Análise da (in)constitucionalidade formal da limitação etária para utilização de ônibus destinados ao transporte fretado de passageiros em Minas Gerais

Capítulo I – Introdução. Capítulo II – Delimitação do objeto de pesquisa. Capítulo III – Breve Histórico. Capítulo IV – O serviço de transporte de passageiros e o estado. Capítulo V – Regulamento no Brasil. Capítulo VI – Inconstitucionalidade do art. 2º, IV, do Decreto Estadual Nº 44.035/2005 e posteriores alterações. Capítulo VII – Conclusão. Referências

CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO 

O transporte eventual e particular de pessoas para fretamentos e excursões é uma atividade, em geral, realizada por pequenas e médias empresas. A clientela deste setor econômico é formada por pessoas e grupos de pessoas interessadas em realizar viagens específicas, para lugares pré-determinados, transportando pessoas em lista fechada, configurando serviço eminentemente privado, pessoal, individualizado.

A partir do ano de 2005, o Estado de Minas Gerais passou a exigir idade limite de 15 (quinze) anos de uso dos ônibus do transporte fretado, igualando ao regime do transporte público coletivo. Ou seja, veículos cuja idade, contada a partir do ano de fabricação constante do CRLV, fosse superior a 15 (quinze) anos de uso, não mais seriam cadastrados no órgão competente para realização regular do transporte privado de passageiros na modalidade fretamento.

Tal exigência tornou irregular diversos microempresários que se viram impelidos a lançar seus veículos ao ferro velho porque tornaram-se, desde então, impróprios ao fim a que se destinam. Ademais, tais empresários passaram a ser equiparados aos “perueiros”[1]– clandestinos, transportadores que estão à margem da lei, transgressores contumazes.

A partir desse problema, o objeto desse estudo é a reflexão sobre a (in)validade constitucional desta limitação.

CAPÍTULO II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DE PESQUISA

A fim de evitar digressões sobre o aspecto material da inconstitucionalidade sob exame, tais como, equidade, justiça, segurança do usuário, tudo conforme a Constituição etc, impõe-se a delimitação do objeto deste estudo.

Apenas o aspecto formal da inconstitucionalidade – incompetência da autoridade emitente do ato, inadequação da função legislativa exercida pelo executivo para inovar na ordem jurídica, etc – será trabalhado.

Esse é o norte a servir de orientação para que se possam atingir os objetivos colimados nesta análise monográfica.

CAPÍTULO III – BREVE HISTÓRICO

Objetiva-se expor breve contexto histórico da atividade de transporte e os precedentes normativos relativos tanto à criação e regulação do Departamento de Estrada e Rodagem de Minas Gerais – DER/MG, quanto da regulamentação da atividade de transporte fretado para melhor situar o leitor.

No século XVIII, com início da extração de ouro e de diamantes, Minas Gerais desponta para sua formação/constituição tornando-se futuramente num dos mais importantes atuais estados-membros da República Federativa do Brasil.[2]

A sucessão histórica de Minas Gerais foi marcada, no séc. XIX, pela introdução da cafeicultura que “logo se transformou na principal atividade da província e no agente indutor do povoamento e desenvolvimento da infra-estrutura de transportes”.[3]

Este marco histórico revela o início da atividade de transporte em Minas Gerais.

1. O Departamento de Estrada e Rodagem de Minas Gerais – DER/MG

Em 1946, o Decreto-Lei nº 1.731, de 4 de maio, cria o DER/MG na forma de autarquia estadual, com personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, com sede e foro em Belo Horizonte e jurisdição em todo o território do Estado de Minas Gerais, vinculado à Secretaria de Estado de Transportes e Obras Públicas (art. 1º, da Lei 11.403/1994).

Registra-se que após esse decreto-lei, a estrutura do DER/MG foi várias vezes reorganizada e regulamentada mediante seguintes normativos: Decreto-Lei 1.831/1946, Lei 1.043/1953, Decreto 4.530/1955, Decreto 22.243/1982, Lei 11.403/1994 (vigente), Lei Delegada 100/2003, Decreto 43.406/2003, Lei Delegada 164/2007, Decreto 44.752/2008, Lei Delegada 180/2011 (vigente) e Decreto 45.785/2011 (vigente).

Interessa saber que o DER/MG integra, por vinculação, à área de competência da Secretaria de Estado de Transportes e Obras Públicas – SETOP (art. 245, Lei Delegada 180/2011 e L. 11.403/1994).

O DER-MG tem por finalidade assegurar soluções adequadas de transporte rodoviário de pessoas e bens, no âmbito do Estado, observadas as diretrizes definidas pela Secretaria de Estado de Transportes e Obras Públicas (art. 247, caput, da Lei Delegada 180/2011).

Sua competência abrange, entre outras, a) a fiscalização, em conformidade com as diretrizes regulatórias da SETOP, do transporte coletivo intermunicipal e metropolitano de passageiros e do transporte remunerado de pessoas. E mais, atua como entidade executiva rodoviária, conforme estabelecido no Código de Trânsito Brasileiro.

Portanto, o DER/MG é a entidade competente/responsável pela aplicação dos normativos relativos ao transporte intermunicipal de passageiro na circunscrição territorial do Estado de Minas Gerais.

2. Transporte coletivo e transporte fretado. Sucessão normativa.

O mais antigo normativo relativo à atividade de transporte em Minas Gerais, data 1962, é o Decreto nº 6.632 que regulamentou o Serviço de Transporte Coletivo Rodoviário Intermunicipal do estado. A este, diversos outros sucederam.

Em 1977, a atividade é novamente regulamentada pelo Decreto nº 18.885, de 12 de dezembro. Entrementes, outros textos normativos promoveram alterações. Portanto, a menção a estes colima os momentos mais marcantes.

Importante destacar neste decreto, que antes mesmo do advento da CRFB/88, seu art. 1º já preceituava que “O transporte coletivo rodoviário intermunicipal realizado no território do Estado e sic serviço público…”. (grifei)

Observe que serviço público é o transporte coletivo e não o transporte fretado, de natureza privada, que (frisa-se) há época nem era regulamentado.

Após a CRFB/88, surge o Decreto 32.656, de 14 de março de 1991, uma norma mais técnica regulamentadora do transporte coletivo do Estado de Minas Gerais.

Este decreto normatizou timidamente o transporte fretado quando dispôs nas alíneas “d” e “e” do inc. XVII do art. 2º, in verbis:

Art. 2º, - Para efeito deste Regulamento, considera-se:

XVII- VIAGEM: o itinerário percorrido pelo veículo em um mesmo sentido, podendo ser:

d)- eventual: quando se destinar ao atendimento ocasional de transporte turístico, cultural, religioso ou recreativo, em regime de fretamento;

e)- especial: quando for destinada ao transporte de pessoal de determinada entidade, através da utilização de veículo próprio ou mediante contratação com terceiros, em caráter habitual;

Por sua vez, no art. 15 dispôs:

Art. 15- Por permissão do DER/MG, nos termos do art. 3º da Lei de nº 10.453, de 22 de janeiro de 1991, poderão ser realizados, os seguintes serviços:

I- viagem gratuita ou sem fim comercial;

II- viagem especial;

III- viagem eventual.

Parágrafo único- Os serviços mencionados neste artigo estarão sujeitos à fiscalização do DER/MG.

Assim, o transporte fretado, seja eventual, seja especial (rectius, contínuo), seja gratuito, só poderia ser realizado se permitido pelo Poder Público. Nos termos do art. 3º da Lei de nº 10.453, de 22 de janeiro de 1991, entende-se por permissão a delegação a terceiro da execução de serviço público, em caráter precário, mediante ato unilateral do poder público. (grifei) Registra-se que terceiro poderia ser autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista, empresa privada e pessoa física (art. 4º).

Neste momento, já se depreende que, desde o início de sua regulamentação, o transporte fretado diferencia-se do transporte coletivo. Enquanto aquele necessitava de permissão (caráter precário, transitório), este necessitava de concessão [entendida como a delegação pelo poder público da execução de serviço público a terceiros, por prazo determinado e condições estabelecidas no regulamento e contrato respectivos, visando atender ao interesse público, mediante contrato de concessão de direito público (art. 2º)].

Em seguida, por meio do art. 2º, o Decreto 39.608, de 25 de maio de 1998, trouxe importante alteração ao Decreto 32.656/91. A realização do transporte fretado não mais necessitava de permissão[4], mas sim de autorização. Verbis, o caput:

Art. 2º - O transporte rodoviário intermunicipal de pessoas no Estado de Minas Gerais, realizado em veículo de aluguel em viagem caracterizada como eventual, especial ou gratuita, depende de prévia autorização do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - DER/MG. (grifei)

Esta é uma mudança evolutiva fundamental. O Poder Público, percebendo que transporte fretado não é serviço público, deixa de considera-lo atividade administrativa, ao abandonar o regime de permissão para adotar o regime de autorização (mera via técnico-jurídica de ação administrativa).

Em 2002, o Decreto 43.092, de 19 de dezembro, consolida o regime de autorização aplicável ao transporte fretado, iniciado pelo Decreto 39.608/98. Isso porque ao dispor, em sua ementa, disciplinar a autorização para prestação de serviço fretado de transporte rodoviário intermunicipal de pessoas, pelo art. 23, revogou todas as disposições em contrário (afastando por completo o regime permissionário original).

Finalmente, é no ano de 2005 que se introduziram transversamente verdadeiras inovações “legais” pelo Poder Executivo mediante os Decretos 44.007, de 13 de abril, posteriormente alterada sua vigência pelo 44.019, de 27 de abril, e 44.035, de 01 de junho (em vigor desde o dia 02 de julho).

Observe-se que até então, em 01 de julho de 2005, não havia nenhuma limitação etária para utilização de veículos no transporte fretado, já existente desde 1991 (14 anos antes) relativa ao transporte coletivo, criada pelo Decreto 32.656/91 (Capítulo V, Da operação de linha, seção II, Do Veículo, §1º do art. 20).

A partir do deste último Decreto 44.035/2005, passou a vigorar no regime jurídico do transporte fretado mineiro, de um dia para outro, limitação etária de 15 (quinze) anos de uso para utilização de veículos destinas a essa prestação de serviço.

Pressões populares, mediante manifestações dos microempresários e sindicatos do setor, desde então foram decisivas para edição de sucessivos decretos que alteraram tal limitação, que até o fechamento deste trabalho, em 11/2013, era de 18 (dezoito) anos de uso. Tais decretos foram os seguintes:

a) 44081, de 02/08/2005 (postergou a exigência para 02/07/2007);

b) 44604, de 22/08/2007 (proibiu veículo com idade superior a 25 anos, sendo admitidos com idade entre 15 e 20 até 31/12/2008, estes devendo ser vistoriados de 6 em 6 meses, e aqueles com idade entre 20 e 25 anos, de 3 em 3 meses);

c) 44990, 23/12/2008 (proibiu veículos com idade superior a 20 anos, admitindo-se aqueles com idade entre 15 e 20, até 31/12/2010, vistoriados de 6 em 6 meses);

d) 45521, 23/12/2010, estabeleceu o seguinte:

§ 3º Até a data de 31 de dezembro de 2010, serão admitidos veículos com idade de até vinte anos de uso.

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§ 4º Até a data de 31 de dezembro de 2011, serão admitidos veículos com idade de até dezessete anos de uso.

§ 5º Até a data de 31 de dezembro de 2012, serão admitidos veículos com idade de até dezesseis anos de uso.

§ 6º A partir de 31 de dezembro de 2013, somente serão admitidos veículos com idade inferior a quinze anos de uso.

Lembrado que, para os veículos acima de 15 anos, necessárias vistorias semestrais.

e) 46054, 27/09/2012, estabeleceu, em redação redundante, o seguinte, além das vistorias semestrais:

§ 5º Até a data de 31 de dezembro de 2012, serão admitidos veículos com idade de até dezoito anos de uso.

§ 6º A partir de 1º de janeiro de 2013, somente serão admitidos veículos com idade máxima de dezoito anos de uso.

Esse é o panorama e histórico normativo do transporte fretado em Minas Gerais que será utilizado como pano de fundo para o desenvolvimento deste trabalho.

CAPÍTULO IV – SERVIÇO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS E O ESTADO      

Transporte de pessoas é um serviço essencial para a sociedade. Tanto o é, que, além de contribuir para o desenvolvimento do Estado, revela-se como faceta de realização do direito fundamental de liberdade. Por essa razão, sua prestação foi constitucionalmente imputada ao Estado.

Ressalva-se que serviço público é de titularidade estatal que tem o dever-poder de exercê-lo direta ou indiretamente. A atividade econômica (serviço privado) só será exercida pelo Estado excepcionalmente para atender a imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse público (art. 173, CRFB/88). Daí o serviço qualificado como público possui diferencial que legitima sua titularidade pelo Estado.

Consequentemente, em regra, somente o transporte público deve e pode ser titularizado pelo Estado; jamais será titular do transporte privado – ressalvado o disposto no art. 173 da CR/88.

Nesse sentido, transporte coletivo contraposto ao transporte fretado, é o que deve ser considerado essencial e, portanto, atribuído ao Estado. O “monopólio”[5]estatal não é sobre qualquer modalidade de transporte, mas, sim, sobre transporte público coletivo.

O transporte privado é explorado como atividade econômica; não é serviço público. Isso porque lhe é aplicável regime jurídico próprio, o privado[6], vez que prevalece a autonomia da vontade das partes exercida contratualmente em obediência do princípio pacta sunt servanda.

Nesta modalidade de transporte, o princípio da livre iniciativa prevalece ao princípio da supremacia do interesse público no tocante a liberdade na prestação do serviço pelo particular. Isso porque o interesse público, neste caso, é a possibilidade de o particular contratar livremente entre prestadoras deste serviço limitada pelo princípio da livre concorrência de mercado.

O usuário no transporte fretado tem diversas opções de contratação. Diferentemente, ao usuário do serviço de transporte público restam apenas opções criadas e impostas pelo Estado, seja no exercício direto, seja no indireto desta atividade.

Assim, o regime de autorização que orienta o serviço de transporte privado fretado garante liberdade tanto ao usuário, quanto ao particular/empreendedor. Neste caso, a incumbência do Poder Público limita-se apenas à fiscalização da atividade, sendo-lhe vedada a intervenção.

Esse é o contexto a seguir demonstrado. 

1. O serviço público de transporte rodoviário de pessoas previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e na do Estado De Minas Gerais de 1989

1.1. Fundamento constitucional

Em âmbito federal, “compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros” (art. 21, XII, e, da CR/88).

Em âmbito municipal, “a autonomia do Município se configura no exercício de competência privativa, especialmente, organização e prestação de serviços públicos de interesse local, diretamente ou sob regime de concessão, permissão ou autorização, incluído o transporte coletivo de passageiros, que tem caráter essencial” (art. 170, VI, da CEMG).

Observa-se que a CRFB/88 atribui enumerativamente à União o transporte rodoviário interestadual e internacional; lado outro, atribui aos municípios a organização e prestação de serviços públicos de interesse local, nestes incluído o transporte coletivo de passageiros. Logo, nos termos do art. 25, §1º, da CRFB/88, resta atribuído aos Estados e Distrito Federal o transporte rodoviário de passageiros regional (rectius, estadual), pela competência remanescente/residual.

Em cumprimento ao mandamento constitucional, a CEMG estabelece competir “ao Estado – explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços de transporte (…) rodoviário estadual de passageiros” (art. 10, IX, da CEMG). Observe que a constituição estadual diz expressamente que o Estado explorará diretamente ou tão-somente mediante concessão. Não previu nem permissão, nem autorização, denotando realmente atribuir ao estado apenas o transporte coletivo (exercido sob regime de concessão).

Ora, de modo genérico, a CRFB/88 atribui o transporte rodoviário de passageiros ao Poder Público; ora, de modo específico, somente o transporte coletivo de passageiros.

A fim de estabelecer fundamental distinção entre transporte público de passageiros e transporte privado de passageiros é preciso aduzir o que é serviço público. Serviço público tem nuances próprias que o diferencia de serviço privado. Estabelecer tal distinção determinará qual transporte é, e qual não é, titularizado pelo Estado e isso permitirá verificar quais os limites poderão ser estabelecidos ao exercício do transporte fretado.

As respostas às seguintes indagações ajudaram a compreender a natureza privada do serviço de transporte fretado (eventual ou contítuo) de passageiros: 1. O que é e quais são as atividades administrativas do Estado (função do Executivo)?; 2. O que é serviço público e quais suas características?; 3. O que justifica a prestação de determinado serviço (in)diretamente pelo Estado?

1.2.Transporte é direito fundamental? Ou transporte coletivo o é?

Antes de responder às indagações do tópico anterior, cumpre elucidar se transporte é ou não um direito fundamental e, se é, em qual medida.

Radicalmente, o vocábulo transportar significa “1. Levar de um lugar para outro. 2. Fazer passar de um para outro lugar”[7]. Depreende-se que transportar pessoas implica diretamente no direito fundamental do indivíduo e da coletividade à liberdade.

A CRFB/88 garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à liberdade (art. 3º, I, 5º, caput e especialmente inc. XV). O transporte implica na liberdade pessoal do indivíduo. Veja no excerto abaixo o que diz o sr. min. rel. Gilmar Mendes[8]:

Senhor presidente, a denúncia não descreve e não traz quais são os atos de cerceio à liberdade pessoal dos trabalhadores, por exemplo, na questão do transporte, como já destacou em seu voto o eminente relator, ministro Marco Aurélio, a quem estou a acompanhar agora, com a devida vênia da ministra Rosa Weber e do ministro Luiz Fux. (grifei)

Logo, por implicar diretamente no direito de liberdade, o transporte afigura-se como direito inserto no rol constitucional do direitos fundamentais.

Após tal conclusão lógico-dedutiva, cumpre verificar se realmente é toda e qualquer modalidade de transporte de passageiros direito fundamental que merece ser titularizado pelo Estado afim de proteger interesse público, coletivo.

Nesse sentido, ao interpretar sistematicamente a alínea “e” do inc. XII do art. 21, o §1º do 25 e o inc. V do 30, todos da CRFB/88 e o inc. IX do art. 10 e inc. VI do 170, da CEMG, verifica-se que público é o transporte coletivo de passageiros.

A análise do contexto do excerto abaixo, extraído do voto do sr. min. rel. Gilmar Mendes, no julgamento da ADI 3.330-DF, permite essa conclusão[9]:

Com base nesse sistema legal segregacionista, os negros foram proibidos de frequentar as mesmas escolas que os brancos, comer nos mesmos restaurantes e lanchonetes, morar em determinados bairros, ser proprietários ou locatários de imóveis pertencentes a brancos, utilizar os mesmos transportes públicos, teatros, banheiros etc., casar com brancos, votar e ser votados e, enfim, de ser cidadãos dos Estados Unidos da América. (grifei)

Portanto, infere-se do exposto, que, embora o transporte coletivo evidencia-se pela sua essencialidade, o serviço de transporte, seja coletivo (público), seja fretado (privado), em geral, é direito fundamental individual e coletivo (art. 5º, caput e XV, da CRFB/88).

1.3. Serviço público de transporte como atividade da Administração Pública

Haja vista o direito ao transporte ser direito fundamental, passa-se à análise das questões inicialmente veiculadas.

Primeiramente, na lição de Marçal Justen Filho em relação ao que é atividade administrativa, tem-se que:

 (…), poder-se-ia aludir a atividades administrativas de cunho conformador, prestacional, regulatório (…) ou de controle, segundo o tipo de função de estatal sic que fosse considerado.

Alude-se à função conformadora para indicar a competência estatal para restringir a propriedade ou as liberdades individuais, visando à ordem pública. A função prestacional vincula-se à satisfação de necessidades essenciais, diretamente vinculadas a direitos fundamentais (serviços públicos) ou não (atividades econômicas propriamente ditas). Já a regulação reside na disciplina das atividades privadas, visando à obtenção de resultados compatíveis com as necessidades coletivas. Por fim, o controle consiste na fiscalização da regularidade das atividades desempenhadas pela própria Administração.[10]

Embora tal classificação é especialmente didática[11], infere-se que transporte, diante de delineamentos constitucionais apresentados, está compreendido na atividade administrativa de cunho prestacional, vinculada à satisfação de necessidades essenciais.

Nesse sentido, Marcelo Caetano[12]pondera: “os serviços administrativos podem ser olhados como unidades funcionais ou como unidades de trabalho”. E aduzindo, complementa dizendo:

Como unidades de trabalho identifica-se pelo tipo de atividade que desempenham e assim classificam-se em 7 (sete) categorias. Dentre estas os serviços de prestação. Estes são os que prestam aos indivíduos, singularmente considerados, utilidades concretas normalmente retribuídas por taxas, funcionando como empresas.

Os doutrinadores situam o serviço público como atividade prestacional e o definem da seguinte forma:

é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada, destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada sob regime de direito público.[13]

…serviço público é uma função, uma tarefa, uma atividade da Administração Pública, destinados à satisfação das necessidades de interesse geral dos administrados.[14]

…é toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público.[15]

…é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado.[16]

…toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.[17]

…é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.[18]

Todas as definições, embora aparentemente diferentes, são comuns ao seguinte: a noção de serviço público compõe-se de dois elementos, um deles é seu substrato material e o outro é seu traço formal consistente em um específico regime de Direito Público.

Quanto ao seu substrato material tem-se que:

Serviço público é a prestação consistente no oferecimento, aos administrados em geral, de utilidades ou comodidades materiais (como água, luz, gás, telefone, transporte coletivo etc) singularmente fruíveis pelos administrados que o Estado assume como próprias, por serem reputadas imprescindíveis, necessárias ou apenas correspondentes a conveniências básicas da Sociedade, em dado tempo histórico. Aliás, é por isto que as presta sob regime de Direito Público, diretamente ou através de alguém por ele qualificado para tanto.[19]

O serviço é prestado a todos, de modo geral. Celso Antônio assevera que “se assim não fosse, é bem de ver que o serviço não seria público, não seria voltado para satisfazer a coletividade, mas apenas a interesses privados”.[20]

É serviço de utilidade ou comodidades materiais. Neste ponto, adverte-se que:

se a expressão serviço público tivesse amplitude tão lata que abrangesse atividade material e jurídica assumida pelo Estado como pertinente a si próprio, a noção de serviço público perderia seu préstimo, pois abarcaria realidades muito distintas entre si, coincidindo, afinal, com o conjunto de atividades do Estado, sem extremá-las com base nas características de cada qual e nas particularidades dos respectivos regimes jurídicos.[21]

É serviço singularmente fruíveis pelos administrados. Aduzindo:

Restringiu-se a noção de serviço público aos chamados serviços uti singuli, ou seja, individual e singularmente fruíveis pela pessoa de cada um (postergando o sentido amplo de serviço público, que abrigaria também os serviços uti universi) para enquadrar seu exame no âmbito da teoria das chamadas prestações administrativas da Administração aos Administrados, como bem anotou Renato Alessi. Nisto, de resto, estar-se-ia atendendo ao teor evocativo mais comum da expressão serviço público, pois, ao pensar-se nele, o que vem de imediato à mente são serviços tais como o transporte coletivo de passageiros, o fornecimento domiciliar de água, de luz, de gás, de telefone etc., os quais se referem a prestações materiais e efetuadas uti singuli.[22](grifei)

No tocante a seu traço formal, o serviço público é caracterizado pelo seu regime jurídico. Sua submissão a um regime de Direito Público, o regime jurídico-administrativo que confere caráter jurídico à noção de serviço público.[23]

Embora, tormentoso seu estudo conceitual[24], serviço público é delimitado por princípios próprios que o distingue sobremaneira do serviço privado[25]. É salutar registrar que o serviço privado é tudo e qualquer serviço que não seja público, ou seja, primeiro define-se o que é público, o resto é privado.

A doutrina aponta ser o regime jurídico do serviço público composto pelo seguintes princípios (peço vênia para reprodução integral de texto[26]):

1.         Princípio do dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação, seja diretamente, nos casos em que é prevista a prestação direta, seja indiretamente mediante autorização, concessão ou permissão, nos casos em que permitida tal modalidade, que, de resto, é a regra geral. Segue-se que, se o Estado omitir-se, cabe, dependendo da hipótese, ação judicial, para compeli-lo agir ou responsabilidade por danos que tal omissão haja causado.

2.         Princípio da supremacia do interesse público, em razão do que, tanto no concernente à sua organização quanto no relativo ao seu funcionamento, o norte obrigatório de quaisquer decisões atinentes ao serviço serão as conveniências da coletividade; jamais os interesses secundários do Estado ou os dos que hajam sido investidos no direito de prestá-lo, daí advindo, consequentemente, o

3.         Princípio da adaptabilidade, ou seja sua atualização e modernização, conquanto, como é lógico, dentro das possibilidades econômicas do Poder Público;

4.         Princípio da universalidade, por força do qual o serviço é indistintamente aberto à generalidade do público;

5.         Princípio da impessoalidade, do que decorre a inadmissibilidade de discriminações entr sic usuários;

6.         Princípio da continuidade, significando isto a impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido.

7.         Princípio da transparência, impositivo da liberação a mais ampla possível ao público em geral do conhecimento de tudo o que concerne ao serviço e à sua prestação, aí estando implicado o

8.         Princípio da motivação, isto é, o dever de fundamentar com largueza todas as decisões atinentes ao serviço;

9.         Princípio da modicidade das tarifas; deveras, se o Estado atribui tão assinalado relevo à atividade a que conferiu tal qualificação, por considera-lo importante para o conjunto de membros do corpo social, seria rematado dislate que os integrantes desta coletividade a que se destinam devessem, para desfrutá-lo, pagar importâncias que os onerassem excessivamente e, pior que isto, que os marginalizassem. Assim, tal modicidade, à qual se refere expressamente o art. 6º, §1º, da lei de concessão de serviços públicos (Lei 8.987, de 13.2.95), em rigor é de ser predicável não apenas das tarifas às quais ele é expressamente referido, mas também às taxas, se esta for a modalidade de contraprestação do serviço.

10.      Princípio do controle (interno e externo) sobre as condições de sua prestação.

Sabe-se que esses princípios não são taxativos. Com efeito, são os componentes básicos que constituem o regime jurídico-administrativo determinante da atividade administrativa serviço público.

Em arremate:

…quando houver prestação de utilidade ou comodidade, oferecida pelo Estado e fruível diretamente pelos administrados, haverá serviço governamental, mas não necessariamente serviço público. Este só existirá se o regime de sua prestação for o regime administrativo, ou seja, se a prestação em causa configurar atividade administrativa pública, em uma palavra, atividade prestada sob regime de Direito Público.[27]

Após demonstração dos caracteres qualificativos do serviço como público, depreende-se que os princípios da universalidade, da continuidade, entre os demais citados, isto é, seu regime jurídico-administrativo lhe dá caráter essencial, consequentemente, público. Esses traços revelarão tal ou qual atividade deverá ser titularizada pelo Estado que poderá estabelecer restrições à livre iniciativa e aos valores sociais do trabalho[28]que não só são direitos fundamentais, mais ainda, são fundamentos da República do Brasil.

Nesse diapasão, o transporte coletivo, prestado ininterruptamente, não eventual (continuado[29]), irrestritamente prestado a qualquer cidadão consubstancia-se em serviço público que deve ser prestado direta ou indiretamente pelo Estado, neste último caso, em regime de concessão ou permissão.

2. O serviço privado de transporte regulamentado pelo estado

É crucial apresentar o serviço privado de transporte fretado e suas características próprias que lhe garante regime jurídico próprio, distinguindo-o totalmente do serviço público de transporte coletivo de passageiros.

2.1.Serviço público e serviço privado

Antes, porém, de adentrar nas nuances específicas do serviço de transporte, cumpre aduzir, de modo geral, os critérios utilizados para determinar quando um serviço é público, quando não.

A Carta Magna aponta duas ordens de indicações[30]. De um lado, a Constituição arrolou serviços públicos que assim serão em todo e qualquer caso e outros que o serão apenas quando prestados pelo Estado. De outro lado, a Constituição estabeleceu que, em regra, as atividades econômicas serão desenvolvidas pelos particulares e apenas excepcionalmente serão desempenhadas pelo Estado por imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo (art. 173 da CRFB/88).

Celso Antônio[31]pondera que:

…o Texto Constitucional não define o que sejam “atividades econômicas”. Em consequência, remanesce ao legislador ordinário um certo campo para qualificar determinadas atividades como “serviços públicos”, no que, indiretamente, gizará, por exclusão, a área configurada como das “atividades econômicas”.

Esta liberdade, contudo, não é absoluta. Faltando esta margem de liberdade constitucionalmente definida, “há de se entender que o constituinte se remeteu ao sentido comum da expressão, isto é, ao prevalente ao lume dos padrões de cultura de uma época, das convicções predominantes na Sociedade”.[32]

Citando Jèze, Celso Antônio informa que “o reconhecimento do serviço público se faz perquirindo a ‘intenção dos governantes’, ou seja, sua vontade de incluir, ou não, determinada atividade debaixo do regime especial, do ‘processo de Direito Público’”. E acrescenta, com acerto e relevantíssima importância, que tal vontade deve ser traduzida idoneamente em lei, “pois o que interessa é a mens legis  e não a mens legislatoris”.[33]

Ainda no tocante aos limites constitucionais relativos ao serviço público, a doutrina revela existir a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, b) serviços de prestação obrigatória pelo Estado e em que é também obrigatório outorgar em concessão a terceiros, c) serviços de prestação obrigatória pelo estado, mas sem exclusividade e d) serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando é obrigado a promover-lhes a prestação, tendo, pois que outorga-los em concessão ou permissão a terceiros.[34]

O transporte coletivo, diferentemente do fretado, é um serviço obrigatoriamente público, por força constitucional da alínea “e” do inc. XII do art. 21. Celso Antônio, em nota de rodapé, assevera, em tom específico, que “o transporte coletivo rodoviário intermunicipal de passageiros é serviço público estadual e o transporte municipal é da alçada do Município, este último, aliás, está expressamente previsto no art. 30, V”, da CRFB/88. (grifei)

Embora, seja serviço obrigatoriamente público, o transporte coletivo está enquadrado na categoria dos serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas, caso não os preste, é obrigado a promover-lhes a prestação, tendo, pois que outorga-los em concessão ou permissão a terceiros.[35]

Note-se, novamente, que serviço público é o transporte coletivo que poderá ser prestado por particular se e tão-somente se outorgado em concessão ou permissão, modalidades de delegação que exige procedimento licitatório.

Embora a o Texto Constitucional fale em autorização, adiante se aduzirá acerca da dubiedade de tal expressão que não se confunde com modalidade de outorga de serviço público.

2.2.          Caso concreto

Trazendo a teorização exposta à concretude deste estudo, analisa-se a seguir detidamente o conceito normativo de transporte coletivo e transporte fretado.

O Decreto 44.035/05 traz de forma clara e precisa os caracteres tanto do serviço público de transporte coletivo quanto o serviço privado de transporte fretado. A análise comparativa seguinte evidenciará a natureza privada do serviço de transporte fretado.

Antes da análise detida, convém apresentar, já em 2005[36], o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – TJMG, veiculado nas palavras contidas no voto proferido pelo sr. Desembargador Geraldo Augusto, ressalte-se que esse posicionamento é reiterado em 2011[37]:

... os serviços de transportes coletivos e rodoviários intermunicipal e metropolitano de passageiros, cuja concessão ou a exploração direta pelo DER foram previstos na Lei Estadual nº 11.403/91(inc. VII do art. 3º), não se confundem com o serviço de transporte rodoviário intermunicipal de pessoas em veículo de aluguel em viagem caracterizada como eventual, especial ou gratuita, estabelecido no Decreto nº 32.656/91. Aquele é público, tendo o caráter de geral e impessoal, enquanto que este [o transporte fretado] sequer exige licitação para sua concessão ou permissão, tem caráter restrito e particular, não se sujeitando, portanto, ao regime jurídico administrativo, mas sim ao regime privado, mediante autorização, para a exploração dos serviços e com vistas a verificar, no exercício da "polícia administrativa", se será desempenhada dentro de condições compatíveis com o interesse coletivo.

De fato, não se trata de serviço público, mas de atividade facultada à iniciativa privada que, entretanto, por razões de segurança e da sua relevância para coletividade, é submetida ao Poder de Polícia da Administração Pública que deve, então, fiscalizar a referida atividade emitindo a prévia autorização para o seu exercício, desde que sejam atendidas as formalidades legais.

Referido transporte coletivo intermunicipal, ainda que realizado em caráter eventual, está sujeito ao cumprimento de determinados requisitos e sujeito ao poder de polícia fiscalizadora e regulamentadora de sua prestação pelo DER.

Transporte público é serviço público delegado, é serviço de transporte coletivo intermunicipal de passageiros, regular e permanente, controlado e coordenado pelo DER/MG, executado sob as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas, realizado entre dois ou mais municípios, mediante itinerário, seccionamentos intermediários, horários e tarifa previamente definidos pelo DER/MG, freqüência sic regular, venda individual de passagens, destinado ao transporte aberto ao público realizado em veículo devidamente cadastrado (inc. IX do art. 2º).

Por outro lado, transporte fretado é serviço privado não delegado, é autorizado, é serviço remunerado de transporte rodoviário intermunicipal de pessoas, não aberto ao público, prestado mediante contrato bilateral de aluguel entre o transportador e grupo de pessoas ou entidades de direito público ou privado, prestado em veículo de aluguel, devidamente cadastrado mediante emissão da respectiva documentação fiscal e da necessária autorização do DER/MG, em conformidade com o art. 107, do Código de Trânsito Brasileiro (inc. VIII do art. 2º).

O transporte fretado é gênero que se desdobra em duas espécies de serviço: o fretamento contínuo e o fretamento eventual.

O fretamento contínuo é serviço autorizado pelo DER/MG, destinado ao deslocamento de empregados e servidores de pessoas jurídicas privadas ou públicas, bem como de grupo de pessoas matriculadas ou inscritas em estabelecimento de ensino, desde que comprovado o vínculo, em caráter habitual, mediante contrato e emissão de documento fiscal, com pontos de origem e destino preestabelecidos, não aberto ao público, vedado qualquer característica de transporte público (inc. V do art. 2º).

Já o fretamento eventual é serviço autorizado pelo DER/MG, destinado ao deslocamento eventual, não aberto ao público, de grupo fechado de pessoas devidamente identificadas em relação nominal e mediante emissão de documento fiscal apropriado, ambos de porte obrigatório no veículo, com finalidade turística, cultural, recreativa, religiosa ou assemelhada, com pontos de origem e destino preestabelecidos, sendo-lhe vedado praticar quaisquer características do serviço de transporte público, tais como, o embarque ou desembarque de pessoas nos terminais rodoviários de passageiros e suas áreas de entorno, e a cobrança individual de passagens (inc. VII do art. 2º).

Preliminarmente, o inc. VII do art. 2º do Decreto 44.035/05 já afirma que o transporte fretado não é transporte público quando veda a prática de quaisquer características do serviço de transporte público.

Se não bastasse, em análise detida, tem-se o seguinte quadro comparativo:

Antes de concluir, cumpre frisar que o transporte fretado de passageiros não é exercido por delegação; não lhe é exigido procedimento licitatório porque não se trata de serviço público. Isso porque seu traço marcadamente distintivo reside na disponibilidade de contratação entre cliente-usuário e empresário-transportador. A escolha de qual será o melhor fornecedor incumbe exclusivamente ao usuário-contratante que é livre para contratar com todos os fornecedores disponíveis no mercado em regime concorrencial.

Diferentemente, no transporte coletivo o usuário não tem liberdade de contratação. Há apenas o Estado ou o delegado como opções de contratação. Neste caso, é imperativo a submissão deste serviço público às regras de Direito Público, sob regime jurídico-administrativo; o que não ocorre com o transporte fretado.

Desse quadro apresentado, verifica-se, portando, que o transporte fretado é inconfundível com o transporte coletivo, aquele notadamente pela sua natureza privada e este pela sua natureza pública.

Consequentemente, por ser o transporte fretado um serviço privado – atividade econômica a ser explorada pelos particulares –, ele não é de titularidade estatal. Isso implica na impossibilidade de o Estado impor por decreto restrições tal como a limitação etária de veículos em nome de uma abstrata tutela do usuário sob pretensa garantia de segurança dos usuários.