CONSIDERAÇÕES INICIAIS.
No ensaio De que maneira o Direito se assemelha à literatura,[1]Dworkin pretende sustentar a tese de que a prática jurídica é um exercício de interpretação de um modo geral, não apenas quando se tem de interpretar um documento ou uma lei específica. Portanto, poder-se-ia traçar um paralelo da interpretação que se desenvolve na literatura em paralelo com a interpretação jurídica. Tem-se aqui o primeiro esboço do que em um obra posterior, como O Império do Direito, será denominada de interpretação construtiva, que exige que se tomem as práticas sociais da melhor forma possível.[2]
O texto ainda adquire importância no conjunto dworkiano por ser a primeira vez que o autor apresenta o esquema do romance em cadeia. É importante aqui ter em mente que a proposta dworkiana como um todo pode ser entendida como um esforço de superação de duas tradições concorrentes, o positivismo jurídico (convencionalismo) e o realismo jurídico (pragmatismo),[3]através da afirmação da possibilidade de se chegar a uma resposta correta[4]nos casos judiciais e, em contra posição, negando a existência de um espaço discricionário para tomadas de decisões judiciais.
Para melhor compreender tais críticas, deve ser lembrado que Dworkin leva à sério o giro hermenêutico empreendido por Hans-Georg Gadamer, em sua importante obra Verdade e Método, que rompe com as posições objetivistas de Schleiermacher e Dilthey,[5] radicalizando a experiência hermenêutica e apoiando-se principalmente no modo de ser do Dasein (do ser-aí) heideggeriano.[6] Desta forma, a Hermenêutica Filosófica entende que
[...] a compreensão humana se orienta a partir de uma pré-compreensão que emerge da eventual situação existencial e que demarca o enquadramento temático e o limite de validade de cada tentativa de interpretação.[7]
Os reflexos da percepção da tal “consciência histórica”, podem ser sentidos no pensamento de Dworkin, como lembra Carvalho Netto:
Para ele, a unicidade e a irrepetibilidade que caracterizam todos os eventos históricos, ou seja, também qualquer caso concreto sobre o qual se pretenda tutela jurisdicional, exigem do juiz hercúleo esforço no sentido de encontrar no ordenamento considerado em sua inteireza a única decisão correta para este caso específico irrepetível por definição.[8]
Todavia, esse enfoque hermenêutico presente no pensamento do professor de Oxford, que o faz considerar a dimensão histórica para aplicação do direito em casos presentes, é também uma hermenêutica crítica:[9]não se trata de exclusivamente continuar o que sempre se fez, na completude de seus detalhes, mas, ao contrário, o intérprete deve examinar o sentido para que possa compreender o direito à melhor luz, o que inclui, não somente a repetição de uma prática, mas também modificação, limitação ou mesmo a eliminação da mesma.[10]
Para explicitar tal tarefa, Dworkin inicia desenvolvendo a distinção entre princípios, regras e diretrizes políticas.[11] Assim, Dworkin afirma que a diferença entre princípios e regras tem natureza lógico-argumentativa, de modo que
Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela oferece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso nada contribui para a decisão.[12]
Outra característica das regras é que, pelo menos em tese, “todas as exceções podem ser arroladas e o quanto mais o forem, mais completo será o enunciado da regra”.[13]Se duas regras entram em conflito apenas uma delas fará a subsunção ao caso concreto. A decisão de saber qual delas será aplicada e qual delas será abandonada deve ser feita recorrendo-se às considerações que estão além das próprias regras. Essas considerações versam, por exemplo, os critérios clássicos de solução de antinomias do positivismo: (1) o critério cronológico - em que a norma posterior prevalece sobre a norma posterior; (2) o critério hierárquico, em que a norma de grau superior prevalece sobre a norma de grau inferior; e (3) o critério da especialidade, em que a norma especial prevalece sobre a norma geral. Assim, não se pode dizer que uma regra é mais importante que outras enquanto parte de um mesmo sistema de regras. Logo, uma não suplanta a outra, por ter uma importância maior no caso concreto.
Já os princípios jurídicos não apresentam as conseqüências jurídicas que seguem as regras quando as condições de aplicação são dadas. Eles não pretendem, nem mesmo, estabelecer as condições que tornam a sua aplicação necessária. Ao contrário, eles enunciam uma razão que conduz a um argumento e a uma determinada direção. Com relação aos princípios não há exceções, pois elas não são, nem mesmo em teoria, susceptíveis de enumeração. Os princípios possuem também a dimensão de peso e importância que é parte integrante do seu conceito. Assim, quando os princípios se conflitam o juiz deve levar em conta a força relativa de cada um deles, devendo-se aplicar aquele que for mais adequado ao caso concreto, como se fosse uma razão que se inclinasse para um posicionamento e não para outro.[14] Sobre a diferenciação dos princípios em sentido estrito e das diretrizes políticas (do inglês, policy), o princípio em sentido estrito é aquele que contém uma exigência de justiça, equidade, devido processo legal ou qualquer outra dimensão de moralidade. Por sua vez, o padrão denominado diretriz política estabelece um objetivo a ser alcançado, que geralmente, consiste na melhoria de algum aspecto econômico, político ou social da comunidade, buscando promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável.[15]
Na sequência de seu pensamento, Dworkin buscou desenvolver a figura metafórica do Juiz Hércules,[16]um juiz filósofo capaz de resolver questões problemáticas (hard cases) através de uma análise completa da legislação, de precedentes e dos princípios aplicados ao caso.
O passo seguinte foi justamente o desenvolvimento de uma segunda metáfora, a do romance em cadeia, que será objeto do presente texto. Mas o projeto dworkiano não tem fim aqui. Ele foi complementado com a noção da comunidade de princípios, explorada conclusivamente na obra O Império do Direito.[17]Tudo isso como elementos essenciais para a construção de uma Teoria do Direito como Integridade, que pretende levar o direito à sério, seja por negar a discricionariedade, seja por negar a possibilidades de decisões conciliatórias, que não se baseiem em argumentos de princípios. Trata-se, então, de uma proposta condizente com o paradigma do Estado Democrático de Direito, como bem concordará Habermas:
A teoria do Direito de Ronald Dworkin pode ser entendida como uma tentativa de se evitar as falhas das soluções realista, positivista e hermenêutica, bem como de explicar com base em direitos deontologicamente concebidos como a decisão judicial pode cumprir a um só tempo os requisitos da certeza do Direito e da aceitabilidade racional.[18]
1 - O DIREITO.
O problema central que se coloca para uma doutrina analítica do direito é como compreender o sentido a ser atribuído às proposições jurídicas,[19]que são os vários enunciados formulados por juristas ao descrever o direito em um determinado ponto.
Mas de que tratam tais enunciados? Quais os critérios que permitem afirmar que um enunciado é verdadeiro ou falso? Para os integrantes da tradição positivista, uma proposição jurídica somente poderia ser considerada verdadeira se a mesma fosse fruto de um evento legislativo, pois o direito seria aquilo previsto pelas convenções jurídicas no passado:
A dificuldade surge porque as proposições de Direito parecem ser descritivas – dizem respeito a como as coisas são no Direito, não como deveriam ser – e, no entanto, revelou-se extremamente difícil dizer exatamente o que é que elas descrevem. Os positivistas jurídicos acreditam que as proposições de Direito são, na verdade, inteiramente descritivas: são trechos da história. Uma proposição jurídica, a seu ver, somente é verdadeira caso tenha ocorrido algum evento de natureza legislativa do tipo citado; caso contrário, não é.[20]
Tal afirmação pode ser bem compreendida tomando casos mais simples, entretanto, em casos mais complexos essa análise esbarra em falhas. Dworkin menciona, por exemplo, o problema que surge frente a uma dada ação afirmativa, de modo que não será possível encontrar uma resposta em nenhum texto normativo ou decisão judicial do passado. Assim, poder-se-ia concluir de outros dois modos: (1) que o enunciado da ação afirmativa não apresenta uma proposição descritiva, mas expressa o que o falante prefere em termos de uma política pessoal; ou (2) que os enunciados controvertidos são tentativas de descrever um direito objetivo (ou até mesmo natural), de modo a se ligar a uma verdade moral também objetiva, ao invés de histórica. No entanto, para Dworkin, nenhum desses esquemas é plausível, pois a afirmação de constitucionalidade de uma ação afirmativa não julgada pelos Tribunais é uma afirmação que pretende descrever o Direito como ele é, desse modo não se está afirmando que o direito é (ou deveria ser) o que o falante deseja que fosse, a partir de uma dada teoria moral.
Dworkin compreende esse problema a partir de uma outra luz:
[...] as proposições de Direito não são meras descrições da história jurídica, de maneira inequívoca, nem são simples valorativas, em algum sentido dissociado da história jurídica. São interpretativas da história jurídica, que combina elementos tanto da descrição quando da valoração, sendo porém diferente de ambas.[21]
Tomando por base o exemplo da literatura, compreende-se como equívoco e limitado o conceito de interpretação adotado pelo direito. Isto porque os juristas tomaram como sendo interpretação um recurso para descobrir o sentido do texto normativo quando há uma obscuridade presente.[22]E um dos principais métodos utilizados é encontrar a vontade dos autores da regra jurídica, seja de uma lei, seja da Constituição. Daí, a importância do trabalho dworkiano, pois por meio do paralelo com a interpretação literária, pode-se perceber a impossibilidade - e desnecessidade - de atingir a intenção do autor.
Como já afirmado, o presente ensaio, bem como todo a construção do jurista norte-americano, se constrói a partir de uma compreensão do giro hermenêutico-pragmático operado na linguagem,[23]o que parece estar ausente em grande parte dos representantes do discurso jurídico moderno. A tese da intenção do autor parece ser ainda muito difundida, bem como uma outra afirmação, mais cética, no sentido de que os juízes fingem descobrir a intenção do legislador, quando na realidade estão impondo uma visão própria que a lei deveria ter sido e criando novos direitos. O mesmo aconteceria com a aplicação dos precedentes.[24]
Contra essas posições, Dworkin apresenta, primeiro na perspectiva literária, depois jurídica, uma forma hermenêutica de compreensão do problema.[25]Isso, porque para ele o problema da interpretação jurídica deve ser compreendida dentro de um quadro maior que envolva a interpretação como um todo, como um modo de conhecimento, e não como uma atividade sui generis. Por isso mesmo, mostra-se necessário que juristas estudem um pouco de interpretação literária.
Mas, com isso, não se está afirmando que a questão na seara da literatura já esteja resolvida, pois ela continua a ser polêmica. Entretanto, no meio desse debate diversas teorias podem ganhar destaques e poderiam muito bem enriquecer a forma de se compreender a interpretação jurídica, já que “na literatura foram defendidas muito mais teorias da interpretação que no Direito, inclusive teorias que contestam a distinção categórica entre descrição e valoração que debilitou a teoria jurídica”.[26]
2 - A LITERATURA.
2.1 - A HIPÓTESE ESTÉTICA.
Pelas razoes anteriormente demonstradas, tem-se que o foco de análise das teses literárias sobre interpretação deveria ser não tanto a busca da intenção do autor da obra, mas a forma de interpretação que se preocupe com significado de uma obra como um todo. Elas poderão assumir, então, a forma de indagações sobre os personagens, sobre eventos por detrás da história ou sobre o tema do texto como um todo.[27]Assim, de fato, tais teorias podem, por exemplo, ter importância para um diretor que está montando uma peça, bem como para auxiliar numa compreensão melhor de partes importantes de nosso ambiente cultural. É por isso que, embora haja divergências entre os críticos, a teses objetivam interpretar uma obra literária da melhor maneira possível.
Contudo, tal afirmação pode suscitar uma rejeição por parte de estudiosos que identificarão uma confusão entre interpretação e crítica literária. Esses podem muito bem tomar assento ao lado dos mesmos juristas céticos que afirmam a impossibilidade de uma interpretação. Sustentando uma teoria diferente Dworkin afirma que similarmente ao direito,
[a] interpretação de um texto tenta mostrá-lo como a melhor obra de arte que ele pode ser, e o pronome acentua a diferença entre explicar uma obra e transformá-la em outra. Talvez Shakespeare pudesse ter escrito uma peça melhor com base nas fontes que utilizou para Hamlet e, nessa peça melhor, o herói teria sido um homem de ação mais vigoroso. Não decorre daí, que Hamlet, a peça que ele escreveu, seja realmente como essa outra peça. Naturalmente, uma teoria da interpretação deve conter uma subteoria sobre a identidade de uma obra de arte para ser capaz de distinguir entre interpretar e modificar uma obra.[28]
Em busca de estabelecer uma restrição, algumas teorias contemporâneas de interpretação vão fazer uso de um texto canônico, isto é, em nome da identidade do texto faz-se uma exigência de que todas as palavras sejam consideradas, sem que seja possível sua substituição no intuito de tornar a obra algo melhor. Contudo, um texto pode se manter o mesmo, ainda que ocorra uma troca de palavras na hora de se contar o acontecido. É o caso de uma piada que pode sofrer diversas alterações sem que haja perda da sua estrutura básica. O que se quer, então, demonstrar é que o estilo interpretativo de um crítico é sensível às suas confecções teóricas a respeito da natureza de um texto, bem como a problemas de coerência ou integridade da obra de arte. Assim,
Uma interpretação não pode tornar uma obra de arte superior se trata grande parte do texto como irrelevante, ou boa parte dos incidentes como acidentes, ou boa parte do tropo ou estilo como desarticulado e respondendo apenas a padrões autônomos das belas-artes.[29]
Mas ao apresentar essa tese, já teve em mente a possibilidade de objeções a serem levantadas por seus críticos. O que se pode considerar como integridade? Qual forma de unidade pode ser desejável?
Para tais perguntas diversas escolas de interpretação se levantarão. O problema é que tais escolas se prendem mais a aspectos quase formais da arte, do que à função e ao propósito da arte compreendida de uma maneira mais ampla. E por isso, será defendida uma ideia de matriz essencialmente gadameriana no sentido de que toda teoria da arte não pode existir desconectada de uma teoria filosófica (ou sociológica, psicológica ou cosmológica, dependendo do caso). O fato é que tais supostos moldarão o olhar daquele que lê, em razão dos seus preconceitos.[30]Um exemplo fornecido pelo texto mostra bem isso: alguém que parte do ponto de vista religioso provavelmente terá uma teoria da arte diferente de outra pessoa que a rejeite, fazendo com que cada uma enxergue a mesma obra, porém, com olhos diferentes. Mas também é problemático supor que todas essas teorias de fundo têm uma compreensão desenvolvida e se alinham conscientemente a uma escola da interpretação, pois a literatura se mostra valiosa em múltiplos sentidos, não podendo ficar presa a uma única função ou propósito.
Na minha opinião, os melhores críticos negam que a literatura tenha uma única função ou propósito. Um romance ou peça podem ser valiosos em inúmeros sentidos, alguns dos quais descobrimos lendo, olhando ou escutando, não mediante uma reflexão abstrata de como deve ser e para que deve servir a boa arte.[31]
Mesmo assim, pode-se adiantar uma crítica que pode ser feita à teoria estética no sentido de ser ela trivial. Por isso, diferentes teorias de arte são frutos de distintas teorias da interpretação.
Como as opiniões das pessoas sobre o que constitui a boa arte são inerentemente subjetivas, a hipótese estética abandona a esperança de resgatar a objetividade na interpretação, exceto, talvez, entre os que sustentam a mesma teoria da arte, o que não é muito útil.[32]
Assim, tanto as concepções formais como as opiniões normativas do que seja uma boa arte, mostram-se presentes no julgamento de uma determinada leitura, fazendo com que ela possa ser melhor ou pior que outra. Mas ainda assim, uma objeção pode ser posta: não seria trivial uma teoria da arte? Isto é: diferentes teorias sobre a interpretação existirem por não existem diferentes teoria sobre a arte? Dessa forma, verificar-se-ia um fracasso na pretensão de objetividade de hipótese estética. Mas tal conclusão seria um pouco apressada. Esse ponto de vista compreende as teorias acadêmicas de interpretação como análises da própria ideia de interpretação, de modo que deixa de vê-las como possíveis melhores respostas para uma questão substantiva que é posta pela interpretação. O que se quer, então, afirmar é que partindo dessas premissas desaparecem os muros que separam uma teoria da interpretação de uma determinada interpretação. Isto é:
Não há mais uma distinção categórica entre a interpretação, concebida como algo que revela o real significado de uma obra de arte, e a crítica, concebida como avaliação de seu sucesso ou importância. Ainda resta uma distinção, pois sempre existe uma diferença entre dizer quão boa pode se tornar uma obra e dizer quão boa ela é. Mas convicções valorativas sobre a arte figuram em ambos os julgamentos.[33]
Mas como fica, então, o problema da objetividade, já que ainda permanece aberta a questão sobre ser possível considerar os juízos sobre a arte como verdadeiros ou falso, válidos ou inválidos?
Acontece que o problema da objetividade não se apresenta apenas para uma teoria estética, mas ultrapassa suas fronteiras, sendo tema de acirrados debates na ética e na filosofia da linguagem. No caso de Dworkin, ele assume a posição de que não é possível demonstrar como uma afirmação estética possa ser verdadeira ou falsa. Assim, se a demonstrabilidade desses juízos é condição para o que alguns críticos consideram como objetividade, então se pode tomar os juízos estéticos como subjetivos. Mas, é importante, que fique claro que com isso não se quer afirmar que não se possa dizer que uma teoria sobre a arte posa ser melhor que outra, ou que não seja possível produzir uma teoria melhor das que já foram pensadas.
É por isso mesmo que Dworkin (2001:228) rejeita a posição de E. D. Hirsch,[34]segundo a qual poderia, através de sua teoria, tornar objetiva a interpretação e tornar válidas as interpretações particulares. Para tanto, tem que se ter em mente que a interpretação é “um empreendimento, uma instituição pública, sendo errado supor, a priori, que as proposições centrais a qualquer empreendimento público devam ser passíveis de validação”.[35]O que se deve fazer é estudar uma série de atividades em que pessoas acreditam ter boas razões para afirmarem algo que se considera válido, sem partirem de um ponto de vista individual. Assim, põe-se de lado a distinção entre qual perspectiva dar mais importância, a individual ou a coletiva, para se afirmar que existem ligações argumentativas entre teorias da interpretação e teorias de arte.
Meu objetivo é exatamente demonstrar que a ligação é recíproca, de modo que qualquer um chamado a defender uma abordagem particular de interpretação seria forçado a valer-se de aspectos mais gerais de uma teoria da arte, quer ele o percebesse quer não.[36]
O argumento cético de que a “interpretação cria o texto”, então, fracassa pois o que pode ser considerado como uma obra de arte deve harmonizar-se com o que se considera um ato de interpretação de uma obra de arte, bem como um objeto físico deve se adequar a uma teoria do conhecimento, apenas se o inverso também for válido.
2.2 - A INTENÇÃO DO AUTOR.
Por tais razões, o principal teste para a hipótese estética estaria no seu potencial explicativo-crítico. Isto porque as teorias estéticas não podem ser vistas como análises independentes do que significa interpretar algo. Elas baseiam-se em teorias normativas sobre a arte, de modo que também são vulneráveis às criticas que podem ser formuladas contra a teoria normativa que se fundamentam.
Algumas dessas teorias tomam por base a pressuposição de que o valioso em uma obra de arte é determinado pela intenção do autor. No entanto, ao fazer isso, pressupõem que na obra de arte se opere uma comunicação do tipo falante-público.
Logo, para os intencionalistas o valioso não seria uma descrição de uma obra, mas o sentido estrito da intenção do autor. É por isso que uma teoria intencionalista acredita ser uma melhor teoria da interpretação, ao invés de uma mera hipótese estética. Isto porque tal tese não se preocupa em oferecer uma melhor interpretação de uma obra, mas uma interpretação que possa ser considera como objetiva.
Contudo, não se pode furtar dois questionamentos: (1) é possível descobrir o que o autor realmente pretendia?; e (2) isso é realmente importante?
Para os intencionalistas é fundamental saber realmente – ou pelo menos com aproximação - o que realmente Shakespeare pensava sobre Hamlet – o personagem teria sido imaginado pelo autor como um louco ou alguém que apenas estava fingindo? - para poder chegar a uma conclusão sobre a peça.[37]É por isso que os intencionalista tomam como elemento central à interpretação o estado de espírito do autor. Entretanto, o que está pressuposto à tese intencionalista é a ideia de que o valor ou significado da arte é vinculado ao que o autor pretendia. Logo, vincula-se a uma teoria normativa - que é pelo menos controvertida - e não a uma observação neutra. Assim, mesmo a tese intencionalista ainda pode ser compreendida como uma hipótese estética.
Uma segunda objeção feita por esses pensadores, pode ser suscitada, trazendo à luz um argumento interessante.
Os intencionalistas tornam central à interpretação o estado de espírito do autor. Mas compreendem erroneamente, até onde sei, certas complexidades desse estado de espírito em particular, ignoram como interagem as intenções para uma obra e as opiniões sobre ela.[38]
Se tomarmos o exemplo baseado no livro A mulher do tenente francês, de John Fowles[39]- no qual parece que o autor mudou de ideia sobre sua história na metade do livro - o intencionalista acha que devemos escolher entre duas opções: 1) o autor repentinamente percebe que tinha uma intenção subconsciente, que só agora descobre; 2) ou mudou de intenção depois. Mas nenhuma dessas opções se mostra como satisfatória. No primeiro caso, explicações do tipo psicanalista se mostram incapazes de resolver problemas desse tipo, pois não podem se apoiar em provas (empíricas) do tipo que os próprios psicanalistas exigem. O que acontece é que as ideias sobre os personagens do livro derivam não de confrontações sobre o eu anterior do autor, mas da própria obra que ele criou. Rebatendo a segunda observação, também não podemos compreender a mudança como uma intenção nova e distinta. Como Dworkin afirma, não é uma opinião sobre que tipo de personagem criar, mas sim sobre o personagem que ele já criou.[40]Também, não se trata de uma observação voltada para o que os outros irão compreender sobre o livro. O que acontece, então, é que a mudança no texto se deve a uma análise do próprio texto já escrito, pois o autor teve o cuidado de tratar seus personagens como se eles fossem de fato pessoas reais. Assim, o autor teve de interpretar sua própria obra, não descobrir o que se ocultava nas profundezas de seu subconsciente. Se uma outra alteração aconteceu ao ver o filme feito, não se trata de uma nova intenção, mas de uma nova interpretação sobre a obra.
Os intencionalistas, então, desconsideram que um autor pode separar o que escreveu de suas intenções e crenças, de modo a tratá-las como objeto em si. Por isso mesmo, pode compreender que novas conclusões são possíveis, de modo a que seu livro possa ser lido de modo mais coerente, da melhor forma possível.[41]
Suponho que considerar algo que se produziu como um romance, um poema ou uma pintura, em vez de um conjunto de proposições ou sinais, depende de considerá-lo como algo que pode ser separado e interpretado no sentido que descrevi. De qualquer modo, é assim que os próprios autores consideram o que fizeram. As intenções dos autores não são simplesmente conjuntivas, como as de alguém, que vai ao mercado com uma lista de compras, mas estruturadas, de modo que as mais concretas delas, como as intenções sobre os motivos de um personagem particular em um romance, dependem de opiniões interpretativas cujo acerto varia com o que é produzido e que podem ser alteradas de tempos em tempos.[42]
Talvez fosse possível isolar as opiniões de um autor fruto de um momento específico, mas mesmo que isso fosse considerada como “intenções”, estar-se-ia ignorando outros níveis de intenções, como por exemplo, a intenção de criar uma obra que não seja assim determinada. Mas isso passa despercebido pelos defensores da escola de intenção do autor ao tomarem o valor de uma obra de arte a partir de uma visão restrita das possíveis intenções de um autor.