A legitimidade do poder judiciário brasileiro para cassação de mandatos de políticos que abusem da boa-fé objetiva

1 Introdução
Em 2012, o Supremo Tribunal Federal enfrentou seu caso mais difícil desde que foi incumbido de zelar pela guarda da Constituição Federal. A ação penal, alcunhada popularmente como a ação do mensalão, condenou parcela significativa da alta cúpula do poder político nacional, que, com trânsito livre entre os poderes executivo e legislativo, organizou uma retribuição mensal aos cooptados pela organização criminosa para a formação de uma base política vinculada a interesses patrimonialistas. Tal condenação se apresenta como novo paradigma do estado brasileiro, em que políticos acostumaram-se com as prebendas e sinecuras advindas do poder quase ilimitado de transformar o público em privado, à custa de um dos menores índices de desenvolvimento da América do Sul, da pobreza e do sofrimento de um povo em que o acesso à educação só se dá através de cotas substitutivas do ensino público de qualidade universal e gratuito, em que se pinçam elementos do povo para a pequena renovação de elites1 arcaicas que fingem mudar para continuarem as mesmas, longe portanto da poliarquia2 pregada por Robert Dahl e da crítica marxista.
A decisão paradigmática logo gerou uma reação antidemocrática dos outros poderes constituídos que, alegando a legitimidade popular, insurgiram-se contra o judiciário através de projetos de lei e propostas de emendas constitucionais como a da PEC 37, que retirava o poder investigatório do ministério público, único ente com imparcialidade suficiente para desvelar crimes praticados por políticos, pois a polícia judiciária tem sua atuação limitada pela subordinação ao poder executivo, com o resquício de um cargo a quem se delega o filtro ideológico da investigação, ou seja, o poder de ditar quem será ou não efetivamente investigado: o delegado de polícia; e a PEC 33, implantada para desconstituir as decisões vinculativas da Corte Constitucional.
A aparente falta de legitimidade demonstrou-se antitética no ano de 2013, em que a população saiu às ruas para demonstrar seu descontentamento com as diretrizes adotadas pelos poderes executivo e legislativo, que sob o manto do mandato imperativo, o qual abordaremos neste trabalho, desvincularam-se dos mandantes, os eleitores, sob discursos de
1 GIMENES, Éder Rodrigo. “Cultura política, elitismo e democracia: A elite do poder de Wright Mills frente aos teóricos clássicos da teoria das elites”. pp 702-708. Anais do III Seminário Nacional e I Seminário Internacional Movimentos Sociais Participação e Democracia, UFSC. Florianópolis: 2010.
2 Ibid, pp 700-701.
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ordem vazios como o interesse nacional, para transformarem-se em caudilhos autocráticos, verdadeiros donos da res publica, mas que sentiram duramente os efeitos do povo nas ruas. Assim caiu por terra a PEC 37 e o consequente engessamento do órgão acusador pelo congresso e assim, também, esperamos que caiam por terra novas soluções autocráticas para a perpetuação destas elites no poder.
Este trabalho tem a pretensão de construir idéias para a reconstrução de uma democracia, verdadeira, com lindes na atuação do judiciário contra a usurpação do poder popular pelos representantes, através da possibilidade de anulação dos mandatos eletivos por vícios de vontade e erros de identidade, baseada na boa-fé objetiva como outra face da probidade e vinculada à moralidade administrativa, todas decorrentes do novo paradigma do Supremo Tribunal Federal, em que a cassação de mandatos de políticos condenados pela improbidade é automática, portanto independente da vontade do legislativo, mas apenas consequência imediata da perda de requisitos objetivos para a manutenção do mandato.
Espera-se que tal decisum reverbere pelas instâncias hierarquicamente inferiores do poder judiciário para a cassação de políticos que abusem do direito de cidadania passiva, com a restauração do mandato a quem de direito, o cidadão, para que escolha um novo representante, probo, e que sirva como alerta aos que pretendem exercer mandatos como presentantes, alheios à vontade do mandante. Pretende-se, também, prescrever regras para a consecução de uma democracia concreta, sugerindo-se métodos para a aproximação do representante ao representado, na busca incessante por soluções que visem a concretizar e perpetuar uma democracia representativa como incutida na Carta Cidadã, com ideais embasados em uma comunidade de princípios3, social e solidária, portanto justa.
3 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito, p. 116.
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2 O núcleo duro da moral
2.1 Estado de direito
O Professor Dworkin, em um resgate atualizado da moral kantiana, desenvolve, em sua tese sobre a integridade do direito4, a idéia do romance em cadeia, em que o direito deve ser interpretado de acordo com os princípios. Partindo desta premissa, afirma categoricamente que só existe uma solução válida para cada processo judicial, rejeitando a idéia de discricionariedade do julgador. Nesta pretensão universalizante, teríamos um núcleo duro da moral intangível e universal. Mas qual seria este núcleo? Para nós resta claro que, se tal núcleo existir, seriam os direitos fundamentais, advindos da dignidade da pessoa humana, como se depreende de seu trabalho, mas não um núcleo desvelado, sagrado ou a priori; e sim um construto histórico evolutivo, hegeliano5, baseado na dialética do senhor e do escravo, em que o dominado supera o medo do dominante, através da luta de classes6. Daí o professor Canotilho7 afirmar que não exista estado de direito que não seja ao mesmo tempo democrático e social.
2.2 O que é democracia?
Alexis de Tocqueville8, em sua A democracia na América, já alertava para os perigos da democracia, da necessidade de se fundar instituições democráticas sólidas para que se faça um bom uso da mesma, sem os perigos de transformá-la em uma tirania igual para todos, o que hoje nomeamos como autocracia. Para Dworkin9, democracia não é apenas uma ordem
4 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito, p. 116.
5 HEGEL, G.W.F. Hegels Phenomenology of Spirit, p. 480.
6 MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. Manifesto comunista, p. 26.
7 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Estado de Direito”, p. 13.
8 TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América, livro I: leis e costumes, p. 371.
9 DWORKIN, Ronald. “Constitutionalism and Democracy”. European Journal of Philosophy, pp 2-11.
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procedimental comunicativa, em que a possibilidade formal de participação seja garantida, mas uma garantia de que os direitos fundamentais, nos quais se insere a participação política, são perenes, cláusulas pétreas inerentes ao núcleo duro da Constituição, portanto incabíveis de retroação, mesmo quando satisfeitas as condições habermasianas da comunicação, pois fazem parte de uma base a que o povo considera justa, tendente à universalização ou sensocomunização, como diria o professor Boaventura de Souza Santos10 ao descrever a globalização contra-hegemônica, a passagem do local ao universal, para reconhecer que todos somos ou seremos minoria em muitos assuntos. Daí, portanto, o dever e o direito ao respeito mútuo, aos que pensam diferente, pra alicerçar as bases de uma comunidade de princípios multicultural, pluralística, baseada no romance em cadeia que funda o direito como integração de Ronald Dworkin11. Só assim, passaremos da dominação do homem pelo homem à solidariedade social, pacificando as relações intersubjetivas para o desenvolvimento de uma sociedade justa, justa porque pluralista e solidária. E para isto, precisamos de um direito integralizado pela moral.
2.3 O núcleo duro da moral como princípio integralizador do direito
Começamos este tópico com a distinção feita por Dworkin12 entre julgamentos éticos e julgamentos morais. Aquele se trata de uma afirmação feita sobre o que as pessoas deveriam fazer para viver bem, enquanto este afirma como pessoas devem tratar outras pessoas. Com isto esperamos definir a diferença entre moral e ética na visão dworkiniana.
Para o intelectual norte-americano, todo o direito deve ser interpretado e, se necessário, integrado pela moral, por seus princípios formadores e corolários inevitáveis; portanto entende-se que a lei justa encontra-se subsumida à moral, e é decorrente desta. Se uma lei está contida no sistema moral, entende-se constitucional, advinda de uma constituição pactuada por um povo que conhece suas diferenças e consegue conviver com elas, com respeito e dignidade. A estes princípios, de construção histórico-filosófica, chamaremos de núcleo duro da moral, de tendência universalizante, pois uma vez desvelados ou construídos, não podem ser desconsiderados pela sociedade. São os direitos fundamentais.
10 SANTOS, Boaventura de Souza. “Um Discurso sobre as ciências”, p. 55.
11 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito, p. 116.
12 Id. Justice for hedgehogs, p. 25.
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Este núcleo duro da moral está implícito nos casos comuns, cuja interpretação simples subsume-se à lei, mas será imprescindível para a resolução dos casos difíceis (hard cases), que deverão ser solucionados, segundo o professor Dworkin, pela integração, para a qual o autor usou a analogia do romance em cadeia, e terão apenas uma resposta correta para cada caso concreto, afastando a suposta discricionariedade do julgador pregada pelos positivistas e seus herdeiros: pragmatistas, realistas e outros relativistas que possam vir a existir. Destarte o filósofo13 sugerir ao juízes, nos casos difíceis, que, às vezes, devem afastar-se dos precedentes e da supremacia do legislativo, para a concretização da equidade, pois estas teorias têm uma tendência a manter as coisas como estão, impedindo a evolução dialética14 da sociedade.
Mas como saberíamos que uma resposta é melhor que outra, ou que os princípios invocados são melhores que outros para a resolução de problemas? Em Justiça de toga15, o catedrático infirma um status objetivo à moral, pois mesmo os juízos pretensamente amorais, seriam morais e não passariam de jogos de linguagem a la Wittgenstein.
Para Dworkin16, o falso experimentalismo de Posner e Sunstein resulta em um consequencialismo utilitarista que leva a um dos mais rígidos absolutismos, o tecnocrático, atentando à própria democracia, sob a pretensão de fortalecê-la. Não podemos sucumbir a estas tentações, sob pena de imobilizar o procedimento de concretização da verdadeira democracia, residindo aí a distinção entre representação simples e legitimidade, sendo esta não uma simples consequência do voto, mas a sua real afirmação de vontade popular, livre das amarras superestruturais da ideologia como alienação17, e dos discursos de ordem disciplinadores18.
Destarte a imprescindibilidade da moral como integradora da lei e vetor máximo para a evolução da dignidade humana e dos demais direitos fundamentais dela decorrentes, especificamente no nosso caso da possibilidade judicial de modificar a lei inconstitucional no caso concreto, criando ou extinguindo, parcial ou totalmente, normas. A esta nossa pretensão, julgamo-la universal, conforme descreveremos a seguir.
13 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, p.40.
14 HEGEL, G.W.F. Hegels Phenomenology of Spirit, p. 111.
15 DWORKIN, Ronald. Justiça de toga, p. 85.
16 Ibid, p. 104.
17 MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. Manifesto comunista, p. 52.
18 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: o nascimento da prisão, p. 117. No capítulo Corpos dóceis, rememorado seu discurso de posse, A ordem do discurso, pronunciado em 2 de dezembro de 1970, na sua aula inaugural no Collège de France.
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2.4 Existe uma moral universal?
A pergunta é clara: existiria algo na moral que fosse a intersecção de todas as morais existentes? Um núcleo comum, rígido, historicamente desvelado ou construído pelo homem, impassível de retrocesso, um marco civilizatório mínimo, ao qual temos o dever de propiciar a qualquer ser humano do planeta? Entendemos, como Dworkin19, que sim. Seriam os direitos fundamentais, portanto indisponíveis, uma obrigação do estado, ou mesmo de toda a humanidade perante seus membros, ao qual temos o dever direito de disponibilizá-los. E é dentro desta perspectiva que pretendemos embasar este ensaio, como algo inevitável no atual patamar moral da humanidade, núcleo duro que deve estender-se a todos os povos, e a cada ser humano individualmente, ao qual sequer pode-se renunciar, sob o risco da desumanização das próprias sociedades e as consequentes guerras intermináveis fundadas nas diferenças inter ou intrassociais.
2.5 Por que o candidato promete inverdades?
Quando as regras do jogo são feitas apenas para alguns jogadores, os privilegiados acreditam estar dotados de justificativas metafísicas, como a eleição divina, a encarnação da vontade de um povo ou demais justificações autocráticas que levaram à tirania opressora baseada na simples representação, simples porque ilegítima, ilegítima porque casual, fundada na deturpação moral de um discurso de ordem de ódio, com a alienação teleológica desviada, em que se promete o que nunca se desejou cumprir, usada para a apropriação do público pelo privado, à custa do sofrimento popular. Assim, o século XX viu nascerem o nazismo, o fascismo, o populismo e o capitalismo de estado, este último falaciosamente autodenominado de comunismo, mas apenas um simples instrumento de dominação elitista de uma casta de burocratas sobre o povo.
É por isto que candidatos mentem, para a apropriação de tudo que é público para seu uso particular: do econômico para enriquecerem-se através das licitações fraudulentas e da liberdade alheia para manterem o esbulho dos bens adquiridos ilicitamente à custa do
19 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, p.40.
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sofrimento do outro, ao qual dizem voltarem-se suas políticas públicas, mas que nunca ousaram pensar em direcionarem ao representado. Tal qual o Zaratustra nietzcheano20, formam-se homens sobre-humanos, acima do bem e do mal, mas sem os valores invocados pelo filósofo que matou deus, criando outros tantos demônios, ainda mais monstruosos, como a história relatou. Tudo isto leva à necessidade do resgate da moralidade administrativa através da boa-fé objetiva e da confiança.
2.6 A moralidade administrativa como outra face da boa-fé objetiva
Thiago Ayres, em “A boa-fé como conteúdo relativizante da função simbólica do princípio da moralidade administrativa”21, afirma que a boa-fé objetiva é a outra face da moralidade administrativa, pois aquela seria um vetor densificador desta, desvelando a função simbólica da última a partir do trabalho de Marcelo Neves22, afirmando ser a boa-fé objetiva o princípio integrador da moralidade administrativa, insuficientemente concretizado juridicamente pela Carta de 88, tendo apenas uma função hipertrofiante simbólica, mas que poderia dar uma coesão, se seus valores forem usados para fazer coincidir a valores legislados aos valores identificados com a sociedade (princípio da autenticidade) e não, como hoje, como forma de diferenciação pela glorificação de alguns grupos sociais ante a degradação de outros.
Não se pode aceitar como democrática uma sociedade em que o agente público tenha regalias para submeter o seu representado à sua dominação antiética, valendo-se da falta de legislação específica, pois como disserta Canotilho23, tal estado seria um estado de não direito, autoritário, e seus mandatários eleitos, apenas tiranos sob as vestes de um governo
20NIETZCHE, Friedrich. Thus Spoke Zaratustra. pp. 3-6. In literis: “I teach you the overman. Human being is something that must be overcome. What have you done to overcome him? All creatures so far created something beyond themselves; and you want to be the ebb of this great flood and would even rather go back to animals than overcome humans?”.
21AYRES, Tiago. “A boa-fé como conteúdo relativizante da função simbólica do princípio da moralidade administrativa”. ”.“Nesta orbe, desde a promulgação da Carta Política de 1988 (entendida como legislação-álibi ou como instrumento de confirmação de valores), tem-se constatado a enorme disparidade entre a função hipertrofiante simbólica e a insuficiente concretização jurídica do princípio constitucional da moralidade administrativa, sobretudo em sua faceta objetiva, cujo conteúdo entende-se ser possível preencher pela idéia da boa-fé.”
22 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, p. 36.
23 CANOTILHO, J.J.G. “Estado de direito”, p. 4.
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pseudo-democrático. Se faltam leis para assegurar o direito fundamental em questão, o direito como integridade fornece-nos o princípio, sendo a solução ideal única: a anulação (cassação) do mandato. Esta anulação resgatará a confiança, como princípio fundamental no sistema, consequência da aplicação de uma moralidade universal que não permite relativismos como a utilização do próprio ser humano como meio para a conquista do poder em si mesmo, mas prega o poder como meio utilizado para o desenvolvimento humano. Para tanto verificaremos teses sobre o funcionamento do parlamento na nossa recente democracia.
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3 O presidencialismo de coalizão
3.1 Significado
Em seu trabalho, Bases institucionais do presidencialismo de coalizão, Fernando Limongi e Argelina Figueiredo comparam o presidencialismo brasileiro ao parlamentarismo, criando o neologismo presidencialismo de coalizão24. Em uma perspectiva otimista do modelo brasileiro, mostram a diferença entre o presidencialismo pós-getuliano com o atual e, baseando-se em estatísticas sobre a aprovação de projetos de lei durante a vigência da atual Constituição, demonstram a semelhança entre nosso modelo e o parlamentarismo. Depois de um início conturbado, o presidencialismo brasileiro atinge um grau superior nos governos FHC e Lula, com o executivo dominando a pauta legislativa, como acontece no parlamentarismo, ao que denominam de “poder de agenda do executivo”25. Mostram, também, o risco do parlamentar insurgente, contra o executivo e as lideranças partidárias, à perda de cargos no centro do poder e verbas para seu reduto eleitoral. Afirmam que a união intrapartidária é feita por interesses ideológicos e não por conveniências eleitorais, o que é muito discutível26, pois o mesmo seria verdadeiro para a coligação27.
E com base nisso, discutem-se as diferenças entre os sistemas parlamentar europeu e o presidencialista brasileiro, aproximando-os. Mas isso não nos parece verdadeiro e por isto iremos contestá-los a seguir.
3.2 - Teleologia do presidencialismo de coalizão no Brasil
Os escândalos diários sobre corrupção e mal uso de recursos públicos levam-nos a outra interpretação do presidencialismo de coalizão brasileiro: a teleologia deste sistema não é a
24 LIMONGI; F. FIGUEIREDO; A. C. “As bases institucionais do presidencialismo de coalizão”, passim.
25 Ibid, p. 86.
26 Ibid, p. 95.
27 Ibid, p. 95. Nas expressões literais dos autores: “(...) Digamos que o presidente distribui parcelas do orçamento entre os partidos dispostos a entrar para a coalizão que o apoiará. Tudo o quanto ele não distribuir ficará para o seu partido, garantindo assim a coerência de sua política. (...)”.
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pública, mas a encampação do público por uma casta de governantes. A nosso ver, os partidos e coalizões nacionais não são formados para uma governança representativa, embasada na vontade do eleitor, mas por uma organização criminosa, que se apossa da res publica e que reproduz o modelo colonial português, em que os ‘lucros’ estatais são divididos entre os amigos do rei. Vivemos sob a égide do estado patrimonialista, em que o público e o privado confundem-se nas ações dos governantes, em que direita e esquerda parecem diferenciar-se apenas quanto a que mão é usada para usurpar o público. Mas de nada adiantaria a constatação, se não desenvolvêssemos um modelo de controle, para que o povo brasileiro possa resgatar a representação popular na respublica. Para isto basearemo-nos em alguns intelectuais, propondo meios de controle de legitimidade e moralidade ao Estado brasileiro.
Particularmente, concordamos mais com a visão de Guillermo O’Donnell, no artigo “Democracia delegativa”28, em que o cientista político argentino enxerga um novo tipo de democracia nos países sul-americanos e pós-comunistas, a democracia delegativa, que funcionaria em países com instituições democráticas fracas, como é o caso brasileiro. Para ele, como para nós, precisaríamos trocar os termos sob os quais somos governados para evitar que candidatos façam promessas de campanha que não tenham a intenção de cumprir, pois este ritual mina a confiança do eleitor no político e leva a um descrédito do regime democrático. Recordamos que nosso código eleitoral, em seu artigo 32329 veda a utilização de fatos inverídicos como propaganda eleitoral e neste ínterim, acreditamos que a lei complementar 135 (a lei da ficha limpa) foi um avanço rumo à concretização de um estado democrático e social de direito, mas precisamos de muito mais para alcançá-lo, modificando a finalidade do nosso presidencialismo, seja ele delegativo ou de coalizão. Elencaremos, ainda, outras opiniões eminentes antes de concluirmos nossa tese.
28 O’Donnell, Guillermo. “Democracia Delegativa”, pp. 7-8. 29 CÓDIGO ELEITORAL BRASILEIRO. Literalmente: Art. 323 Divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverídicos, em relação a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influência perante o eleitorado: Pena - detenção de dois meses a um ano, ou pagamento de 120 a 150 dias-multa. Parágrafo único. A pena é agravada se o crime é cometido pela imprensa, rádio ou televisão.
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4 A ditadura (intra) partidária
4.1 O que é
No capítulo III do livro Fidelidade e ditadura (intra) partidária30, Aras faz uma reflexão cuidadosa sobre a ditadura partidária no Brasil. Utilizando o direito comparado, traz a tona formas de garantir a representação do eleitor pelo político, na Inglaterra, e os perigos da importação de modelos pré-constituídos. Cita a crítica de Bobbio31 à partidocracia vigente no sistema bretão que seria uma expropriação da representação do eleitor pelo partido político: o político representaria o partido e não, o eleitor, ferindo, assim, a democracia. Para ele, a democracia de massa seria uma “cracia” de grupos organizados e não, do povo. No Brasil, estamos em situação similar, com a atuação inconstitucional de partidos pela não representação do eleitor, pois os políticos nacionais tem um discurso propositivo durante o pleito eleitoral e outro, muitas vezes diametralmente oposto, após a posse. Aras critica a insuficiência do posicionamento do STF frente à posição totalitária dos “donos” dos partidos que usam a fidelidade partidária como meio de submissão dos eleitos à vontade dos líderes partidários, em dissonância com os verdadeiros representados (os eleitores), descomprometidos com a necessidade de preservar a legitimidade material e democrática.
Conforme já criticava Jean Baudrillard32, também citado pelo intelectual da UNB33, o intelectual brasileiro insiste na necessidade de vincular o social ao democrático:
(...) O Político e o Social nos parecem inseparáveis, constelações gêmeas sob o signo (determinante ou não) do econômico, pelo menos desde a revolução francesa. Mas hoje, para nós, isso provavelmente só é verdade para o seu declínio simultâneo.
A construção do estado social foi fundamental para garantir a democracia no pós-revolução francesa capitalista e confrontar a idéia totalitária da ditadura do proletariado, pois
30 ARAS, Augusto. Fidelidade e Ditadura (Intra) Partidária, pp.21-74.
31 Ibid. p.24.
32 BAUDRILLARD, Jean. À sombra das maiorias silenciosas: O fim do social e o surgimento das massas, p.11.
33 ARAS, Augusto. Op.cit., p. 31.
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as massas populares, ao menos em tese, alcançaram a libertação hegeliana34 quando perderam o receio da morte pela confrontação dos senhores, sejam aristocratas ou burgueses. Junto com ele vem o regime burocrático de administração, baseado na dominação racional-legal weberiana35 em que a impessoalidade e o mérito são elencados a princípios necessários para o estado democrático. A garantia da constituição democrática passou a ser conditio sine qua non para regimes não totalitários, basta relembrarmos as experiências nazifascistas do século XX.
Para o intelectual, precisamos enfrentar o totalitarismo da sociedade de consumo atual, afastando a continuidade de todos os tipos de coronelismo e patrimonialismo ainda existentes36, com o que concordamos, plenamente. O pluralismo, a alteridade e a solidariedade da Carta de 1988, resultado de duzentos anos de luta democrática pós-revoluções liberais, não podem ser superados pelo consumismo de um mundo virtual. Para apregoar o ideal democrático,37 adverte sobre os perigos de uma pretensa ditadura do proletariado, pois o operariado que assumisse o poder deixaria de o sê-lo, para tornar-se uma casta de privilegiados, como aconteceu no pós-revolução russa de 1917.
Fica clara a preocupação do eminente professor da Universidade de Brasília quanto ao alcance de um estado democrático e social de direito apregoado pela Carta de 1988, o meio legítimo e eficaz para o alcance da democracia formal e substancial, a única que poderia propiciar ao nosso país uma comunidade baseada em princípios e solidariedade, como pretendemos pacificar na continuidade deste trabalho.
4.2 O que fazer?
Acreditamos que só poderemos garantir a perpetuidade de nossa democracia com uma distribuição material mais igualitária, não apenas a de renda, mas também a de condições de formação sócio-cultural-educacional. Para Toqueville38, esta foi a grande razão da estabilidade democrática norte-americana frente às idas e vindas revolucionárias na França,
34 HEGEL, G.W.F. Hegel’s phenomenology of spirit, p. 111.
35 WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva, p.526.
36 ARAS, Augusto. Fidelidade e Ditadura (Intra) partidária, pp. 36-38.
37 Ibid., p. 39.
38 TOQUEVILLE, Alexis. A democracia na América. Livro II: sentimentos e opiniões, p. 114.
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durante os séculos XVIII e XIX: enquanto na última continuavam as lutas de classes advindas da diferenciação social, no primeiro imperava a mobilidade da desdiferenciação, com oportunidades iguais, ou próximas disto, pelo menos. Precisamos de uma remodelação completa do nosso sistema educacional, em que a formação intelectual e a valorização social do professor sejam contempladas. Com esta finalidade, foi constituído o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB), sucessor do antigo FUNDEF, que, em nossa opinião, deve ser ampliado para dar uma condição salarial digna ao professor, com um piso salarial nacional decente, o que devolverá ao magistério os profissionais que o abandonaram para poder sobreviver dignamente, o que condiz com as formas de administração pós-patrimonialistas, em que o mérito e a exclusividade do servidor público às suas funções são indispensáveis. Isto tenderá a igualar o provimento educacional entre o público e o privado permitindo a ascensão real de toda uma classe social que terá, assim, condições de escolher seus futuros governantes conforme as necessidades de ascensão.
O próximo passo nesta direção seria o desenvolvimento de toda uma legislação que garantisse ao cidadão a proteção, necessidade advinda de sua hipossuficiência, como governado, sendo que, destas regras, a primeira já foi elaborada: a lei da ficha limpa. Outros possíveis exemplos seriam a criminalização do enriquecimento ilícito, o que afetaria de um só golpe tanto os corruptos como os corruptores, pois eles têm uma relação biunívoca: não existe um sem o outro; a vedação, aos políticos, de comportamentos contraditórios, como programas de governo que não são cumpridos após a assunção ao poder e, até mesmo, a falta de programas de governo; o fim do oligopólio da informação com a proibição de redes que possuam mais de um veículo de comunicação na mesma base territorial, propiciando condições necessárias à democracia comunicativa39; e, até mesmo, experiências democráticas radicais como as sugeridas por Fischer e Atkins40 no Deliberation day. Neste sentido, o legislador pátrio iniciou o processo de legitimação através da lei nº 12.034, de 2009, que alterou a lei 9504/97, dando nova redação ao artigo 11, parágrafo 1º, inciso IX,41 exigindo que os candidatos aos cargos do poder executivo apresentem à justiça eleitoral, juntamente com o
39 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. volume I, p. 155 et seq.
40 ACKERMAN e FISHKIN. “Deliberation Day”, passim. Todo o artigo trata de incentivos à participação popular em debates políticos, como forma de desenvolver uma democracia realmente comunicativa, concreta.
41 Art. 11. Os partidos e coligações solicitarão à Justiça Eleitoral o registro de seus candidatos até as dezenove horas do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as eleições.
§ 1º O pedido de registro deve ser instruído com os seguintes documentos: (...) IX - propostas defendidas pelo candidato a Prefeito, a Governador de Estado e a Presidente da República.
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seu requerimento de registro de candidatura, uma via impressa e outra digitalizada de sua plataforma ou plano de governo, mas não vinculou sanção alguma ao seu descumprimento no exercício do cargo.
Acreditamos que o servidor público, capacitado e dignamente remunerado, é essencial na busca por estes resultados, cabendo ao ministério público a fiscalização efetiva das regras do jogo, o que entendemos só será possível com a aproximação do parquet com a polícia judiciária, a qual deverá ser independente do poder executivo no exercício de suas atribuições, e é neste propósito que seguiremos.
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5 Aplicação dos princípios da integridade e do núcleo duro da moral ao caso brasileiro
5.1 Boa-fé e integridade
Para Canotilho42, não existe um estado de direito que não seja democrático e social. Para tanto, o intelectual lusitano diferencia o estado de direito do estado de não direito, lecionando que, mesmo intuitivamente, todos sabemos a diferença, pois aquele se subsume a princípios imprescindíveis, como a subsunção do estado à lei, a garantia dos direitos fundamentais e o princípio da confiança. Portanto, existem neste estado direitos inalienáveis, como os direitos eleitorais, que precisam ser concretizados e, o intelectual luso transcende, devem ter a pretensão de universalização, como paradigma da nova era democrática, exigindo a responsabilização dos detentores do poder e do estado ante o mandato que lhes foi imputado. Não pode haver igualdade, se o político engana o eleitor para a captação do mandato eleitoral, mas apenas dominação retórica e, por isto, a confiança deve ser respeitada.
Hodiernamente, para a concretização da democracia, não basta mera representação, mas exige-se legitimidade, que não pode ser conquistada por meios fraudulentos. O jurista lusitano faz a advertência que só haverá estado social (e, portanto, de direito) se o poder econômico subsumir-se ao poder político que busque uma democracia social, econômica e cultural. Depreende-se que a confiança assegura ao indivíduo uma limitação não só do estado, mas do seu dirigente, que não pode exceder aos limites do que lhe foi confiado, pois o estado de direito não suporta os excessos.
Leciona, também neste sentido, Guilherme Fernandes Neto, exigindo já no início do capítulo A teoria da confiança43, de sua obra Direito da comunicação social, que todos os homens devem comportar-se com legalidade e honestidade, conforme os costumes, para a construção da confiança e trabalhar os reflexos jurídicos desta. O professor da UnB cita Orlando Gomes e Pontes de Miranda para entronizar o conceito germânico da vertrauensshaftung, responsabilidade baseada na confiança, uma responsabilidade decorrente da aparência, aparência de vontade, que protege as expectativas, conceituando a boa-fé
42 CANOTILHO, J.J.G. “Estado de Direito”, p. 4.
43 FERNANDES NETO, G. Direito da Comunicação Social: A Teoria da Confiança, pp. 142 et seq.
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objetiva em conformidade com a confiança depositada pelo outro. Estendendo o conceito para além do direito civil, Fernandes Neto critica a captação eleitoral através da propaganda enganosa, como fez o Ministro Fux44 ao relatar a ADI 4617/DF, em 19.6.2013, responsabilizando tanto o candidato como os agentes de marketing, como os políticos, ante a aparência que não corresponda à realidade, atitude esta que fere a probidade exigida ao homem público, arrostando a moralidade administrativa.
Mais gravosa seria a situação em que o político induzisse subliminarmente a fé em uma situação inexistente, ou que não seria provável de existência futura, como a que ocorreu recentemente, em que a Caixa Econômica Federal adiantou o pagamento de um auxílio a famílias necessitadas, gerando a expectativa de um bônus, ou mesmo boatos de que o programa poderia ser extinto, e uma ministra culpou a oposição por tal tumulto. Portanto, a propaganda não pode ser utilizada como antítese da boa-fé, mas deve ser ensejadora do princípio da confiança.
Sobre a boa-fé objetiva, Menezes Cordeiro45 considera como regra de conduta, um conceito de alto grau de abstração, portanto indeterminado. Como abuso de direito, elenca a vedação dos comportamentos contraditórios (venire contra factum proprium), como o que pode acontecer quando um governante deixa ao léu um serviço público ( como o sistema público de saúde), para, às vésperas das eleições, adotar uma medida populista eleitoreira, provavelmente ineficaz, publicitária e até ilegal, para a captação da vontade do eleitor no voto. Em nossa opinião, tais atos poderiam causar a exceção do contrato não adimplido, o que daria ao eleitor o direito de ver-se restituído de sua contrapartida, o voto, sendo causa necessária e suficiente para a anulação (cassação) do mandato.
Para o eminente professor, a boa-fé objetiva, apesar da indeterminação, subsume-se a dois princípios universais: a confiança e a materialidade subjacente, sendo aquele a satisfação das expectativas e este a concretude do direito. Para o intelectual, dada a institucionalização da boa-fé, ela só deve ser utilizada como integradora, o que acreditamos deva acontecer no direito eleitoral brasileiro, até que seja institucionalizada formalmente pelo legislador pátrio,
44 FUX, Luiz. “ADI 4617/DF. 19.6.2013”, (...)o art. 45, § 1º, da Lei Orgânica dos Partidos Políticos vedaria, na propaganda partidária, a participação de pessoa filiada a partido que não o responsável pelo programa e a divulgação de propaganda de candidatos a cargos eletivos. Além disso, impediria a defesa de interesses pessoais ou de outros partidos, e a utilização de imagens ou cenas incorretas ou incompletas, efeitos ou quaisquer outros recursos que pudessem distorcer ou falsear os fatos ou a sua comunicação. Apontou-se que essas proibições resguardariam princípios caros ao Direito Eleitoral, como a igualdade de chances entre os partidos políticos, a moralidade eleitoral, a defesa das minorias e, em última análise, a democracia.(...)
45 CORDEIRO, A.M.R. “A. Boa-fé nos finais do século XX”, p. 887.
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para a reconstrução da legitimidade decaída. Menezes Cordeiro defende que o verdadeiro direito subsume-se à moral46, que nunca deve ser imoral, senão será injusto, restringindo a boa-fé não instituída à jurisprudência. Em outra obra importante, Menezes Cordeiro47 disserta sobre a confiança como evolução das diversas manifestações de boa-fé, seja como dado efetivo ou como explicação, mas um princípio que integraria parte do conteúdo substancial da boa-fé.
Ao analisarmos os trabalhos intelectuais acima, determinamos que a boa-fé objetiva que utilizaremos neste ensaio é aquela extraída do núcleo duro da moral dworkiniana, que converge com os ensinamentos de outros intelectuais acima elencados, com a pretensão de universalização, que se confunde com a confiança, como permite entender a aproximação de Eichler48, e o direito como Integridade, os quais dão segurança jurídica às expectativas criadas e resgatam a legitimidade política, por obrigarem, responsabilizando seus detratores em nome da moralidade administrativa e da probidade que se espera do homem público, ao qual se deve exigir minimamente o que se exige do homem privado, além do mais necessário aos homens de bem, consequentemente obrigando-o sob a pena da cassação do mandato para o resgate da legitimidade imprescindível ao exercício da função pública, como continuaremos a defender.
5.2 A boa-fé objetiva como justa causa para anulação de contratos
O código civil brasileiro de 2002 alçou a boa-fé objetiva ao patamar de cláusula geral, elencando a sua ausência como móvel para a anulação de negócios jurídicos realizados sem a sua observância. Isto se deve aos princípios advindos da Carta de 1988, dentre os quais o da solidariedade, destinado a concretizar o ideal de justiça como a criação de uma comunidade de princípios, fortalecendo-nos como nação.
O artigo 113 do referido diploma deixa clara a necessidade de boa-fé na interpretação de negócios jurídicos e o 138 autoriza a anulação dos mesmos “quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial, o que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.” Já o inciso segundo do artigo 139 explica que
46 CORDEIRO, A.M.R. “Boa-fé nos finais do século XX”, pp. 903-904.
47 Id. Da boa-fé no direito civil, pp. 1234 et seq.
48 EICHLER, Herman. Die rechtslehre vom vertrauen, Apud MENEZES CORDEIRO, A.M.R. Da boa-fé no direito civil, p. 1240.
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erro essencial é aquele concernente “à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante”. Mas o assunto ganha especial notoriedade, quando o negócio é cometido com dolo, garantindo ao prejudicado perdas e danos, pois a má fé se desvela na vontade. Voltando às ilicitudes do código, o artigo 187 reforça o assunto ao falar no abuso de direito manifesto pela boa-fé.
No titulo V, relativo aos contratos, o legislador pátrio inicia com referência a função social dos mesmos, embasado na livre iniciativa limitada pela função social, opção inconteste do constituinte brasileiro. A seguir, elenca a boa-fé em conjunto com a probidade como cláusulas gerais. Quanto à segunda, esclarecemos tratar-se de uma honestidade qualificada pela moral, não se subsumindo apenas à lei, mas aos bons costumes e práticas de convívio entre os cidadãos, portanto irmã gêmea da primeira, o que impede dissimulações e vícios outros que interferem na vontade real. Mas é o capítulo X o principal fundamento civil para nossa tese: o mandato só confere poderes de administração e obriga o mandatário a aplicar toda a sua diligência habitual na execução do referido contrato. E termina, elencando causas de revogação do mesmo, quando a vontade esvai-se.
Destarte, concluímos que a ausência da boa-fé e da probidade constituem causas de anulação dos contratos e negócios jurídicos, podendo o mandatário até ser responsabilizado por perdas e danos, enquanto a revogação subsume-se na vontade das partes, podendo gerar uma reparação, como esperamos alumiar no próximo item.
5.3 A diferença entre a anulação proposta e a revogação de mandatos do instituto eleitoral do recall49
Em alguns países, o eleitor tem direito de “revogar” os mandatos de seus representantes políticos; por vontade política extinguem as “representações” dadas a seus mandatários e convocam-se novas eleições para substituí-los. Em sua grande maioria, são países com o sistema de governo parlamentarista, mas também existe o instituto do recall em alguns estados federados dos Estados Unidos da América, como a Califórnia.
49 Do inglês chamar de novo, convocação para novas eleições.
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Este instituto apresenta inegável similaridade com o da revogação de mandatos do código civil brasileiro, pois elenca a vontade do “mandante” eleitor como causa de desconstituição do mandato eletivo. Em suma, se os cidadãos decidirem, podem destituir seus representantes políticos e escolherem outros para substituí-los, reconhecendo que o verdadeiro e principal ator na democracia, não é outro que não seja o cidadão eleitor, reforçando as bases democráticas e o compromisso mandante-mandatário, algo não usualmente praticado em terra pátria, portanto diferente da anulação (cassação) acima proposta, que relacionaremos à jurisprudência recente, na sequência.
5.4 O Supremo Tribunal Federal, a Ação Penal 470 e a vedação à improbidade administrativa
Tocqueville50 já alertava para os perigos da igualdade que a democracia trazia em seu seio; talvez o maior deles seja a desvinculação do eleito de seus eleitores. Para tal desvinculação, a doutrina italiana51 criou, como justificação, o mandato imperativo, em que os eleitos se desvinculariam dos seus eleitores, haja vista a importância do mandato para representar a nação como um todo. Tal falácia será combatida para demonstrar que esta liberdade cívica do político nada mais é que um discurso de ordem vazio, costumeiramente utilizado para que o patrimonialismo continue imperando por estas terras e o cidadão seja transformado em justificativa para o apossamento da coisa pública por uma elite política corrupta, que se renova em partidos desprovidos de ideologia para continuar a mesma. Esta pseudolegitimação parece estar com seus dias contados, pois o judiciário inicia um processo de confronto com os outros poderes, baseado nos freios e contrapesos democráticos nunca antes vistos na história deste país.
No julgamento da AP nº 470, saiu-se vencedora, ao final de votação apertada, a corrente encabeçada pelo Min. Gilmar Mendes, contra o ponto de vista minoritário de cinco ministros, unidos em torno da argumentação bem exprimida no voto a esse respeito, proferido pelo Min. Ricardo Lewandowski. A acirrada controvérsia suscitada na questão incide, basicamente, sobre diferentes linhas de interpretação engendradas para extrair os significados precisos que
50 TOCQUEVILLE, Alexis. A democracia na América. livro 2, p. 13.
51 ZAMPAGNI, Gabriele. “Il Divieto di Mandato Imperativo”.
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devem guiar a aplicação dos artigos 15, III, e 55, IV e VI, §§ 2º e 3º, todos da Constituição Federal de 1988.
Segundo a opinião defendida pelo Ministro Lewandowski52 e também, antes dele, pelo aposentado Ministro José Carlos Moreira Alves, a qual remonta a numerosos precedentes do STF na mesma direção, a regra geral que se depreende da Carta Magna é a de que a suspensão de direitos políticos no caso de condenação criminal transitada em julgado importa a perda do mandato eletivo (art. 15, III c/c art. 55, IV, § 3º). Por força do disposto no artigo 55, VI, § 2º, todavia, uma hipótese normativa específica excepciona-se ao preceito geral, visto que os parlamentares federais, apesar de, em tese, perderem seus direitos políticos ao serem condenados pelo poder judiciário, incluindo a elegibilidade, terão seus mandatos cassados ou não conforme deliberação política do plenário da respectiva Casa do Congresso a que estejam vinculados. Como visto, concebe-se, nessa perspectiva, a possibilidade de exercício do mandato ainda que se esteja por ora desprovido de direitos políticos e até da liberdade.
Nessa esteira, tratar-se-ia de um caso de conflito meramente aparente entre normas constitucionais, a ser resolvido pelo clássico preceito interpretativo para aplicação de normas de igual nível hierárquico traduzido no brocardo “Lex specialis derrogat lex generali” (critério da especialidade). A prerrogativa atribuída aos membros do Congresso Nacional por opção do constituinte se fundamentaria no princípio da separação de poderes e no ideal de independência jurídica-política dos parlamentares.
Já o Ministro Mendes53, proferindo seu voto vitorioso, no que tange à questão, manifestou o ponto de vista de que haveria uma antinomia e uma incongruência sistêmica no tratamento legislativo atinente à perda de mandato. A antinomia consistiria na contradição entre os artigos 15, III e 55, IV e VI, §§ 2º e 3º: O primeiro dispositivo prevê a suspensão dos direitos políticos como decorrência imediata do trânsito em julgado da condenação penal, já o segundo prevê que a condenação de parlamentar federal acarreta a cassação do mandato a depender da decisão da casa do congresso a que se este vincule e, ao mesmo tempo, que a suspensão dos direitos políticos implica a imediata perda do mandato, a ser tão só declarada pelo Mesa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal.
52 LEWANDOWSKI, Ricardo. “Voto na AP nº 470 acerca da perda do mandato em decorrência de sentença de condenação criminal com trânsito em julgado”.
53 MENDES, Gilmar Ferreira. “Voto na AP nº 470 acerca da Perda do Mandato em Decorrência de Sentença de Condenação Criminal com Trânsito em Julgado”.
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A incongruência sistêmica residiria no fato de que se admite que a perda dos mandatos parlamentares como efeito de sentença condenatória transitada em julgado fica condicionada à deliberação do parlamento, de modo incoerente, decisões condenatórias da justiça eleitoral e referentes a atos de improbidade administrativa geram cassação automática, vinculada a simples ato declaratório do legislativo. Ademais, a despeito da idêntica legitimidade popular, vereadores e os ocupantes de cargos eletivos do executivo não estão acobertados pela prerrogativa que o artigo 55, VI, § 2º, confere a deputados (federais, estaduais e distritais) e senadores.
Pressupondo a existência de tais “defeitos lógicos” na legislação, Mendes lançou uma proposta de interpretação harmonizadora com fulcro no “substrato axiológico” (ética e moralidade na política) das normas constitucionais pertinentes ao tema e nas técnicas interpretativas já utilizadas na jurisprudência do STF. O jurista advoga uma interpretação lógico-sistemática da Lei Maior, segundo a qual há de se admitir que, nas hipóteses de condenação criminal transitada em julgado concernente a crimes cujas penas privativas de liberdade excedam a quatro anos e àqueles de cujos tipos a improbidade administrativa seja uma elementar, a suspensão de direitos resulta na cassação automática do mandato parlamentar, cabendo mero ato de declaração da correspondente casa do congresso. Destarte, no que toca aos crimes contra a administração pública e aos de maior potencial ofensivo, o previsto pelo artigo 55, § 2º, relativo ao inc. VI, não se aplicará, sendo a perda do mandato automática. Contudo o conteúdo deste dispositivo continuaria vigendo para os crimes restantes. À guisa de “suporte adicional”, o Min. Mendes traz à colação o artigo 92 do código penal, que constitui de fato peça-chave do argumento, pois declara que a perda do mandato é efeito da condenação, nestes casos, apontando para uma convergência de posicionamentos entre os poderes legislativo e judiciário, consubstanciada na sua proposta.
Vindo à tona a decisão do STF, numerosos juristas ergueram-se para levantar duras objeções, alegando, entre outras coisas, o esvaziamento do sentido original do artigo 55, VI, § 2º, o equívoco lógico e jurídico de se interpretar a constituição segundo a legislação infraconstitucional e a ultrapassagem dos legítimos poderes cabíveis ao Supremo Tribunal Federal e ao poder judiciário como um todo. Tais objeções, que se acrescentam para enriquecer o debate doutrinário sobre o tema da cassação de mandatos parlamentares, tanto resgatando o raciocínio exposto por Lewandowski como contribuindo com novos elementos, merecem atenta consideração a sua contundência (ou à falta dela), em face da decisão do STF.
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Segundo o pensamento de Ronald Dworkin54, o constitucionalismo é um sistema que estabelece direitos individuais que ninguém, nem o legislativo, pode suprimir. Ao contrário do que leciona Jürgen Habermas55 na democracia comunicativa, nem mesmo quando satisfeitas as condições habermasianas da comunicação poderíamos suprimi-los, pois são pertencentes a um núcleo comum a que o povo considera justo, portanto “universal” neste contexto. É o reconhecimento explícito de que todos somos minoria em determinados assuntos e que temos o direito e o dever ao respeito e a respeitar os que pensam diferente, alicerçando as bases do multiculturalismo em uma comunidade de princípios. Por isto, Dworkin lança as bases do direito como integração, na obra Império do direito56, na sua famosa analogia com o “romance em cadeia”, em que explica qual seria a única melhor interpretação possível à aplicação do direito ao caso concreto. Fica evidente, neste caso, que somente a cassação automática satisfaria a necessidade de realização do direito no caso concreto. E nem se queira argumentar que tal tese denota uma pretensa superioridade do judiciário frente ao legislativo, mas o que o federalista Alexander Hamilton57 já afirmava ser a superioridade do povo.
É indiscutível que neste patamar mínimo de direitos previsto na Carta de 1988, insere-se o direito a participação ativa e ou passiva na escolha dos representantes políticos, ao qual corresponde o dever de satisfazer determinadas condições, dentre as quais se destaca a probidade, espécie qualificada do gênero honestidade, por transcender o campo do legal, adentrando o território da ética e da moral. Desrespeitadas tais condições, o assunto não pode continuar interna corporis, mas deve ser corrigido pelos freios e contrapesos democráticos exercidos pela suprema corte. Assim também devemos proceder, quando políticos se utilizem de discursos de ordem falsos para a captação de votos, sem a intenção de efetivar as promessas feitas, impregnando nossas mentes de uma alienação ideológica para manter uma infraestrutura de dominação do povo por uma elite autopreservativa, que descumpre princípios básicos, como o da moralidade administrativa. O outono brasileiro, em que o povo saiu às ruas para pedir respeito e honestidade, reagindo contra a desvinculação dos agentes políticos às promessas de campanha e atitudes nada democráticas que visam a desconstruir as recentes decisões da Colenda Corte, limitando-a em seus poderes/deveres constitucionais
54DWORKIN, Ronald. “Constitucionalism and Democracy”, p. 2.
55 HABERMASS, Jurgen. On The Internal Relation Between Role of Law and Democracy, pp. 12-20.
56 DWORKIN, Ronald; “O Império do Direito”, caps. VI e VII, pp. 271-331.
57 HAMILTON, Alexander. “Federalists Papers”, nº 78, apud KELLY, John M. Uma Breve História Da Teoria Do Direito Ocidental, p.369.
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(PEC 33), e a tentativa imoral de conter as investigações contra a corrupção, lideradas pelo ministério público, através da combatida PEC 37, que almejava retirar das mãos do parquet o poder/dever de investigação. É o justo clamor da sociedade pelo resgate dos princípios da administração pública nas relações eleitorais.
O que a população está clamando nas ruas é a ânsia por uma democracia real e concreta, não o formalismo inserido para dar uma aparência democrática, que quando parece ser adotada pelo judiciário gera uma pretensão ao retrocesso pelos “representantes populares”. Não vemos como não estender a decisão na AP 470 para justificar a perda de mandatos de políticos que descumpram as promessas eleitorais sem que haja ao menos excludentes para tal descumprimento e procuraremos demonstrar, neste projeto, a justiça de tais decisões e como o legislativo, em um segundo momento, poderá regulamentar a questão, evitando o possível abuso do contrapoder, que sugerimos, pelo próprio Judiciário, como insculpido pelo princípio constitucional da moralidade administrativa.
5.5 A boa-fé objetiva e o princípio da moralidade administrativa, duas faces da mesma moeda
Desrespeitado o patamar mínimo de direitos previsto na Carta de 1988, fere-se o direito a participação ativo-passiva na escolha dos representantes políticos, com o consequente desrespeito ao dever de satisfazer determinadas condições, dentre as quais se destaca a probidade, que é uma espécie qualificada do gênero honestidade, como descrevemos no item anterior, por transcender o campo do legal, adentrando o território da ética e da moral. Sem que respeitemos tais condições, como o falsear a verdade sobre suas intenções durante o pleito eleitoral, abusando da boa-fé do eleitor e do seu direito de representação popular, não deve ser entendido como um direito subjetivo do candidato eleito, ou mesmo como a teoria do mandato imperativo propõe58, que o titular do mandato desvincula-se dos vínculos anteriores com o seu eleitor para representar toda a população, mas que acaba sendo apenas uma justificativa para exercer o mesmo em causa própria, egoística. Não se olvide que o mandato
58 Para os adeptos do mandato imperativo, o candidato assim que eleito se desvincularia dos seus eleitores, desvinculação esta advinda do “compromisso maior com as necessidades do Estado”, figura de retórica esta que justificou e ainda pretende justificar os absurdos que acontecem neste país, como um mandatário que discursou contra a privatização em campanha passar a privatizar, mesmo que sobre outra denominação qualquer.
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deve ser entendido como algo vinculado às propostas de campanha, não como um direito acima do bem e do mal, exercido arbitrariamente pelo agente político, mas como um direito de representação que não pode exceder ao vinculo da boa-fé objetiva, gerando uma violação do direito difuso do cidadão a ter um representante probo e que, portanto, deve ser corrigido pelos freios e contrapesos democráticos exercidos pelo poder judiciário. Neste sentido, Flavio Tartuce59 cita que o professor Miguel Reale, imbuído do espírito do estado democrático de direito, pretensamente implantado no país pela Carta de 1988, no Código Civil de 2002, fez incluir a clausula geral da boa-fé, oriunda do princípio da eticidade, dentro de uma moral kantiana de contratação. Dentro de um espírito de direito como integridade, apontamos ainda o exercício do mandato de forma abusiva, afrontando o artigo 187 do código civil, que veda o abuso do direito. Ora, é evidente que se é exigido para o menos importante (um simples contrato), porque não se deverá exigir para o mais (o destino de uma localidade, ou até de uma nação!).
Seguindo, elencamos o trabalho de Tiago Ayres60 sobre a existência de uma função simbólica do princípio da moralidade administrativa e a possibilidade de sua relativização a partir da adoção da boa-fé objetiva, própria do direito civil, como vetor de sua densificação. Citando autores como Carlos Ari Sundfeld, José Guilherme Giacomuzzi e Germana de Oliveira Moraes, o referido autor desvela as funções simbólicas do princípio da moralidade administrativa, trazendo ao debate a tese da legislação simbólica, do professor Marcelo Neves61, que afirma que a afirmação dos valores sociais tem sido utilizada como meio de diferenciar grupos e os respectivos valores e interesses e que, por isto, “constituiria um caso de política simbólica por "gestos de diferenciação", os quais "apontam para a glorificação ou degradação de um grupo em oposição a outros dentro da sociedade". Mas a mesma poderia implicar em gestos de coesão, se houvesse identificação da sociedade com os valores legislativamente corroborados.
E Tiago Ayres62 conclui sua vinculação da moralidade administrativa à boa-fé, no caso específico do processo administrativo, relatando que “desde a promulgação da Carta Política de 1988 (entendida como legislação-álibi ou como instrumento de confirmação de valores), tem-se constatado a enorme disparidade entre a função hipertrofiante simbólica e a insuficiente concretização jurídica do princípio constitucional da moralidade administrativa,
59 TARTUCE. Flávio. Manual de Direito Civil. volume único, p. 44.
60 AYRES, Tiago. “A boa-fé como conteúdo relativizante da função simbólica do princípio da moralidade administrativa”.
61 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, p. 36.
62 AYRES, Tiago. op. cit.
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sobretudo em sua faceta objetiva, cujo conteúdo entende-se ser possível preencher pela idéia da boa-fé.”
Concordamos plenamente com Tiago Ayres e sua tese integrativa da lei pela boa-fé objetiva, subproduto da moral universalizante e seguiremos para demonstrar sua adequação ao direito eleitoral pátrio.
5.6 A boa-fé objetiva como justa causa para anulação (cassação) de mandatos
No item anterior, esperamos ter demonstrado a ligação evidente entre a moralidade administrativa e a boa-fé objetiva. Exemplificamos que o direito civil, constitucionalizado no processo de redemocratização pós 1988, guarda semelhanças de seus institutos com os de direito público, principalmente quanto aos atos jurídicos. Destarte concluímos que se o mais livre pode ser anulado pelos vícios de consentimento, como os são os atos de direito civil, cujos desígnios são os da vontade, também os menos (pois restrito a legalidade estrita), deveriam ser, como os atos de direito público, vinculados à obrigatória coerção estatal, como esperamos deixar claro ao final deste segmento.
Portanto, não nos escusamos de defender a anulação dos mandatos captados contra a vontade das urnas, por defeito na formação da vontade do eleitor causado pela manipulação eleitoreira, configurando-a como consequência do abuso de um direito de capacidade eleitoral passiva ou culpa, em sentido amplo, na captação do voto por atitudes que fazem com que o eleitor incorra em erro, seja por promessas levianas de campanha ou erro quanto a pessoa, analogamente ao que acontece nos artigos 1556 e 1557, do código civil, que causam a anulação do casamento. Nem se queira olvidar que a importância dos atos jurídicos votar e ser votado são os mais importantes momentos da democracia representativa, por isto merecem uma proteção especial, mais rigorosa, que os atos da vida civil, portanto as defesas utilizadas na última não podem ser prescindidas para as primeiras; a contrário senso, devem ser amplificadas.
Nossa fundamentação para tanto, depreende-se do voto vencedor do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, na ação penal 470, conhecida vulgarmente com mensalão, em que a ausência de probidade seria causa automática da perda do mandato, não havendo motivos para
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falar-se em atitude discricionária interna corporis do legislativo para reconhecê-la, mas apenas uma sentença declaratória do poder judiciário. Destarte, a desconstituição do mandato do político que desconsiderou a boa-fé objetiva durante o embate eleitoral, boa-fé esta que já afirmamos ser a outra face da improbidade, subsumir-se-ia ao controle judicial independentemente do clamor popular, como é no instituto anglo-americano do recall, em que a perda do mandato seria referendada pelas urnas. Aliás, acreditamos que os dois institutos, o recall e a anulação, não são excludentes, mas complementares e, portanto, podem e devem ser utilizados em conjunto, para o alcance de uma verdadeira democracia representativa, mas em casos diametralmente opostos: o primeiro na simples incapacidade de realizar a vontade do eleitor de uma maneira eficaz e eficiente e o último na desconsideração e desrespeito à vontade declarada no sufrágio soberano. Mas temos que excepcionar algumas situações, evitando o risco do cometimento de injustiças.
5.7 Excludentes para a aplicação da anulação (cassação) devida ao descumprimento da boa-fé durante o mandato
Como todo ato legal restritivo de direitos, há que se preservar a justiça na sua aplicação. Não podemos aplicá-lo em casos em que se faz necessária sua elisão para fazer frente aos imprevistos da vida em comunidade, que poderiam até mesmo excluir a sua utilização, evitando-se o risco de cometerem-se injustiças. A estes casos, denominaremos de excludentes anulatórios. Discorreremos abaixo sobre alguns exemplos destes excludentes, sem que fechemos o rol para novas hipóteses, abrindo-o para o futuro:
Tempos difíceis exigem soluções adequadas: em caso de perigo concreto às instituições, não há como manter o que se planejou. Destes, o mais emblemático é o de guerra, em que os direitos devem ser suspensos para que voltem a ser eficazes no futuro, pois o que está em jogo aqui é a própria sobrevivência da comunidade, em que alguns princípios serão afastados por outros até que a normalidade retorne. Mas há que se cuidar para que não haja um falseamento da situação para a supressão indevida dos mesmos.
Um pouco menos sensíveis que o caso anterior, mas tão importantes quanto, são os casos em questão: estado de defesa, de sítio ou intervenção. Aqui aplicamos os mesmos móveis do item anterior, com as mesmas restrições e cuidados, pois não há como se cobrar o
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impossível do agente político, sob o risco de cometermos injustiças contra o último e contra a população que o elegeu. Nestes casos, como no anterior, a própria Carta já restringe alguns direitos, para que possam ser retomados adiante.
Assim como nos contratos, é de se esperar que as condições estejam relativamente estabilizadas para que sejam exigíveis, portanto não podemos esquecer-nos que o mandatário necessita de uma previsibilidade mínima para desenvolvimento de seu plano de governo, mas não podemos deixá-lo livre para descumprir integralmente seu compromisso popular. Portanto, a grave crise financeira posterior ao momento eleitoral também é um caso de excludente a ser considerado. Há que se ter muita cautela para não se cometer injustiças com o eleito e nem permitir que ele descumpra suas promessas totalmente. A adequação, necessidade e proporcionalidade devem ser aferidas no caso concreto para a concretização destes direitos, mas seria interessante que os procedimentos sejam regulados pelo poder legislativo para que evitemos o abuso, como sugeriremos a seguir.
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6 Prescrição de fórmulas para evitar o conflito entre as funções de poder
6.1 Democracia e legitimidade
Entendemos que a democracia é sustentada pela pedra angular da legitimidade, razão pela qual na falta desta última, a primeira desaba no autoritarismo substancial, este camuflado pelo formalismo de conceitos sem valores. Ackerman, em seu artigo “The new separation of powers63,” em busca da legitimidade não triunfalista, discorre sobre a vantagem do sistema parlamentarista constrangido britânico64 ante o presidencialismo americano, que retira o poder exagerado do presidente, quase schmittiano, para enxertá-lo no legislativo, constrangido pela moção de desconfiança, dando a possibilidade de alteração repentina no comando do executivo ante o conflito da permanência no poder de um presidente que já não mais representa os anseios de uma nação. E o intelectual segue alertando para o perigo de plebiscitos demagógicos como instrumento de poder por governos autoritários.
Talvez seja uma solução interessante para democracias já institucionalizadas, com institutos sólidos, mas não a vemos como solução para as democracias incipientes da américa latina, principalmente a brasileira. O que vemos no país é uma falsa legitimidade, em que sob a retrógrada falácia do mandato imperativo, políticos desconectam-se do eleitorado assim que finda o pleito eleitoral, buscando–o no limiar de seus intermináveis quatro anos de orgia “representativa”. Entendemos que o que falta em nosso país é o vínculo governantes e governados, a comunicação habermasiana dialética entre os últimos, mas com instituições políticas sólidas em que o mandato esteja atrelado ao representado, com eleições legislativas que se infirmem a cada dois anos, renovando a representação sem que haja tempo para que se torne “direito subjetivo ao poder” e obrigue executivo e legislativo a iniciarem seus deveres cívicos desde o primeiro momento no poder.
Não somos tão radicais quanto o ilustre acadêmico norte-americano propõe em “Deliberation day”65, que trata de estímulos para que os cidadãos americanos participem
63ACKERMAN, Bruce. “The new Separation of Powers”, p. 664.
64 Sobre o sistema parlamentarista constrangido britânico, diremos que é a restrição imposta a ambos os poderes, executivo e legislativo, cuja moção de desconfiança ao premier leva ao recall (novas eleições) do legislativo.
65 ACKERMAN, Bruce; FISHKIN, James S. “Deliberation Day”, p. 3 et seq.
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ativamente do processo eleitoral, mas vemos com bons olhos a vinculação do legislativo às bases eleitorais, principalmente com o voto distrital puro, e repudiamos veementemente as listas fechadas, em que os donos dos partidos decidem quem deve e pode ser votado, principalmente em uma democracia carente de verdadeiros partidos políticos, como a nossa. Entendemos ainda, ser o voto obrigatório um mal a ser extinto, pois privilegia os que têm condições materiais de pagar multas e deixa vulneráveis ao poder econômico os que nem querem escolher seus candidatos, tornando-os presas fáceis da captação eleitoral ilícita, tornando o procedimento contrário aos princípios democráticos, como desenvolveremos a seguir.
6.2 Porque o voto obrigatório é antidemocrático
Queremos combater, neste tópico, a falácia do voto como aprendizado de democracia. Assim como um engenheiro não pode aprender a projetar um edifício construindo-o, sob o risco de muitos destes desabarem até que ele aprenda, e um médico não pode aprender seu ofício matando ou aleijando pessoas até que ele se torne um bom profissional; também não pode o eleitor aprender a votar, votando errado. Assim como os profissionais técnicos, também o eleitor deve “aprender” a votar, mas não precisa de uma cátedra de ciências humanas para tal intento: basta o querer participar ativamente do jogo democrático e que o Estado dê-lhe condições objetivas para tanto, com uma educação de base sólida, universalizada e a fiscalização efetiva de procedimentos eleitorais pré-concebidos.
Mas como isto pode ser concretizado? Talvez o ideal fossem experiências comunicativas como a suscitada por Ackerman e Fishkin66, no “Deliberation day”, mas entendemos que podemos começar pela facultatividade do voto, direito que dificultaria a captação ilícita de votos, problema recorrente em nossa jovem democracia, que criaria dificuldades para os praticantes de tal ato corriqueiro por parte de políticos ímprobos que se utilizam da presença obrigatória daqueles que não se interessam pelo pleito eleitoral, captando sua vontade política por artifícios como a entrega de peças de vestuário, alimentação ou até mesmo dinheiro em espécie, como mostram as ocorrências de crimes eleitorais nas proximidades das urnas, mesmo com um policiamento nem tão intensivo assim. Isto
66 ACKERMAN, Bruce; FISHKIN, James. “Deliberation day”, p. 3 et seq.
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dificultaria o esforço ilícito e certamente aumentaria os custos destes atos, pois tais eleitores preferirão um dia de lazer ou descanso e não estarão fragilizados pela falta de motivação cívica, o que dificultará muito o ilícito eleitoral dos detentores do poder econômico.
Por mais que pareça de baixo custo deixar de votar e pagar a multa eleitoral, o que nossa classe média já aprendeu e pratica com frequência, nosso povo sequer tem informações suficientes para saber como proceder para burlar a obrigatoriedade do voto, ou não dispõe deste ínfimo recurso ou de tempo livre para solver tal situação. Portanto sugerimos o obvio: a extinção de tal obrigatoriedade, não integrada aos princípios republicano e democrático. Mas isto não é tudo, pois a busca pela legitimidade da representação demanda uma proximidade maior do eleitor com o eleito, portanto, imprescindível o voto distrital puro.
6.3 O voto distrital puro e a aproximação do mandante com o mandatário
Não pode existir democracia, quando o eleitorado sequer conhece seu deputado. Pesquisas eleitorais, do passado ao presente, mostram que a maioria dos eleitores brasileiros não sabe em quem votou para os cargos legislativos. Isto decorre principalmente das candidaturas itinerantes, em que um político eleito por uma ou algumas regiões, após descumprir com os compromissos assumidos, volta sua campanha para outra(s) regiões, demonstrando seu desprezo pela accountability67, ou resposta democrática ao seu mandato. Por isto, a fixação dos políticos a distritos seria imprescindível ao aprendizado democrático e consequente legitimação política dos representantes. E quanto menor fossem os mandatos, mais eficaz e eficiente seria tal feito, por isto defendemos o voto distrital puro e a redução dos mandatos legislativos para dois anos, ou pelo menos a não coincidência das eleições majoritárias com as executivas, aperfeiçoando os freios e contrapesos entre legislativo e executivo. E nem se pense em dizer que as eleições custam muito, pois o custo da deslegitimação e da corrupção é proporcionalmente muito maior, como vemos atualmente em nosso país, o que torna a opção pelo recall uma prática economicamente viável e politicamente indispensável, como demonstraremos no próximo item.
67 É o direito que o eleitor tem de repudiar nas novas eleições aquele político que não cumpriu seus compromissos no mandato anterior.
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6.4 O recall como instrumento da vontade popular
Outro instrumento muito utilizado na Europa é o do recall. Através deste instrumento caem governos e novas eleições são convocadas com a moção de desconfiança, que acontece quando o governo de um primeiro ministro perde a legitimidade popular e todo o seu gabinete é desconstituído com convocação de eleições para o parlamento. Também o instrumento é utilizado em alguns estados federados americanos, como a Califórnia.
Tal instituto apresenta-se menos ruinoso para as nações que as revoluções populares ou os impeachments e traz o retorno rápido da legitimidade a estes estados. Nada impede que o instituamos em nosso país, como ordenador da vontade popular contra o despotismo de alguns (ou muitos...) governantes. Acreditamos que seria outro instrumento de grande valia para a conquista de uma verdadeira democracia, mas não o único, pois os atos eivados de ilegalidade devem ser anulados para o resgate da probidade administrativa, conforme desenvolveremos a seguir, mas com o cuidado necessário para evitar o abuso do contrapoder.
6.5 A anulação (cassação) do mandato e sua regulação legal para evitar o abuso judiciário
Ackerman68, discorrendo sobre a melhor forma de divisão de funções de poder nas constituições, elege o tipo integrativo, em que a quarta função seria exercida pela burocracia qualificada pelos altos salários, a qual deve manter a continuidade dos serviços públicos com qualidade, mas gerida pelas políticas públicas insertas pelos agentes políticos. Isto seria uma garantia de continuidade da máquina pública, quando da destituição de políticos que infringirem o que o professor Reale69 denominou de mínimo ético, apesar de ser adepto da teoria dos círculos secantes, acreditando que algum direito poderia estar fora da moral, mas seria interessante que prevalecesse o direito interno ao sistema da moral, com a intersecção dos sistemas morais formando o que Dworkin chamou de núcleo duro da moral, base
68 ACKERMAN, Bruce. “The new separation of powers”, p. 59.
69 REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p. 445
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inconteste para uma comunidade baseada em princípios, sobre a qual embasamos este trabalho.
Entramos aqui na discussão que é o móvel deste pretensioso trabalho: a anulação (cassação) dos mandatos ilegitimamente captados com o artifício do vício da vontade, o ardil da sempre imoral arte de fazer o outro incorrer em erro. Em um regime de direito que se pretende democrático, o poder deve sempre ser exercido em nome do povo, e voltado para este. Destarte, é necessária a sua participação comunicativa concreta, que não se resuma à capacidade política ativa, mas ao direito de ver substancializada a sua vontade, o que exige que os planos de governo e as promessas eleitorais sejam cumpridas, excetuadas as excludentes anteriormente lindadas.
Por conseguinte sugerimos que se discipline como e quando os programas de governo devem ser obrigatoriamente registrados em cartório eleitoral: no momento do registro da candidatura ao cargo executivo - sob a penalidade de exclusão do candidato ao pleito eleitoral. Tais planos conterão um mínimo obrigatório em áreas como saúde, educação e segurança, que servirão para facilitar a decisão do eleitor no sufrágio e de sustentáculo para fundamentar processos judiciais para possíveis anulações de mandato.
A capacidade ativa para intentar tal ação devera abranger a todos os cidadãos, não se restringindo apenas aos partidos políticos. Quanto a estes últimos, fundamentais como veículos para a democracia, deverão ter seus programas claros e vinculantes: não é possível que restrinjamos o abuso dos políticos sem que façamos o mesmo com os partidos. O objetivo é acabar com a ditadura (intra) partidária70 e a utilização destes veículos da democracia como vetores da apropriação do público por poucos. Para tanto, os programas de intenções e princípios partidários deverão ser claros e concisos, registrados e vinculantes, com processos eleitorais internos de lege ferenda, e não livres para o interesse dominial de alguns, como acontece hoje, propiciando a qualquer de seus membros a judicialização de disputas e intervenções internas nada democráticas, como demonstrado no ensaio do professor Aras71.
Acreditamos que tais cuidados, além de democratizar concretamente o pleito, servirão para lindar futuras decisões judiciais, regulando o sistema de freios e contrapesos no processo eleitoral. Mas o processo deverá ser célere, sob o perigo de se tornar ineficaz se não o for. Tudo isto demandará estudos qualificados para regular seu procedimento especial, o que foge
70 ARAS, Augusto. Fidelidade e ditadura (intra)partidárias, pp.21-74.
71 Ibid, pp.21-74.
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aos objetivos singelos deste ensaio, mas podemos desde já garantir a lisura dos pleitos eleitorais.
6.6 Da segurança e controle da votação eletrônica
De nada adiantariam nossas preocupações com a legitimidade de escolha e representação de nosso sistema político, se pairassem dúvidas sobre a fidelidade do sufrágio ao desejo do eleitor. Por mais que acreditemos na capacidade e honestidade dos tribunais eleitorais, as recentes divulgações de captação de dados cibernéticos pelas redes internacionais de espionagem fundamentam a necessidade de controle da urna eletrônica, o que já é realizado em outros países, como os Estados Unidos da América e a Argentina, possibilitando auditorias permanentes e até mesmo o processo de recontagem física dos votos.
Neste sentido, sabiamente, o legislador pátrio incluiu o artigo 5º, na lei 12.034, de 200972, mas o STF proveu recentemente medida liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4543)73, para suspender sua eficácia, fundamentando-se no sigilo do voto. Esperamos que a Colenda Corte repense sua decisão para declará-la constitucional, conforme a necessidade que decorre dos princípios da publicidade e da moralidade, pois o sigilo do voto nunca foi questionado quando do seu depósito nas urnas e nem há uma razão para que o seja agora.
72 Art. 5o Fica criado, a partir das eleições de 2014, inclusive, o voto impresso conferido pelo eleitor, garantido o total sigilo do voto e observadas as seguintes regras:
§ 1o A máquina de votar exibirá para o eleitor, primeiramente, as telas referentes às eleições proporcionais; em seguida, as referentes às eleições majoritárias; finalmente, o voto completo para conferência visual do eleitor e confirmação final do voto.
§ 2o Após a confirmação final do voto pelo eleitor, a urna eletrônica imprimirá um número único de identificação do voto associado à sua própria assinatura digital.
§ 3o O voto deverá ser depositado de forma automática, sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado.
§ 4o Após o fim da votação, a Justiça Eleitoral realizará, em audiência pública, auditoria independente do software mediante o sorteio de 2% (dois por cento) das urnas eletrônicas de cada Zona Eleitoral, respeitado o limite mínimo de 3 (três) máquinas por município, que deverão ter seus votos em papel contados e comparados com os resultados apresentados pelo respectivo boletim de urna.
§ 5o É permitido o uso de identificação do eleitor por sua biometria ou pela digitação do seu nome ou número de eleitor, desde que a máquina de identificar não tenha nenhuma conexão com a urna eletrônica.
73 Sítio do STF. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=191929 , acesso em 16/11/2013.
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Destarte, audiência pública realizada em 15 de outubro de 2013, no Senado Federal74, mostrou a fragilidade do nosso processo de votação, apontando a impressão do voto eletrônico e seu depósito em urna como a condição suficiente e necessária para a resolução do problema. Mas parece haver um movimento em sentido contrário, liderado pelo Senador Eduardo Azeredo e a Ministra Carmem Lúcia, que trabalha pela revogação de tão importante dispositivo, o qual balizará a confiança futura em um processo justo, porque passível de controle e aferição, com a confiança de que nossa soberania não poderá ser atingida por um ataque virtual, mas com dramáticas consequências reais para nossa independência, condições indispensáveis para a concretização de um estado democrático de direito.
74 “Urna eletrônica tem falhas, afirmam especialistas em debate sobre voto impresso”, Disponível em http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/10/15/senado-discute-as-vantagens-e-desvantagens-do-voto-impresso. Acesso em 17/10/2013.
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7 Conclusão
Para Kant, apesar do conceito de liberdade não residir no campo da moral75, pois ele é uma idéia da razão especulativa, enquanto a moral está inserta no campo da razão prática, idéia esta que seria problemática, limitativa e indeterminada, se ela mesma não nos ensinasse que somos livres. E é somente pela lei moral que nosso conceito de liberdade se concretiza em uma realidade objetiva, positiva e determinada; em que a autonomia da vontade, em uma síntese a priori, confere concretização ligada à razão prática. Destarte, acreditamos que não possa haver liberdade em um estado em que o representante afasta, em proveito próprio, os interesses dos representados, liberdade que acreditamos ser, em conjunto com a igualdade, não simples figuras de retórica, mas a verdadeira liberdade, a kantiana76, decorrente do respeito ao outro, universalizante de máximas que convergem no imperativo categórico de uma real democracia fundada em princípios e na solidariedade humana.
Já a legislação, na sua concepção da faculdade desejar77, inserta na razão prática para o grande filósofo, é a atribuição racional que o ser humano atribui a si mesmo, encerrando um princípio determinante para a união dos seres racionais, mas aberta a transgressão, em que o ser humano abdica de ser súdito da razão e, consequentemente, perde a condição de legislador, através do crime ou da mentira, efeitos sensíveis de nossa natureza inteligível. E o ser que não pode ser legislador de si próprio, não pode legislar sequer uma comunidade, quanto mais o estado, ente organizador da vida em comum e carente de instrumentos para a realização do governo das pessoas de bem, ante a apropriação do público pelas pessoas de bens78, como já era alertado pelos antigos pensadores gregos.
Por isto, neste ensaio, refizemos o caminho dos mais importantes moralistas da história da humanidade, e dos grandes pensadores da atualidade, para demonstrar que não há um sobre-homem acima do bem e do mal, nem um “salvador da pátria” que se "utilize do mal para fazer o bem". A contrário senso, nós, seres mortais, somos falíveis e, por isto, precisamos de travas morais, sendo que algumas delas devem ser positivadas pela lei e pelos princípios do
75 DELEUZE, Gilles. A Filosofia Crítica de Kant, p. 23.
76 KANT, Emanuel. Crítica da Razão Prática, pp. 172 et. seq.
77 DELEUZE, Gilles. op. cit, p. 25.
78 PLATÃO. The republic. Book 6, pp. 186 et seq.
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direito, para regrar a vida em comunidade. Uma vez positivadas, como o foram as regras do principio da moralidade administrativa, devem ser endereçadas para o agente público, especialmente o político.
Destarte, vinculam-no a segui-las; mais além, vinculam-no a ser o exemplo mater em seu cumprimento, sob a pena de ver a sua falsa representatividade cassada pelo poder judiciário, no legítimo uso dos freios e contrapesos implantados pelo princípio republicano. Por isto, o poder judiciário deve enfrentar a falta de legitimidade dos políticos que façam uso da captação ilegítima e imoral de votos com o abuso da confiança, resgatando os valores que este país tanto necessita e que nosso povo tanto deseja e merece. Consequentemente, clamamos por uma comunidade em que a constituição e as leis sejam legisladas por uma razão prática e interpretadas de acordo com a phronesis aristotélica79. Esperamos ter deixado isto claramente marcado neste humilde, mas pretensioso, ensaio.
79 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco, pp. 20-25. Phronesis seria a arte do bem viver, o encontro do telos com a techné, a finalidade para o bem, para ARISTÓTELES.
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Bibliografia80
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS (ABNT). NBR 10520: informação e documentação: citações em documentos: apresentação. Rio de Janeiro. 2002. 7p.
______.NBR 12225: informação e documentação: lombada: apresentação. Rio de Janeiro, 2004. 3 p.
______. NBR 14724: informação e documentação: trabalhos acadêmicos: apresentação. Rio de Janeiro, 2005. 9 p.
______. NBR 6023: informação e documentação: referências: elaboração. Rio de Janeiro, 2002b. 24 p.
______. NBR 6024: informação e documentação: numeração progressiva das seções de um documento escrito: apresentação. Rio de Janeiro, 2003a. 3 p.
______. NBR 6027: informação e documentação: sumário: apresentação. Rio de Janeiro, 2003b. 2 p.
______. NBR 6028: informação e documentação: resumo apresentação. Rio de Janeiro, 2003c. 2 p.
ACKERMAN, Bruce; FISHKIN, James. Deliberation day. New Haven/London: Yale University Press. 2004.
______. “The new separation of powers”. Harvard Law Review. vol.113. pp.633-729. 2000.
ARAS, Augusto. Fidelidade e ditadura (intra)partidárias. Universidade de Brasília – UnB. Secretaria de Assuntos Legislativos. Ministério da Justiça. Brasília: ABRAMPPE (Org.). 2009.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. de Leandro Vallandro e Gerd Borheim da versão inglesa de W. D. Ross. São Paulo: Abril Cultural. 1979.
80 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 10520: informação e documentação: citações em documentos: apresentação. Rio de Janeiro. 2002.
47
AYRES, Tiago. “A boa-fé como conteúdo relativizante da função simbólica do princípio da moralidade administrativa”. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 86, mar 201.Disp em:< http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id= 9095 >. Acesso em jun 2013.
BAUDRILLARD, Jean. À sombra das maiorias silenciosas: o fim do social e o surgimento das massas. Trad. Suely Bastos. Editora Brasiliense. 1985
CARAJELESCOV, Yuri. “Última palavra sobre perda de mandato é do legislativo”. Disp. em: http://www.conjur.com.br/2012-dez-17/yuri-carajelescov-ultima-palavra-perda-mandato-legislativo acesso em 01/05/2013.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina. 2003.
______. “Estado de direito”. Disponível em: http://www.libertarianismo.orglivrosjjgcoedd.pdf . acesso em 22/09/2013.
CALIMAN, Auro Augusto. Mandato parlamentar: aquisição e perda antecipada. São Paulo: Atlas. 2005.
CORDEIRO, Antonio Menezes. “A boa-fé nos finais do século XX”. In: Revista da Ordem dos Advogados. Ano 56. 1996. T.3. pp. 887-912. Disponível em http://pt.scribd.com/doc/47456337/ARTIGO-Antonio-M-Cordeiro-A-Boa-Fe-nos-Finais-do-Seculo-XX . Acesso em 07/10/2013.
______. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina. 2011.
DELEUZE, Gilles. A filosofia crítica de Kant. Coleção: O Saber da Filosofia. Lisboa: Edições 70. 2012.
DWORKIN, Ronald. “Constitutionalism and Democracy”. European Journal of Philosophy 3:1 ISSN 0966-8373 pp 2-11. @ RonaldDworkin 1995. 108 Cowley Road. Oxford OX4 lJF. UK. and 238 Main Street. Cambridge. MA 02142. USA. Disponível em http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/j.1468-0378.1995.tb00035.x/abstract . acesso em 20/10/2013.
______. Justiça de toga. São Paulo: Martins Fontes. 2010.
48
______. Justice for hedgehogs. The Belknap Press of Harvard University Press. Cambridge. Massachusetts. London. England. 2011.
______. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes. 2002.
______. O Império do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes. 2003.
FOUCAULT, Michel. “A ordem do discurso”. Trad. Laura F. A. Sampaio. 5ª ed. São Paulo: Edições Loyola. 1996.
______. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1987. 288p.
GIMENES, Éder Rodrigo.” Cultura política, elitismo e democracia: a elite do poder de Wright Mills frente aos teóricos clássicos da teoria das elites”. Anais do III Seminário Nacional e I Seminário Internacional Movimentos Sociais Participação e Democracia. UFSC. Florianópolis. 2010. Disponível em http://www.sociologia.ufsc.br/npms/mspd/a044.pdf . Acesso em 20/10/2013.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. volume I. trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 1997.
______. “On the internal relation between role of law and democracy”. European Journal of Philosophy 3 (1):12-20. 1995. Disponível em http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/j.1468-0378.1995.tb00036.x/abstract . Acesso em 20/10/2013.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Hegel’s phenomenology of spirit. translated by A.V. Miller. introducing by J.N.Findlay. Oxford University Press. 1979.
______. Princípios da filosofia do direito. Tradução Norberto de Paula Lima. Adaptação e notas Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone. 2007
KANT, Emanuel. Crítica da razão prática. Trad. Rodolfo Schaefer. 2ª ed. São Paulo: Martin Claret. 2003.
KELLY. John M. Uma breve história da teoria do direito ocidental. São Paulo: Martins Fontes. 2010
49
LEWANDOWSKI, Ricardo. “Voto na AP nº 470 acerca da perda do mandato em decorrência de sentença de condenação criminal com trânsito em julgado”. Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/voto-lewa-perda-mandato.pdf . Acesso em 01/05/2013.
LIMONGI, F.; FIGUEIREDO, A. C. “As bases institucionais do presidencialismo de coalizão”. São Paulo: Lua Nova. Revista de Cultura e Política. v. 44. pp. 81-106. 1998. Disponível em http://www.scielo.br/pdf/ln/n44/a05n44.pdf . Acesso em 20/10/2013.
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto comunista. Instituto José Luis e Rosa Sundermann. 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira. “Voto na AP nº 470 acerca da Perda do Mandato em Decorrência de Sentença de Condenação Criminal com Trânsito em Julgado”. Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/voto-gilmar-perda-mandato.pdf . acesso em 01/05/2013.
______. Curso de direito constitucional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 20ª ed. São Paulo: Atlas. 2007.
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. Editora acadêmica: São Paulo. 1994.
NIEMEYER, Sérgio. “Perda de mandato deve ser declarada pelo legislativo”. Disponível em http://www.conjur.com.br/2012-dez-17/sergio-niemeyer-perda-mandato-declarada-legislativo . Acesso em 01/05/2013.
NIETZSCHE, Friedrich. In Cambridge Texts In The History Of Philosophy. Thus Spoke Zarathustra. Cambridge University Press. 2006.
______. Além do bem e do mal. Trad. Renato Zwick. Porto Alegre: L&PM editores. 2008.
NUNES, Jorge Amaury Maia. “O julgamento do STF e perda de mandato parlamentar”. Disponível em http://professoramaury.blogspot.com.br/2012/12/julgamento-do-stf-e-perda-de-mandato.html . Acesso em 01/05/2013.
O’DONNELL, Guillermo. “Democracia delegativa”. Journal of Democracy. Vol. 5. Nº 1. January 1994. 55-69. © 1994 National Endowment for Democracy and The Johns Hopkins
50
University Press. 1994. Disponível em http://www.4shared.com/music/vHj8RgfN/guillermo_odonnell_-_democraci.html . Acesso em 20/10/2013.
PLATÃO. The republic. 6ª printing. Cambridge: Cambridge University Press. 2003.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19ª Ed. São Paulo: Saraiva. 1999.
SANTOS, Boaventura de Souza. “Um Discurso sobre as ciências”. Amor: Boaventura de Sousa Santos. © l987. B. Sousa Santos e Edições Afrontamento. 7ª edição. Porto: Edições Afrontamento. 1995. Disponível em http://www.moodle.ufba.br/file.php/12439/textos_complementares/SANTOS_Boaventura_de_S._Um_discurso_sobre_as_ciencias.pdf . Acesso em 20/10/2013.
SENADO FEDERAL. “Urna eletrônica tem falhas, afirmam especialistas em debate sobre voto impresso”. Agência Senado. Disponível em http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/10/15/senado-discute-as-vantagens-e-desvantagens-do-voto-impresso. Acesso em 17/10/2013.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Método. 2011.
TOCQUEVILLE, Alexis. A democracia na América, livro I: leis e costumes. Tradução de Eduardo Brandão. 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes. 2005.
TOCQUEVILLE, Alexis. A democracia na América, livro II: sentimentos e opiniões. Tradução de Eduardo Brandão. 2ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes. 2004.
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. vol. 2. Trad. de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. São Paulo: Ed. UNB. 2004.
ZAMPAGNI, Gabriele. “Il Divieto di Mandato Imperativo: Tra “Terror Ribaltonis” e Disciplina di Partito”. © Copyright Dott. A. Giuffrè Editore Spa – aprile 2008. Disponível em http://dirittoditutti.giuffre.it/psixsite/Archivio/Articoli%20gi_%20pubblicati/Primo%20piano/default.aspx?id=1937 . Acesso em 31/08/2013.
ZAVASCKI, Teori Albino. “Direitos políticos – perda, suspensão e controle jurisdicional”. Revista de Processo nº 85 do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Jan-Mar de 1997. pp. 188-189. Disponível em http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/176217 . Acesso em 20/10/2013.

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