INTRODUÇÃO
Dentro de uma visão constitucional do Direito, é impossível negar a influência da Constituição sobre o Direito Penal. O legislador constituinte, além de traçar premissas essenciais acerca do direito de punir pertencente ao Estado, também impõe determinadas condutas cujo objetivo final é a proteção dos fundamentos, valores e princípios contidos em nossa Lei Maior.
Partindo desse pressuposto, pode-se afirmar que a própria tipificação de condutas criminosas deve manter estreita relação com a Constituição. Em outras palavras, o objetivo dos tipos penais é, justamente, a proteção dos diversos direitos fundamentais espalhados pelo texto constitucional.
Nesse sentido, Feldens assevera que a “Constituição figura como um quadro referencial obrigatório da atividade punitiva, contendo as decisões valorativas fundamentais para a elaboração de um conceito de bem jurídico prévio à legislação penal e ao mesmo tempo obrigatório para ela.”[1]
Percebe-se, portanto, que somente uma violação ao direito fundamental contido no tipo penal incriminador é que justifica a supressão de outro direito fundamental, qual seja: a liberdade de locomoção. Mais do que isso, a própria constitucionalidade da tipificação penal fica atrelada ao direito fundamental previsto em seu conteúdo. Nesse contexto, a pena se destaca como uma consequência do crime. É a partir da constatação de uma infração penal que nasce para o Estado o seu direito de punir.
Vale lembrar, nesse ponto, que os conceitos de “pena” e “Estado” também possuem estreita ligação, sendo que as características daquela irão variar de acordo com o perfil estatal, se mais ou menos democrático. Num estado absolutista ou ditatorial, por exemplo, as penas tendem a não guardar muito respeito aos direitos fundamentais, surgindo, assim, penas aflitivas, que buscam atingir o corpo do condenado. Aliás, nesses estados as próprias garantias processuais do acusado são relegadas a um segundo plano, abrindo espaço para um verdadeiro Direito Penal do Inimigo.
Por outras bandas, nós temos o abolicionismo penal, composto por um conjunto de doutrinas cuja característica principal é a negação de qualquer intervenção punitiva do Estado sobre os desvios cometidos pelos seus integrantes.
Infelizmente, esse tipo de doutrina não condiz com a realidade brasileira, sendo o Direito Penal, ou melhor, a pena, necessária para regular o convívio no seio da sociedade. Nas palavras de Nucci, o “abolicionismo penal é uma utopia, impossível de ser praticada nos dias de hoje, pois a sociedade não tem preparo para desfazer-se das normas e sanções penais, que ainda representam forma eficiente de controle geral.”[2]
Feitas essas breves consignações, destacamos que o objetivo deste artigo é analisar as finalidades da pena, fazendo um paralelo com o julgamento do “Mensalão” pelo Supremo Tribunal Federal, mais especificamente no que se refere às penas pecuniárias impostas a alguns dos condenados e que serão pagas com o dinheiro arrecadado por um sistema de rateio ou, se preferirem, de “vaquinha”, realizado entre os simpatizantes do Partido dos Trabalhadores (PT).
Será que, nessas circunstâncias, as penas pecuniárias cumpriram a sua finalidade? Será que foi feita justiça? É o que veremos a partir de agora.
TEORIAS EXPLICATIVAS SOBRE AS FINALIDADES DA PENA
A princípio, é importante destacarmos que o conceito de pena não se confunde com as suas finalidades. Conforme já destacado, a pena constitui uma conseqüência do crime, um mal que se impõe em virtude do desvio de conduta praticado pelo condenado. Isso não significa, todavia, que a sua função social seja exclusivamente retributiva.
Desse modo, podem-se destacar, num primeiro momento, duas teorias que objetivam explicar a finalidade da pena: teorias absolutas ou retributivas, e teorias relativas ou preventivas.
Para a teoria retributiva, a pena tem a função de castigar o criminoso pelo crime cometido. Pune-se com um mal, o mal causado pelo crime. Os adeptos dessa teoria encaram a pena como um fim em si mesma, não possuindo qualquer função preventiva na sociedade. Sob esse enfoque, a pena preocupa-se somente com o evento (criminoso) passado, pouco se importando com qualquer efeito futuro que possa ser atingido por meio de sua imposição.
Nas lições de Bitencourt, no esquema retribucionista “é atribuída à pena, exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a Justiça. A pena tem como fim fazer justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal está no questionável livre-arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto.”[3]
Assim, tendo em vista que a lei representa a manifestação da vontade geral, sua violação por meio da prática de um crime resulta na negação desta vontade pelo criminoso, razão pela qual, a pena deve ser imposta com o objetivo de negar a negação traduzida na prática da infração. Como consectário lógico, é restabelecida a vontade geral por meio da pena.
As teorias preventivas, por outro lado, não enxergam a pena como um fim em si mesmo. Para essa corrente, a pena não teria a função de punir o crime cometido, mas, sim, prevenir a sua prática. Se as teorias retributivas têm o seu foco no passado, as teorias preventivas objetivam atingir fins futuros, evitando, assim, a prática do crime. Justamente por isso, essas teorias também são chamadas de utilitaristas, vez que encontram uma utilidade na aplicação da pena.
Em tempo, é mister salientar que a prevenção pode se dividir em duas espécies: geral e especial. A prevenção geral tem seu foco na sociedade, podendo ser negativa ou intimidadora, quando busca intimidar os possíveis delinqüentes através da ameaça de pena; ou positiva, que tem a função de impor o respeito e a observância ao ordenamento jurídico.
Se na prevenção geral negativa há uma espécie de coação sobre os possíveis delinquentes, que se sentem ameaçados pela pena, na prevenção geral positiva é o próprio sistema jurídico-penal que se impõe por meio da pena. Conforme bem apreendido por Bitencourt, a pena assume, nesse contexto, uma função pedagógica e comunicativa de reafirmação do sistema normativo, com o objetivo de oferecer estabilidade ao ordenamento jurídico.[4]
Já a prevenção especial tem como foco a pessoa do criminoso, fazendo com que ele não volte a delinquir, também se dividindo em negativa e positiva. A prevenção especial negativa objetiva neutralizar o infrator através da pena, o retirando do convívio social. Ora, a partir do momento em que o sujeito pratica um crime, ele demonstra que não está disposto a viver de acordo com a lei e, dessa forma, precisa ser neutralizado para que não volte a ofender a sociedade nos seus valores mais importantes. Daí a importância de sua neutralização, que, dependendo do Estado, pode ser dar por meio da prisão ou até pela pena de morte.
Por seu turno, para a teoria da prevenção especial positiva, a pena tem a função de reeducar o infrator, tornando-o apto ao convívio social. Em outras palavras, a prevenção especial positiva objetiva evitar a reincidência.
Bitencourt resume bem as finalidades da pena para a teoria preventiva especial, senão vejamos: “A prevenção especial não busca a intimidação do grupo social nem a retribuição do fato praticado, visando apenas aquele indivíduo que já delinquiu para fazer com que não volte a transgredir as normas jurídico-penais. Os partidários da prevenção especial preferem falar de medidas e não de penas. A pena, segundo dizem, implica a liberdade ou a capacidade racional do indivíduo, partindo de um conceito geral de igualdade. Já a medida supõe que o delinquente é um sujeito perigoso ou diferente so sujeito normal, por isso, deve ser tratado de acordo com a sua periculosidade. Como o castigo e a intimidação não têm sentido, o que se pretende, portanto, é corrigir, ressocializar ou inocuizar.”[5]
Traçadas as premissas básicas acerca das teorias retributivas e preventivas, devemos, neste ponto, destacar que o Código Penal brasileiro adotou no seu artigo 59 uma teoria mista, que deriva da soma das teorias acima citadas. Nos termos do dispositivo em questão, a pena aplicada deve ser a necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
PENAS PECUNIÁRIAS E O RATEIO DO MENSALÃO: PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE DA PENA
Conforme intensamente divulgado pela mídia, após ser condenado a uma pena de multa no valor de R$ 971.128,92, no processo conhecido como “Mensalão”, os parentes e amigos do ex-presidente do PT, José Dirceu, organizaram uma campanha através da internet com o objetivo de arredar a referida quantia. Por incrível que pareça, em apenas dez dias de campanha, foram arrecadados mais de um milhão de reais em doações.
Antes de José Dirceu, os também petistas, Delúbio Soares e José Genoino, igualmente condenados no “Mensalão”, adotaram o mesmo procedimento e conseguiram pagar suas penas fixadas em 667.500 reais e 466.000 reais, respectivamente.
Diante disso, tendo em vista as finalidades da pena e o princípio da personalidade da pena, nos questionamos se o artigo 59 do Código Penal foi violado nesse caso. Em outras palavras, será que as penas de multa impostas aos réus do mensalão foram suficientes para a reprovação e prevenção do crime, uma vez que pagas por terceiros?!
Primeiramente, devemos analisar o princípio da personalidade da pena, também conhecido como princípio da intransmissibilidade, ou da intranscendência da pena ou, ainda, da responsabilidade pessoal. De acordo com o artigo 5°, inciso XLV, da Constituição da República, “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. Isso significa que, em se tratando de matéria penal, a punição não deve ultrapassar a pessoa do criminoso. Com isso, o legislador constituinte objetiva impedir que terceiros inocentes ou que não tenham qualquer relação com o crime, possam ser responsabilizados pelo que não fizeram.
Frente ao exposto, nos parece que a “vaquinha” realizada pelos condenados do “mensalão” fere o princípio da personalidade da pena, haja vista que as multas não foram pagas pelos criminosos. Assim como as penas privativas de liberdade, a pena de multa também deve atingir apenas o condenado, já que foi ele o responsável pela violação do tipo penal, foi ele quem recusou a “vontade geral” ao praticar o delito, enfim, foi ele quem desrespeitou o Estado e a sociedade nos seus valores mais importantes.
Demais disso, fica claro, nesse caso, que a pena imposta aos condenados não foi capaz de cumprir a sua finalidade, não se mostrando suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Ora, qual a eficácia da pena de multa imposta se ela foi paga por terceiros estranhos ao evento criminoso?!
Não podemos olvidar que um dos objetivos da pena de multa é fazer com que o condenado sinta no bolso as conseqüências de sua conduta criminosa, especialmente nos casos em que houve enriquecimento ilícito. Contudo, se outra pessoa paga sua multa, é como se ela estivesse cumprindo a pena no seu lugar. É nesse sentido que se avilta o princípio da personalidade da pena, inocuizando qualquer uma de suas funções. Isto, pois, não haverá retribuição pelo crime cometido, na medida em que a pena foi cumprida por outras pessoas; e, da mesma forma, tornará sem efeito o caráter preventivo da punição, passando-se, nesse contexto, uma sensação de impunidade, pois a sociedade tomou ciência de que existe um expediente capaz de burlar as consequências da pena de multa.
É interessante destacar que o Princípio da Intranscendência não impede que terceiros inocentes sejam indiretamente atingidos pelos efeitos da pena (ex. os parentes do condenado que sentem efeitos indiretos). Também, num primeiro olhar, a atitude de pagar a pena de multa em lugar do condenado, feito isto de forma espontânea e não por imposição do “decisum” judicial ou da lei, não implicaria em infração à intranscendência. Ocorre que, olhando mais de perto e com maior acuidade a questão, fato é que, mesmo espontaneamente, uma pessoa não pode cumprir pena alguma em lugar de outra. Imaginemos um pai ou mãe que pretenda cumprir uma pena de prisão no lugar do filho. Isso seria permitido? Obviamente que não. Dir-se-á que neste caso a impossibilidade está ligada à barreira da indisponibilidade e personalidade do bem jurídico liberdade, enquanto que no que se refere ao dinheiro, à pena pecuniária não há esses óbices. Efetivamente, juridicamente, no que tange somente à análise puramente legal do caso, praticamente numa concepção positivista dura ou até mesmo exegética do Direito Penal e Constitucional, somos forçados a admitir o acerto dessa conclusão. Não obstante isso, é de conhecimento que o Direito não é conformado apenas pelas regras e normas em suas interpretações puramente gramaticais, de forma que sua base principiológica deve também ser respeitada, assim como sua teleologia. Deixamos então bem claro que é nesse sentido mais profundo, talvez para alguns inapreensível, que defendemos a infração ao Princípio da Intranscendência no caso concreto sob análise.
Em conclusão, pode-se afirmar que, em casos semelhantes, os juízes passarão a evitar essa espécie de pena, vez que absolutamente inócua e incompatível com as suas finalidades, caracterizando, outrossim, uma ofensa ao princípio da responsabilidade pessoal.
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 19ª ed. São Paulo, Saraiva: 2013.
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais de Direito Penal – A Constituição Penal. 2ªed. Porto Alegre, Livraria do Advogado: 2012
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 8ªed. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2012.
[1] FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal – A Constituição Penal.p.61.
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal – Parte Geral. p.398.
[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. p. 134.
[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. p. 147.
[5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. p. 154.