saber, a conciliação e a mediação, as quais tem em comum a interferência de um terceiro na busca da autocomposição e, por outro lado, diferem-se pela posição deste terceiro. Em suma, na conciliação o terceiro intervém oferecendo soluções para a composição do conflito. Na mediação, a seu turno, o terceiro intermediário constrói um diálogo entre as partes para que elas resolvam por si o conflito. Em ambos os casos, o terceiro não impõe sua vontade, e sim facilita o diálogo utilizando-se de técnicas visando à solução integral do conflito existente.
Assim, na transação as partes sacrificam reciprocamente seus interesses, abdicando parcialmente de sua pretensão para alcançar a solução do litígio. No entanto, considerar a transação a forma de autocomposição que mais gera a pacificação social, uma vez que as partes, por sua própria vontade, resolvem o conflito e saem satisfeitas é discutível, eis que não se sabe as razões que levaram as partes ou uma delas a transacionar.
Contudo, a experiência demonstra que trabalhar as formas de transação parece ser o meio mais eficaz de solucionar o conflito social, e não somente a lide jurídica. No entanto, não basta a existência dos institutos, e sim sua eficácia, a qual somente será alcançada se houver a comunicação humana em sua plenitude.
Ademais, a mediação não deve ser incentivada pelo Estado e realizada pelos operadores do direito na resolução de conflitos somente sob o enfoque da pacificação do litígio existente no caso concreto, tampouco como mera fase do processo judicial, mas também como política pública focada na autocomposição como pedagogia social, com o fito de construir uma cultura de paz.
Isso porque, a mediação é um princípio ético, um comportamento humano[9]. Esse método autocompositivo é uma prática social de grande importância para melhorar relações intersubjetivas, através do diálogo e da comunicação humana plena e, conforme leciona Dussel (1977), quando se reconhece o outro como alguém, um além da totalidade, é possível uma "práxis de libertação" que procura reconstituir a alteridade, a liberdade de quem vive oprimido na totalidade.
3.mediação e direito de família
O direito de família contemporâneo visa à proteção dos entes familiares e de suas relações. Quando, no entanto, há qualquer ruptura é fundamental separar relações de parentesco da conjugalidade, uma vez que é indispensável a manutenção da comunicação entre os entes da família, mesmo após o fim da sociedade conjugal.
Assim, quando se rompe a relação conjugal e ao mesmo tempo a relação afetiva, o casal aciona a jurisdição estatal para resolver o conflito relativo ao divórcio ou dissolução da união estável, tais como a guarda, a regulamentação de visitas, os alimentos. Neste caso, a sentença exarada pelo magistrado resolverá a questão jurídica, mas dificilmente solucionará a questão social, eis que a decisão imposta provavelmente desagradará uma das partes, quiçá todos os litigantes.
Nesse contexto, a jurisdição familiar não cumpre sua finalidade, consoante seu atual conceito, qual seja de resolver uma situação de crise jurídica, e ainda que tal solução gere a paz social. Para tanto, cada vez mais se revela importante a utilização dos meios consensuais de resolução de conflitos, em especial no contexto das famílias, em que as relações são continuadas, a mediação, cuja finalidade é o restabelecimento da comunicação entre as partes, auxiliando-as a chegar a um reconhecimento recíproco que produza uma nova percepção do conflito[10].
Com isso, em que pese persista a dissolução da sociedade conjugal, o que pode gerar sofrimento momentâneo e que podem estender-se para toda a vida[11], retomar-se-á o vínculo afetivo, mantendo-se o diálogo nas relações familiares, pelo que a jurisdição de família deve se utilizar além da técnica jurídica, de pedagogia do afeto. Neste sentido, Freire trata dos elementos fundamentais para a existência do diálogo nas relações humanas:
Ao fundar-se no amor, na humildade, na fé nos homens, o diálogo se faz uma relação horizontal, em que a confiança de um pólo no outro é conseqüência óbvia. Seria uma contradição se, amoroso, humilde e cheio de fé, o diálogo não provocasse este eliminar de confiança entre seus sujeitos. (FREIRE, 1987, p. 81).
Diante disso, verifica-se a importância da mediação como instrumento de solução das contendas envolvendo relações continuadas, assim como as familiares, uma vez que existe profundidade maior no conflito do que o pedido formulado nos autos do processo judicial. Conforme Rosa (32), “são múltiplos os divórcios em uma única separação, o psíquico, o emocional, o físico, o financeiro, das famílias primárias, dos filhos, este de gravidade extrema, quando se tornam objeto de barganha do casal conjugal”.
Essa realidade impõe que para a solução da controvérsia haja uma abordagem multiprofissional e interdisciplinar para que se realize uma conciliação qualificada[12], a fim de se evitar o retorno ao Judiciário e a paz social.
Ademais, os conflitos familiares necessitam de uma intervenção diferenciada em seu tratamento, não podendo ser dispensados os aspectos psicológicos dos envolvidos, com a utilização de meios que potencializem a transformação dos entes da família, evitando mais rupturas do que as necessárias, desconstruindo-se o conflito, mesmo porque a família é também uma realidade sociológica[13].
Assim, depreende-se o fundamental foco na autocomposição como pedagogia social, uma vez que não se é adversário no processo. Trabalham-se, por meio do diálogo, as necessidades reais das partes conflitantes, sendo o mediador um mero facilitador do diálogo, sem propor alternativas. Isso que estimula o que há de melhor na pessoa, no ente familiar, possibilitando a construção da melhor solução para o problema, com autonomia e solidariedade.
4 .princípio da mediação e a CONCRETIZAÇÃO dos princípios FUNDAMENTAIS do direito de família
A mediação mostra-se como um meio não-adversarial de solução de conflitos, que prima pelo diálogo, havendo cristalinamente uma valorização de todas as partes envolvidas no litígio, o que vai ao encontro do direito de família contemporâneo que permite a incidência dos princípios fundamentais nas relações familiares.
No entanto, a mediação não deve ser concebida somente sob o enfoque da solução de conflitos, e sim da construção de uma cultura de paz. Isso porque tal método autocompositivo mostra-se como instrumento de distribuição de justiça com afeto[14] e de concretização de valores fundamentais à pessoa humana. Assim, a mediação acolhida como princípio dá vida aos direitos[15].
O princípio de proteção da dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito e está insculpido no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Trata-se de um superprincípio que deve ser analisado a partir da realidade do ser humano em seu contexto social[16]. Tal princípio fundamenta também todos os valores do homem internacionalmente reconhecidos, os quais são privilegiados pelo princípio da mediação, este capacita o ente familiar à conquista da liberdade interna e à igualdade, propiciando a manutenção da relação afetiva.
O princípio da igualdade permite a supressão de todas as formas de desigualdade, com a proteção dos entes familiares em todas as fases da vida, protege à criança e o adolescente, ao idoso, à mulher, os quais se emancipam com a prática da mediação que oportuniza uma relação horizontal e a comunicação plena, como foco na manutenção da relação.
Além da liberdade e igualdade, contidos no princípio da dignidade humana, o princípio da solidariedade familiar deve ser amplamente considerada, tendo caráter afetivo, social, moral, patrimonial, espiritual e sexual e traduz o dever de assistência ao outro em qualquer situação de perigo.
Barbosa (2008) entende que a solidariedade permite o colocar-se no lugar do outro que é justamente o que se trabalha na mediação, através do diálogo e afirma que:
A mediação é um instrumento que só se expressa, em sua concretude, pelo princípio da solidariedade humana. Os dois temas que estão de tal forma associados, em sua essência, que não há como compreender um sem ser em relação ao outro.
O princípio da afetividade decorre da valorização constante da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. É um dos principais fundamentos das relações familiares e uma das finalidades da mediação como meio de resolver conflitos neste âmbito.
O princípio da não-intervenção exprime a autonomia privada que existe nas relações familiares, cujo fundamento constitucional é a liberdade, um dos principais atributos do ser humano.
No âmbito familiar, há possibilidade de escolha, na escalada do afeto[17]. Escolhe-se com quem casar, conviver...
No entanto, o dever de não ingerência nas relações privadas cessa no momento preciso onde nasce o risco de não assistência, devendo ser utilizado o princípio da proporcionalidade para a solução mais adequada para o problema prático, o que é amplamente trabalhado na mediação. Tal princípio deriva da dignidade da pessoa humana, ressurgindo quando estiver diante do conflitos de dignidades.
Princípio da função social da família permite que as relações familiares sejam analisadas dentro do contexto social, cuja mediação, através da manutenção do diálogo e da afetividade, permite a pacificação social.
Assim, verifica-se que a Mediação, por si só, é um princípio que harmoniza todos os princípios contidos na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo primeiro: liberdade, igualdade e fraternidade[18]. Da mesma forma, permite a efetividade dos princípios fundamentais do direito de família contemporâneo.
Conclusão
Diante do estudo realizado, tendo-se analisado a problemática acerca da concretização dos princípios constitucionais do direito de família contemporâneo pelo princípio da mediação, possível chegar-se às seguintes considerações:
O direito de família contemporâneo sofre grande influência da Constituição Federal, eis que incidem em suas relações os princípios e valores fundamentais da pessoa humana, além de constarem normas concernentes a este ramo do direito na Norma Constitucional, previstas anteriormente somente na lei privada.
A afetividade é elemento essencial às relações familiares, devendo ser estimulada sua manutenção, mesmo com o término da relação conjugal.
Nessa senda, a mediação tem por escopo a obtenção da comunicação humana plena, através do diálogo e do respeito mútuo, possibilitando a solução do conflito jurídico e social, bem como oportunizando a continuidade da relação familiar.
A mediação concebida como princípio ético pretende dar vida aos direitos e concretizar todos os princípios inerentes ao direito de família, eis que possibilita sua harmonização, sendo uma prática social transformadora que oportuniza as partes a ouvirem e serem ouvidas, possibilitando a manutenção da paz social.
Referências
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Notas
[1] Ramos, pág. 133.
[2] Lenza, pág. 09
[3] Tartuce, pág. 52
[4] Gonçalves, pág 33
[5] Martins – Costa, pág. 65
[6] Mendes, pág. 314
[7] Tartuce, pág. 47
[8] Cintra, pág. 31
[9] Barbosa, pág. 21
[10] Rosa, pag. 30
[11] Cesar-Ferreira apud Rosa, pág. 249
[13] Gonçalves, pág. 17
[15] Barbosa, pág. 22
[16] Tartuce, pág. 986
[17] Euclides da Cunha apud Tartuce, pág. 990
[18] Barbosa, pág. 22