Sumário:1. A crise fiscal e a necessidade de investimento em infraestrutura como condição para o desenvolvimento do país. 2. As formas de parceria entre a administração pública e o setor privado: a insuficiência do modelo anterior. 3. A experiência britânica. 4 O modelo português. 5. As PPPs no âmbito da União. 6. As PPPs no âmbito dos Estados. 7. Principais dificuldades para a disseminação das PPPs no Brasil. 8. Conclusões.
Resumo: O presente trabalho analisa o contexto histórico no qual foram instituídas as Parcerias Público Privadas no Brasil, suas origens mais próximas, notadamente a britânica e a portuguesa. Também são analisadas as experiências de PPPs no âmbito federal e estadual e, em seguida, apontadas as principais para sua disseminação na administração pública brasileira.
Palavras-chave: Parcerias Público-Privadas. Contexto histórico. Origens. Principais. Dificuldades.
1. A crise fiscal e a necessidade de investimento em infraestrutura como condição para o desenvolvimento do país.
Se existe no âmbito das ciências sociais e da ciência política algum consenso, este diz respeito à imprescindibilidade do crescimento econômico como condição para a melhoria da qualidade de vida de determinada sociedade. Pode-se discutir até se o simples crescimento, normalmente medido via aferição do Produto Internos Bruto – PIB, é suficiente para tanto, defendendo alguns que se deve também observar outros índices, tais como desemprego, distribuição de renda, inflação, dentre outros. Mas ninguém discorda que é impossível o desenvolvimento se não há crescimento econômico.
Igualmente pacífico, embora ainda existam vozes que não dão tanta importância a esse fato, é a relação existente entre desenvolvimento econômico sustentável e a melhoria da chamada infraestrutura (estradas, portos, aeroportos, energia, comunicação, etc). No Brasil, todas as correntes políticas convergem para esse entendimento.
De fato, para o melhor escoamento da produção de bens e a prestação de serviços, afigura-se fundamental a existência de estradas seguras, de portos e aeroportos eficientes e pouco onerosos, além de contar com boa rede energética e de comunicação. Nesse sentido, valiosas são as lições de Marcos Barbosa Pinto[1]:
“Pode-se afirmar com bastante segurança que os investimentos em infra-estrutura são essenciais para o desenvolvimento econômico. Diversos estudos demonstram que eles aumentam a produtividade da economia, reduzindo custos e estimulando a produção.
Não por acaso, os investimentos em infra-estrutura mantiveram-se elevado no Brasil em períodos de rápido crescimento econômico. Durante a década de 1970, por exemplo, eles mantiveram-se sempre acima de 5% do Produto Interno Bruto – PIB, tendo chegado a 14% no início da década de 1980. Nesse período, o Brasil apresentava taxas de crescimento sempre superiores a 4% ao ano.
A partir de meados da década de 80, contudo, os investimentos em infra-estrutura caíram rapidamente, chegando-se a menos de 2% do PIB na virada do século. Quando os investimentos em infrae-strutura não acompanham o ritmo de crescimento da produção, formam-se os chamados “gargalos” estruturais, cujos efeitos são extremamente deletérios para a economia do país. Foi o que se viu no setor elétrico brasileiro em 2000, com o apagão e a consequente redução das expectativas de crescimento. É o que ocorre hoje no setor de transportes. Nossas estradas, ferrovias e portos não conseguem atender à demanda, o que atrapalha o escoamento da produção e encarece os produtos nacionais.” (sic) (grifou-se e sublinhou-se)
Contudo, esses investimentos demandam vultosos recursos, tempo, além de know how especializado na criação e gestão dessa infraestrutura, não sendo tarefa das mais fáceis e simples.
Na história mais recente do Brasil, identifica-se nos governo Vargas (1930-1945 e 1951-1954) o primeiro movimento no sentido de dotar o país de melhor infraestrutura e, por conseguinte, assegurar o desenvolvimento. Naquele contexto, a preocupação maior era a política energética e a forma de investimento adotada foi a criação de entidades integrantes da própria estrutura do Estado, tais como aconteceu com a Companhia Siderúrgica Nacional – CSN, a Companhia Vale do Rio Doce – CVRD e a Petróleo Brasileiro SA – PETROBRÁS.
Nos governos Juscelino Kubitscheck (1956-1961) e Militar (1964-1985), em que pese a preocupação com a produção energética, houve grande expansão das estradas e, ainda que em menor escala, das ferrovias. Entretanto, a forma de obtenção de recursos mudou de forma substancial. Ao invés de se utilizar recursos provenientes diretamente do orçamento, a Administração Pública começou a contrair empréstimos junto a organismos financeiros internacionais.
Contudo, a fórmula estatização da gestão da infraestrutura, associada ao financiamento internacional, acabou por gerar o superendividamento do Estado, reduzindo, portanto, sua capacidade de investimento.
“Por um largo período de tempo, até porque era usado de maneira parcimoniosa, responsável, o sistema de aumentar a arrecadação via operação de crédito funcionou muito bem, atendendo plenamente ao interesse coletivo. Todavia, aos poucos, os administradores públicos passaram a realizar empréstimos muito além das possibilidade de pagamento por parte do Estado, causando um hiper-envididamento, e levando a uma inviabilização do próprio Estado. Em razão desse endividamento desmesurado, passou a haver uma crescente perda de crédito por parte do Estado, com a poupança pública tornando-se negativa, circunstâncias que, somadas a outros fatores, como o esgotamento do modelo de Estado intervencionista que vigeu no século passado, fizeram ocorrer uma grandiosa crise fiscal.”[2] (sic) (grifou-se e sublinhou-se)
A constatação da falência desse modelo iniciou-se na década de 80. Não foi à toa que o péssimo desenvolvimento econômico desse período fez com que ela ficasse conhecida com a “década perdida”.
Todavia, apenas no início dos anos 90 começaram-se a adotar medidas com vistas à superação da crise fiscal e à recuperação da capacidade de investimento em infraestrutura.
Foi no governo de Fernando Collor que se deu o primeiro passo nesse sentido, com a instituição do Plano Nacional de Desestatização pela Lei nº 8.031/90. A ideia era diminuir o tamanho do Estado brasileiro através da venda de empresas públicas, sociedades de economia mistas e de ativos em empresas privadas pertencentes ao Poder Público, bem como delegar a prestação das correspondentes atividades à iniciativa privada.
Por intermédio, portanto, de privatizações, almejava-se, além dos recursos que seriam obtidos com as vendas, diminuir os gastos públicos com tais atividades, de modo que, seja pelo lado do incremento da receita, seja pelo lado da redução das despesas, tivesse o Estado mais recursos para aplicação em infraestrutura.
Além do mais, por força dos contratos de concessão, as empresas adquirentes normalmente tinham o dever de fazer investimentos consideráveis na área que acabavam de receber, o que também alavancava a infraestrutura do setor.
Apenas a título de exemplo, apenas com a venda de 19% das ações da Telebrás – Telecomunicações Brasileiras S.A., a União arrecadou 22 bilhões de reais, tendo o sistema elétrico recebido ainda investimentos no valor de aproximadamente 135 bilhões. Acrescente-se ainda nessa conta o valor das despesas a cargo do ente federal antes da privatização e se terá o montante que foi, ou ao menos poderia ter sido, injetado na infraestrutura do setor apenas por essa operação.
Os benefícios advindos dessa verdadeira reforma do Estado, foram assim sintetizados por Agnaldo Nogueira Gomes e Isabel Luiza Santos[3]:
“Esse novo modelo mais liberalizante do setor econômico possibilitou a abertura a capitais estrangeiros e promoveu, sem dúvidas, uma melhoria na eficiência alocativa da economia com o aumento da competitividade dos produtos nacionais.
(...)
Em que pese a relevância das críticas sobre o processo de privatização no Brasil, o qual, de fato, não foi um processo sem defeitos, não se pode olvidar os benefícios trazidos ao país pela política neoliberal implementada, que possibilitou o desengessamento da economia, que já apresentava um quadro de recessão, e uma solução à falência do Estado, cada vez mais endividado, tendo em vista o seu inchaço, representando, ainda, verdadeira melhoria na prestação dos serviços.”
Ocorre que, a despeito desse esforço e da sensível melhora observada, a dívida pública brasileira ainda era considerada elevada se comparada com a dos demais países tidos por “em desenvolvimento”. Essa realidade era ainda mais grave quando observada a dívida dos Estados e dos Municípios.
Foi nesse contexto que se editou a Lei Complementar nº 101/2000, a conhecida Lei de Responsabilidade Fiscal, a qual estabeleceu normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. Como forma de reduzir o déficit público, essa norma impunha severas restrições aos gastos, limites à dívida pública, bem como às operações de crédito.
Dessa forma, apesar da recuperação obtida com a reforma do Estado via privatizações, a capacidade de investimento do setor público era agora limitada por uma lei, que além de impor limite aos gastos orçamentários, limitava até a contratação de operações de crédito que, como vimos, tinha sido, em passado recente, importante fonte de recursos.
Era necessário, portanto, fortalecer ainda mais a parceria com o setor privado, oferecendo ambiente seguro aos investimentos através de regras claras e que protegessem as legítimas expectativas dos investidores, naquele contexto não mais satisfeitos com as garantias do modelo anterior.
2. As formas de parceria entre a administração pública e o setor privado: a insuficiência do modelo anterior.
Ao mesmo tempo em que buscou recuperar sua capacidade de investimento com as privatizações, o Estado brasileiro teve que oferecer as condições necessárias para tanto, sem as quais a iniciativa privada não encamparia tal projeto. Dessa forma, antes da criação do Conselho Nacional de Desestatização - CND (Lei nº 9.491/97), órgão responsável pela deliberação, supervisão e coordenação do processo de privatização, foram aprovadas no Congresso Nacional as Leis nº 8.666/93, lei geral de licitações e contratos na administração pública, e nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos.
Foi, portanto, sob a forma do chamado regime geral de concessões que se deram os investimentos em infraestrutura nesse período, tais como os ocorridos no setor elétrico (privatização do sistema Telebrás), setor de telecomunicações (telefonias móvel e fixa) e rodovias.
A principal característica desse regime jurídico é que a remuneração do parceiro privado se dava exclusivamente pelo pagamento de tarifas a cargo dos usuários do serviço. Em que pese pequenas vozes em sentido contrário, a maioria da doutrina entendia ser impossível nesse sistema a combinação de tarifas e aportes diretos do Poder Público, tendo sido inclusive vetado dispositivo que permitiria tal cláusula (art. 24 da Lei nº 8.987/95)[4].
Além do mais, as garantias e a repartição dos riscos no regime geral de concessões eram bastantes semelhantes às existentes nos contratos em geral, inexistindo qualquer condição diferenciada que servisse como atrativo aos investimentos privados. No que tange às garantias, inclusive, só havia a previsão de garantias do parceiro privado face ao Poder Público e não o contrário.
Nesse contexto, o que se verificou foi uma verdadeira falência do modelo de concessões então existentes, ao menos para fins de atração de investimentos para grandes projetos de infraestrutura, situação que foi assim sintetizada por Agnaldo Nogueira Gomes e Isabel Luiza Santos[5]:
“Gustavo Binenbojm aponta como fatores da adoção tardia do modelo de PPPs no Brasil o esgotamento da capacidade de endividamento do Estado, a valorização da responsabilidade fiscal com o advento da LC nº 101/2000 e o cumprimento das obrigações assumidas pelo Governo brasileiro com seus credores nacionais e estrangeiros (...)
Ressalte-se que já havia naquele tempo a concessão prevista na lei nº 8.987/95 como modelo de translado de serviços e gestão do empreendimento público a particulares. No entanto, o modelo concessório até então existente no Brasil já não atraía mais os investidores e os empreendedores. Eis que as melhores e maiores estatais já estavam privatizadas, bem como os serviços públicos com maior possibilidade de retorno de investimentos, como, por exemplo, no campo das telecomunicações, energia elétrica e as grandes rodovias. Em uma visão perfunctória, mostrava-se um possível esgotamento do modelo concessório. No entanto, permanecia premente a necessidade de investimentos em infraestrutura não necessariamente atrativos aos particulares, muito embora não se falasse ainda, em ganhos de eficiência.” (sic) (grifou-se e sublinhou-se)
Era necessária, portanto, a reformulação do marco legal das concessões, ou, ao menos, a instituição de outro que, atendendo a essa demanda específica, convivesse paralelamente com o estabelecido pela Lei nº 8.957/95.
De fato, nesse momento, havia forte movimento no mercado apontando para a necessidade de revisão do modelo de concessão, de forma a contemplar, principalmente, três aspectos: a) a necessidade de aportes diretos do Poder Público para, além das tarifas, assegurar o retorno dos investimentos, bem como a expectativa de lucro; b) a concessão de maiores garantias e c) uma melhor repartição dos riscos do empreendimento.
Como se sabe, dependendo da natureza da infraestrutura que se pretenda, a remuneração exclusivamente mediante tarifa pode ser suficiente para garantir a sustentabilidade do empreendimento. É o exemplo de algumas concessões de atividades realizadas no setor elétrico e de telecomunicações, em que o valor cobrado pela tarifa é capaz de remunerar o contratado, permitindo um retorno ao próprio serviço, a amortização de seu investimento e o lucro esperado. Para esses serviços, a remuneração do regime geral de concessões era adequada.
Entretanto, quando as condições de sustentabilidade do projeto são mais complexas, os valores pagos a título de tarifa muitas vezes sequer supera os investimentos. É o caso, por exemplo, das linhas de metrô, cuja busca pela modicidade tarifária é uma demanda social, como comprovam os protestos de junho de 2013. De mais a mais, ainda há aqueles casos nos quais sequer é possível a cobrança de tarifa, como por exemplo a construção de presídios e outras estruturas administrativas.
Para esses casos, o sistema de remuneração previsto na Lei nº 8.957/95, baseado exclusivamente no pagamento de tarifa, era absolutamente insuficiente.
Além do mais, as garantias previstas na regime de concessões anterior, formado pela Lei nº 8+666/93 e 8.957/95, a saber, a caução em dinheiro ou em título da dívida pública, o seguro-garantia e a fiança bancária, eram estabelecidas em favor do Poder Público. Eram garantias que o setor privado prestava ao parceiro público.
Por fim, a alocação dos riscos no modelo anterior seguia rígida disciplina jurídica, não permitindo uma maior discussão entre as partes, o que também afastava o parceiro privado. Há riscos, ainda que ligados à própria atividade econômica, que, dado o seu tamanho, só podem ser assegurados pelo Estado, afigurando-se premente que as partes tivessem o poder de dispor sobre eles.
Estava, dessa forma, aberto o caminho para a revisão do modelo concessório brasileiro. Em outras palavras, o caminho estava livre para a instituição das PPPs no Brasil, a essa altura já uma realidade na Europa e em diversos outros países.
3. A experiência britânica.
A mesma situação observada no Brasil na década de 80, que resultou na ausência de capacidade de investimentos pelo Estado, foi vivenciada pela Inglaterra, só que 10 anos antes. Também com antecedência de 10 anos datam as reformas pelas quais passou o sistema britânico para fazer frente a essa nova realidade.
Na Inglaterra, as PPPs são consideradas um 3º estágio na reforma do Estado. Primeiramente, como aconteceu aqui no Brasil, buscou-se reduzir o tamanho da máquina administrativa, vendendo-se ativos de empresas estatais e transferindo o exercício da atividade inteiramente à iniciativa privada. Trocou-se, portanto, o sistema de solidarização de custos, pelo qual todos, por intermédio de impostos, custeiam a prestação do serviço, a despeito de tê-lo utilizado ou não, pelo modelo tarifário, no qual só aquele que deseja utilizar paga.
Esse primeiro passo permitiu a verificação, a menos naquela realidade, que os serviços prestados pela iniciativa privada são, em tese, mais eficientes que os prestados pelo Poder Público. Em face de tanto, buscou-se ampliar ainda mais essa parceria, atribuindo-se maior participação aos parceiros privados nos empreendimentos.
Chegou-se, portanto, ao 2º estágio, no qual delegava-se à iniciativa privada a concepção e a execução das atividades materiais necessárias à execução do mesmo. Em outras palavras, transferia-se o desenho (Design) e a construção do empreendimento (Build). Esses contratos era identificados pela sigla DB (design e build).
Em seguida, passou-se a transferir, além da concepção e construção do empreendimento, o financiamento (Finance) e a operação (Operate) do negócio, resultando nos contratos DBFO (design, build, finance and operate).
Por fim, já em 1992, na gestão do Primeiro Ministro John Major, entra-se no 3º estágio, com a criação do programa PFI (Private Finance Iniciative), modelo que mais se assemelha às nossas PPPs. Nessa modalidade contratual, o Poder Público contrata com a iniciativa privada, mantendo-se, contudo, responsável pela provisão de parte dos recursos necessários. A título de exemplo, tem-se o contrato pelo qual o setor privado constrói um hospital e o opera, mas a administração é quem fornece os médicos e o restante do pessoal. É bastante utilizado para empreendimentos no qual o retorno social excede o retorno privado.
“Os projetos de PFIs implementados até o ano de 2010 naquele país chegaram a mais de 600 e a uma soma de investimentos da ordem de quase 53 bilhões de libras em PPPs contratadas. Entre os projetos de maior destaque pode-se citar a construção da linha férrea, em que parte ficará submersa, cruzando o Canal da Mancha, com gasto de mais de 4 bilhões de libras. Igualmente há estudos sobre possíveis parcerias para a modernização e manutenção do metrô de Londres, que significará o maior investimento na história das PPPs britânicas.
Essas experiências reduziram, sobremaneira, a percepção dos riscos dos empreendimentos públicos. Diogo Rosenthal Coutinho explica a escolha do modelo inglês para a implantaão das PPPs no Brasil:
‘As razões para a escolha do Reino Unido são duas: o pioneirismo na institucionalização financeira e jurídica e dos arranjos e a relativa semelhança que têm esse país e o Brasil no que diz respeito à trajetória de reforma do Estado percorridas, respectivamente, nas décadas de 80 e 90 do século passado. Ambos passaram, e passam ainda hoje, em grande intensidade – por experiências de privatizações, terceirizações, liberalizações em geral, com ou sem posterior regulação, bem como parcerias.”[6]
Importante ainda destacar no modelo britânico a existência de 2 órgãos fundamentais para o sucesso das PFIss e das demais formas de parceria em geral.
O primeiro é o National Audit Office (NAO), órgão responsável pela auditoria de contas e também por opinar sobre a viabilidade ou não da parceria na forma proposta. Como se sabe, dada a complexidade dos empreendimentos objeto de PPPs, a decisão sobre a conveniência ou não de sua adoção não é uma tarefa simples, dependendo, na maioria das vezes, de uma análise técnica que supera os conhecimento da autoridade pública responsável pela concepção e gestão do empreendimento. Dessa forma, a existência de um órgão, com capacidade técnica, para auxiliar nessa tarefa, é iniciativa louvável.
O outro é a Partnerships UK, uma PFI responsável pela cooptação de projetos e parceiros privados para a realização de PPPs. Como os contratos são complexos, o próprio projeto possui um custo elevado.
Dessa forma, faz-se necessário o levantamento da viabilidade do negócio no âmbito do setor privado para, só depois, lançar-se qualquer iniciativa nesse sentido. Assim, quando lançado um projeto de PPP, após a manifestação positiva do NAO, sabe-se que haverá no mercado interessados no empreendimento, o que, sem dúvida, contribui sobremodo para a eficiência da iniciativa.
Entretanto, o modelo adotado sofre hoje duras críticas e enfrenta algumas dificuldades. Recentemente, o Parlamento britânico publicou relatório[7] nos quais se suscitaram diversas dúvidas quanto à eficiência do modelo, tais como: a) equívocos na alocação de riscos de alguns contratos, gerando preços mais altos e ineficiência na prestação dos serviços; b) ausência de demonstração concreto da maior eficiência da gerência da atividade pelo setor privado; c) elevada demora na estruturação da PPP e d) menor grau de competição nas licitações, dentre outras.
Esse experiência vivenciada no Reino Unido, como se verá, influenciou de forma bastante relevante o nosso modelo, sendo, de fato, a fonte de inspiração de nosso marco legal.