Foi publicada no Diário Oficial da União do dia 28 de dezembro de 2001 a Lei nº 10.358, que alterou em diversos pontos a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil. Sendo Direito novo, merece alguma meditação, para que se avalie o real alcance e profundidade das modificações no sistema processual.
Como se sabe, o nosso legislador reformista rejeitou a proposta de fazer uma revisão completa e monolítica das leis processuais, em favor da estratégia que consiste em produzir modificações pontuais, gradativamente superando os "pontos de estrangulamento" do ordenamento processual. Nesse contexto, especialmente a partir de 1994, tem-se assistido a sucessivas alterações do CPC, sem que se possa dizer com propriedade que ele teve seu espírito reformulado. Salvo uma ou outra inovação mais significativa, a base axiológica do Código permanece praticamente intacta; apenas têm sido feitas alterações ora puramente terminológicas, ora de aperfeiçoamento técnico, sem mudança de curso do sistema.
A Lei nº 10.358/01 não fugiu deste figurino. Sem trazer modificações de grandes proporções, esse diploma legislativo limitou-se a inserir — às vezes sem sucesso — correções de ordem terminológica ou de técnica processual, aperfeiçoando um ou outro ponto sobre os quais a doutrina e a jurisprudência já haviam lançado luz.
Vejamos, resumidamente, estas mudanças.
O art. 1º da Lei 10.358/01 alterou a redação do art. 14 do CPC em três pontos. Em primeiro lugar, no caput do referido art. 14, onde se lia: "São deveres das partes e seus procuradores..."; deve-se agora ler: "São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo...". A redação agora é mais clara e precisa. Com dizer simplesmente que era dever das partes e dos seus procuradores respeitar os comandos do art. 14, a antiga redação deste dispositivo deixava de fora os terceiros intervenientes que não são parte (assistente simples, por exemplo), mas que sem dúvida se encontram em situação absolutamente semelhante à das partes, fato já criticado pela doutrina antes da alteração legislativa[1]. Além destes, também os representantes legais de pessoas incapazes, bem como os presentantes de pessoas jurídicas e os advogados que recebem, por substabelecimento, poderes de representação voluntária de qualquer das partes, passaram a estar abrangidos de modo claro pela disciplina legal. Em suma, o princípio da probidade processual, agora em termos explícitos, aplica-se a todos os sujeitos parciais do processo. Não é exato dizer que a regra também se estende ao órgão jurisdicional, posto este também participe do processo. É que a própria natureza dos deveres impostos pelo art. 14, repele sua imposição ao juiz, porquanto aqueles (os deveres) são intimamente ligados às prerrogativas e deveres de postulantes ou "peticionários". Constitui excesso, portanto, dizer que a regra se aplica a todos aqueles que de qualquer forma participam do processo.
O inciso V do art. 14 do CPC, introduzido pela Lei 10.358/01, passou a impor às partes e a todos aqueles que de qualquer forma participam do processo — respeitada a restrição feita acima —, o dever de "cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final". O que primeiro prende a atenção do leitor neste novo dispositivo legal é a utilização da expressão "provimentos mandamentais". Nunca, salvo engano, o legislador nacional houvera se utilizado da expressão em comento, especialmente porque ainda agora não são poucos os autores que se negam a reconhecer a existência de provimentos "mandamentais". Segundo a clássica divisão trinária de Chiovenda, acolhida implicitamente no CPC brasileiro, os provimentos judiciais só conhecem três espécies: a) declaratórios; b) constitutivos; e c) condenatórios. Foi Pontes de Miranda, com inspiração na doutrina tedesca, quem primeiro falou entre nós de provimentos mandamentais[2].
Não há espaço aqui para que se disserte sobre o que seja um provimento mandamental. Em linhas grosseiras, pode dizer-se que a diferença marcante entre os provimentos mandamentais e os condenatórios reside em que aqueles, ao contrário destes, não necessitam de outro processo para serem executados, isto é, podem ser concretizados no próprio processo de conhecimento, mediante ordens expedidas pela autoridade judiciária competente. Há como que uma fusão das eficácias cognitiva e executiva num só comando, de sorte que a decisão mandamental, sobre valer como título executivo, legitima desde logo o uso de meios coercitivos contra o obrigado, para que este cumpra imediatamente o decidido. Em resumo, nas decisões mandamentais não há execução ex intervallo como ocorre com as sentenças condenatórias[3].
É sob este prisma que parece ter sido redigido o novo inciso V do art. 14 do CPC. Diz ele que a parte e os demais sujeitos parciais "devem cumprir" os provimentos mandamentais, e "não criar embaraços" à efetivação dos [demais] provimentos judiciais". O que for mandamental, portanto, deve ser cumprido pela própria parte e independentemente de qualquer outra atividade jurisdicional que não seja a ordem em si mesma; o que for de qualquer outra eficácia, especialmente condenatória, simplesmente não deve ter sua efetivação embaraçada pela parte, já que o cumprimento será realmente garantido por força de outro processo (de execução), mercê de nova atuação judicial portanto.
A redação do dispositivo peca no ponto em que agrupa os provimentos antecipatórios juntamente com os definitivos (de natureza diversa dos mandamentais). Na verdade, a antecipação da tutela (CPC, arts. 273 e 461, §§ 3º e 4º) está mais próxima dos provimentos mandamentais, segundo a doutrina mais autorizada, porque prescinde do processo executivo posterior[4]; donde ser mais lógico que ela fosse colocada ou ao lado destes — o que seria redundante —, ou simplesmente deveria ter sido omitida, por já se compreender no amplo significado da expressão "provimentos mandamentais". Ao ser equiparada aos demais provimentos judiciais (não mandamentais), a antecipação da tutela perde em muito da sua eficácia reparadora urgente, porquanto fica nivelada à tutela tradicional do tipo condenação-execução, o que evidentemente não deve ter sido o propósito do legislador reformista. Por isso, deve-se interpretar o artigo com uma visão mais prática, buscando entender o âmago da regra como sendo o de que as partes e todos os demais sujeitos parciais do processo devam se comportar de modo a facilitar o mais possível a exata observância das ordens ou comandos judiciais em geral.
Ao art. 14 do CPC, ainda por força do art. 1º da Lei nº 10.358/01, foi acrescentado o parágrafo único, com a seguinte redação: "Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.".
Indubitavelmente, esta foi a mais mal redigida das alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 10.358/01. Em primeiro lugar, a falta de uma vírgula depois da palavra "advogados" compromete sensivelmente o sentido da norma. Se um leigo vier a ler o novo parágrafo único do art. 14 do CPC, certamente deverá entender que há duas ou mais classes de advogados: 1) a dos que podem ser responsabilizados exclusivamente perante a OAB; e 2) a dos que também podem sê-lo perante outro(s) órgão(s). Isto porque a oração explicativa, que deveria estar entre vírgulas, vem imediatamente após a primeira, dando a entender que está qualificando esta. Uma coisa é dizer: "Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, ...". Outra, bem diferente, é dizer: "Ressalvados os advogados, que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, ...".
A voluntas legis, porém, manifestamente aponta no sentido de que o parágrafo único do art. 14, com a redação dada pela Lei nº 10.358/01, quis excluir o advogado que age profissionalmente em juízo de qualquer espécie de controle disciplinar por parte do órgão judiciário. Se aquele age irregularmente, somente ao seu órgão de classe compete a censura profissional, não ao juiz. Está claro, somente o advogado que figura nos autos representando alguma das partes, ou dos demais sujeitos parciais, por mandato originário ou derivado, está imune contra a aplicação da sanção do art. 14, parágrafo único. Quem age em causa própria, embora advogado, sujeita-se, como parte, à penalidade referida. Também os membros do Ministério Público, a despeito do silêncio da lei, devem estar excluídos da sanção criada pelo art. 1º da Lei nº 10.358/01, pois a autonomia funcional e administrativa da instituição (CF, art.127, § 2º) rejeita liminarmente qualquer espécie de controle disciplinar partido do Judiciário.
Mas não se pode esquecer que os procuradores das partes, não obstante a imunidade acima exposta, estão jungidos ao cumprimento de todos os deveres enumerados no art. 14, I a V, do CPC, por força do caput do artigo. Trata-se, neste particular, de lei imperfeita (lex imperfecta), porque prevê dever sem sanção específica. É salutar a regra, malgrado a infelicidade com que foi expressa.
Outra novidade do dispositivo (CPC, art. 14, parágrafo único), diz respeito à utilização da expressão "ato atentatório à dignidade da jurisdição". É mais técnica do que "ato atentatório à dignidade da justiça", empregada nos arts. 599 e 600 do CPC. Cada vez mais o nosso legislador aproxima-se da concepção anglo-americana de que o descumprimento das decisões judiciais, a par de ferir o interesse da parte contrária, representa ataque ao próprio exercício da função jurisdicional (contempt of court). A substituição da palavra "justiça" por "jurisdição", esclarece que a ofensa è a uma função soberana do Estado, e não somente ao órgão que a exerce. Nisto houve considerável ganho semântico. Agrega a lei aos deveres do art. 14, I a V, do CPC, a sanção de multa para o caso de descumprimento. Vem esta multa juntar-se a muitas outras que já tinham previsão no Código, como por exemplo: CPC, arts. 30; 161; 196; 233; 424, parágrafo único; 461, § 4º; 538, parágrafo único; 601; 644; 645; 695; 700, § 3º; 701, § 2º. Falta esclarecer, com mais rigor, a quem pertence o produto da arrecadação do valor da multa. A lei limitou-se a dizer que a obrigação será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado. É de crer-se que a escolha pela Fazenda Nacional ou Estadual irá variar segundo a "Justiça" que impõe a sanção. Mas, e se o Juiz de Direito estiver exercendo jurisdição federal, por delegação (CF, art. 109, § 3º, por exemplo), imporá multa contra a União ou suas autarquias em benefício do Estado-membro? E se a multa for imposta por um juiz de um Estado, ao cumprir uma carta precatória expedida por um juiz de outro Estado, a qual das duas unidades federadas pertencerá o numerário? E se a União for a parte sancionada diante da Justiça Federal, ou o Estado perante sua respectiva Justiça, a quem caberá a multa? Neste último caso, credor e devedor se confundem![5]
Vê-se que, neste ponto, remanesceu lacunosa a regra. Competirá à jurisprudência, à vista dos casos concretos, esclarecer os pontos obscuros. No presente momento, será demasiado cedo para a proposição de qualquer solução apriorística. Somente em um ponto penso que desde já se pode fazer uma proposta de interpretação: é no que diz com a Fazenda Pública em juízo. Quer-me parecer que a imposição da multa do art. 14, parágrafo único, do CPC, a ela não deve ser feita, porque significará de duas uma: a) ou a Fazenda será "penalizada" duas vezes, uma por ter um servidor relapso e outra por ter "cometido" um ilícito processual; b) ou, então, não será penalizada de maneira nenhuma, quando ela mesma for a credora da obrigação, conforme fiz referência acima. Em todo caso, será inócua e desproporcional a sanção aplicada à Fazenda.
A Lei nº 10.358/01, em seu art. 1º, modificou também a redação do art. 253 do CPC, que passou a ser o seguinte: "Art. 253. Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza: I – quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada; II – quando, tendo havido desistência, o pedido for reiterado, mesmo que em litisconsórcio com outros autores". A inovação, neste caso, consistiu em criar mais uma modalidade de distribuição por dependência, para a hipótese em que a parte autora desiste da ação, provocando a extinção do processo sem exame de mérito (CPC, art. 267, VIII), simplesmente para "fugir" de uma certa "vara" ou "juízo", no qual já sabe previamente(a partir de julgados anteriores) que a decisão lhe será desfavorável. A nova disciplina legal propõe-se a extirpar esta prática deletéria de alguns advogados inescrupulosos, que chegam a propor diversas petições idênticas de uma só vez, até que uma delas "caia" para o juízo mais favorável, quando então pedem desistência simultânea de todas as demais ações idênticas, fraudando, às escâncaras, a livre distribuição e, conseqüentemente, o princípio do juiz natural (CF, art. 5º, LIII). Competirá ao juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, corrigir o erro ou a falta de distribuição, compensando-a (CPC, art. 255), podendo a parte ou seu procurador fiscalizar a exata observância da alternativade na distribuição (CPC, art. 256). Assim também nos Tribunais (CPC, art. 548).
Do ponto de vista da clareza, mais uma vez não foi preciso o legislador. Antes de tudo, deveria o preceptivo legal esclarecer que somente a reiteração do pedido com a mesma causa de pedir e contra a mesma parte ré é que conduz à "distribuição por dependência". Isto porque é somente nesta hipótese que se poderá reconhecer, de modo objetivo, a má-fé do autor. Em verdade, não é simplesmente repetir o pedido que deve levar à distribuição por dependência, mas sim repetir a causa (mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, conforme diz o art. 301, § 2º, do CPC). Este é o espírito da norma.
De outra parte, perdeu o nosso legislador uma grande oportunidade para corrigir uma grave falha técnica, que é a utilização da expressão "distribuição por dependência". Como esclarece Hélio Tornaghi[6], nos casos do art. 253 não se pode falar rigorosamente em "distribuição" — porque não há outros juízos para os quais os processo pudesse ser distribuído regularmente — mas sim em atribuição. Acresce que, na hipótese do novo art. 253, II, do CPC, nem mesmo se pode falar em "dependência", porque o primeiro processo (extinto por desistência do autor), simplesmente não existe mais quando a segunda ação é proposta, por isso que não se pode atinar de que seria esta dependente.
Abstraídas estas correções formais, é de enorme importância o novo art. 253, II, do CPC, porque finalmente traz regra clara para coibir o abuso do direito de desistir da ação já ajuizada, com relevantes ganhos para o princípio do juiz natural (CF, art. 5º, LIII).
O art. 407 do Código de Processo Civil também foi alterado pela Lei nº 10.358/01. A nova redação é esta: "Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência". Na redação original do Código, o prazo para o depósito do rol de testemunhas, no procedimento ordinário, era fixo: cinco dias antes da audiência. Agora, competirá ao juiz determiná-lo em cada caso; não o fazendo, será ele de 10 (dez) dias antes da audiência.
O Ministro e Professor Athos Gusmão Carneiro[7] explica que este prazo "destina-se a conceder tempo ao oficial de justiça a fim de proceder às intimações, bem como à parte adversa para colher informes relativamente à testemunha, que lhe permitam contraditá-la (art. 414, § 1º), se for o caso, ou para orientar o advogado nas perguntas a lhe serem (por intermédio do juiz) em audiência formuladas". Pela quantidade de objetivos a serem atingidos por este prazo, percebe-se que a sua fixação, de modo indiferente, em 5 (cinco) dias antes da audiência era realmente pouco razoável. Em boa hora o legislador flexibilizou o prazo, dando ao juiz liberdade para, à vista das circunstâncias do caso concreto, elevá-lo ou reduzi-lo. E, mesmo no silêncio do magistrado, o legislador entendeu conveniente a ampliação do prazo para 10 (dez) dias.
Com a reforma, tornou-se possível também que o juiz fixe o prazo num dia-limite (até o dia tal do mês tal), ou num prazo progressivo, evitando a complexidade sempre presente nos prazos regressivos. Com efeito, os prazos do tipo regressivo são aqueles cujo cômputo se dá de frente para trás, gerando certa confusão na contagem. O dies a quo se localiza no futuro. Então, se o prazo, por exemplo, é de até 5 (cinco) dias antes da audiência, deve-se ter como termo inicial a data da audiência e, voltando para trás, contar cinco dias, sempre lembrando que os prazos nunca começam nem terminam em dia não-útil. O professor Egas Dirceu Moniz de Aragão[8], após lúcida exposição sobre os prazos regressivos, adverte que os advogados devem muito se precaver contra eles, porque o critério de contagem se inverte "e o prazo se conta a partir do momento que aparenta ser o do seu final, para ser descoberto o outro, que aparenta ser o seu início, quando, na verdade, é o de seu encerramento".
O parágrafo único do art. 433 do CPC, agora tem o seguinte texto: "Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo". A partir da nova regra introduzida pela Lei nº 10.358/01, nosso legislador reatou o compromisso com a Constituição Federal, que garante o contraditório e a ampla defesa em todos os termos do processo (CF, art. 5º, LV). Na redação primitiva do CPC, não havia intimação da apresentação do laudo do perito, de modo que cumpria às partes diligenciar para tomarem conhecimento deste fato, "sob pena de perder a oportunidade processual de participar da diligência técnica"[9]. O STJ, muito antes da modificação legislativa, e logo após o advento da atual Constituição, já havia declarado: "Apresentado o laudo, não pode o juiz proferir sentença, sem antes propiciar às partes que se pronunciem sobre o mesmo. Não atendida essa exigência do contraditório, anula-se aquele ato decisório" (Ac. da 3ª Turma do STJ, j. em 11.03.1991, RESP nº 6.102-AM, rel. Min. Eduardo Ribeiro; DJU, 22.04.1991, p. 4.748).
A revogação do art. 575, III, do CPC e nova redação dos arts. 575, IV; 584, III e VI, todos do CPC, passaram a consagrar abertamente o caráter de título executivo judicial ostentado pela sentença arbitral. Na verdade, desde o advento da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1997, a sentença arbitral já possuía dita qualidade, porque o art. 31 deste diploma legal afirmava claramente que "a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo". A doutrina, desde então, também chancela o entendimento de que as sentenças arbitrais são títulos executivos judiciais[10]. Faltava somente a adequação do Código a esta nova realidade, o que agora foi feito pela Lei nº 10.358/01.
Dois novos artigos foram acrescentados ao Código de Processo Civil pela Lei nº 10.358/01: o art. 431-A e o 431-B. Estão assim vazados: "Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova". "Art. 431-B. Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico". Procurou-se garantir, com as modificações, a possibilidade de participação efetiva da parte na produção da prova pericial, mediante o conhecimento prévio da data do seu início. Além disso, outorgou-se ao juiz a faculdade de nomear vários peritos, quando o fato a ser provado seja de grande complexidade, envolvendo vários ramos do conhecimento para sua elucidação, em ordem a que a prova técnica corresponda o quanto possível è precisão e certeza que dela se espera. Mesmo antes das modificações, podia defender-se, com sobras de razão, a subsistência latente destas duas regras no nosso sistema processual; porém, a consagração literal não deixa de adensar eficácia à norma, especialmente entre nós, onde às vezes valem pouco até mesmo as regras escritas mais elementares.
Se não for rejeitado nenhum dos vetos opostos pelo Presidente da República à Lei nº 10.358/01, ela entrará em vigor, da forma que se expôs acima, no dia 28 de março de 2002, três meses após a sua publicação (art. 4º, Lei nº 10.358/01).
Notas
1.cf. Arruda Alvim, CPC comentado, t. II, p. 122.
2.cf. sobre este assunto, dentre muitos outros escritos deste autor, o Tratado da ação rescisória, São Paulo, Bookseller, 1ª ed. at., 1998, pp. 67 e ss.
3.Ovídio Araújo Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, RT, 4ª ed., v. 2, pp. 21-27.
4.Nesse sentido: Luis Fux, Tutela antecipada e locações, Destaque, 1995, p. 118; Luis Guilherme Marinoni, A antecipação da tutela na reforma do processo civil, Malheiros, 2ª ed., 1996, p. 87-88; Teori Albino Zavascki, Antecipação da tutela, Saraiva, 2ª ed. revista e ampliada, 1999, p. 94.
5.Vicente Greco Filho (in Direito processual civil brasileiro, Saraiva, 14ª ed., 2000, v. 2, pp. 351-352) explica que foi justamente a dificuldade de enquadramento da receita pública decorrente destas multas que fez com que o legislador reformista, em muitos outros pontos, tenha optado por atribuir a multa à parte adversa e não ao Estado. Sem embargo, na Lei nº 10.358/01 volta-se ao sistema que mais se aproxima do contempt of court.
6.Comentários ao CPC, 1ª ed., t. I, p. 243.
7.Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares, Forense, 7ª ed., 1995, p. 85.
8.Comentários ao CPC, Forense, 2ª ed., t. II, pp.102-103.
9.Humberto Theodoro Jr. Curso de Direito Processual Civil, Forense, 36ª ed., 2001, t. I, p. 424.
10.Nesse sentido: Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery. CPC comentado, RT, 3ª ed, 1997, p.1303.