Resumo: A tutela antecipada é um instrumento propulsor de efetividade e celeridade inerentes ao modelo de Processo civil idealizado na Constituição Federal. Diante da morosidade da justiça e das constantes desigualdades substanciais entre os litigantes, o legislador ordinário, sob influxo da onda reformista do Código de Processo Civil, inseriu no ordenamento jurídico a possibilidade de fruição antecipada dos efeitos da futura tutela definitiva de procedência. Quando é concedida no final da fase cognitiva, isto é, no bojo da sentença – após cognição exauriente em que o magistrado chegue a um juízo de certeza acerca da existência do direito material alegado pela parte –, a antecipação de tutela empresta à sentença efeitos imediatos, em consonância com a efetividade que se espera ao buscar a tutela jurisdicional do Estado-Juiz.
Palavras-chave: Tutela antecipada, na sentença, cognição exauriente, possibilidade, efetividade.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1 DAS DISPOSIÇÕES GERAIS. 1.1. Surgimento da Tutela Antecipada “Genérica”. 1.2. Tutela Antecipada Como Instrumento de Efetividade Processual. 1.3. Fungibilidade entre as Tutelas de Urgências. 1.4. Da Aplicação Subsidiária da Teoria Geral Cautelar à Antecipação de Tutela. 1.5. Da Inexistência de Discricionariedade para o (In)Deferimento. Da Obrigatoriedade de Fundamentação.. 1.6. Da Modificabilidade e Revogabilidade da Medida. 1.7. Processos e Procedimentos em que são cabíveis. 2 PRESSUPOSTOS E ESPÉCIES. 2.1. Pressupostos Essenciais:. 2.1.1. Prova Inequívoca e Verossimilhança das Alegações. 2.1.1.1.Verossimilhança (tutela antecipada) x fumus boni iuris (cautelar): é necessária a distinção?. 2.1.2. Inexistência do Perigo de Irreversibilidade. 2.2. Espécies de Tutela Antecipada:. 2.2.1. Tutela Antecipada de Urgência. 2.2.2. Tutela Antecipada Sancionatória:. 2.2.3. Tutela Antecipada e Pedido (s) Incontroverso (s):. 3 DINÂMICA DA TUTELA ANTECIPADA. 3.1. Efetivação da Tutela Concedida. 3.2. Requerimento da Parte ou Concessão Ex Officio. 3.3. Momento para Concessão:. 3.3.1. Inaudita Altera Pars. 3.3.2. Tutela Antecipada na Sentença. 3.3.3. Tutela Antecipada em Fase Recursal. 4 TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA. 4.1. Compatibilidade dos Institutos “Tutela Antecipada” e “Sentença”. Possibilidade de Concessão no Bojo da Sentença. 4.2. Natureza Jurídica da Tutela Antecipada na Sentença e Nuances Recursais. 4.3. Medidas de Impugnação aos Efeitos da Tutela Antecipada na Sentença. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
O instituto da antecipação de tutela, inserido no ordenamento jurídico pátrio pela Lei 8.952/94, veio ao encontro do modelo de efetividade e celeridade processual assegurado pela Lex Fundamentalis de 1988.
Com efeito, uma vez preenchidos os seus requisitos autorizadores, permite o combate parcial da morosidade da justiça, atende aos reclames de igualdade substancial dos litigantes quando distribui equitativamente o ônus da demora do processo (cuja vítima, tradicionalmente, sempre fora o autor) e assegura a efetividade da tutela definitiva de eventual procedência, evitando, muitas vezes, o perecimento do direito pelo decurso do tempo.
Desta feita, inegável a relevância do referido instituto sob o ponto de vista social, científico e, notadamente, jurídico, merecendo, portanto, um aprofundamento, especialmente no que tange à antecipação dos efeitos da tutela pretendida na própria sentença.
Destarte, o presente trabalho tem por escopo examinar a tutela antecipada, perpassando por todas as suas características essenciais e dando ênfase na tutela antecipada na sentença. Para tanto, dividir-se-á em quatro capítulos.
No primeiro capítulo, analisar-se-á o regime geral da tutela antecipada, notadamente quanto ao seu surgimento no ordenamento jurídico, a sua utilização como instrumento propulsor de efetividade e celeridade processual, a fungibilidade entre ela e a tutela cautelar – enquanto tutelas de urgências – e a possibilidade de aplicação subsidiária da teoria geral cautelar à tutela antecipada.
Ato contínuo, finalizando o capítulo preambular, examinar-se-á a necessidade de fundamentação das decisões relativas à medida antecipatória, a inexistência de discricionariedade do juiz quando da análise dos seus requisitos, o regime de modificabilidade e revogabilidade a que estão sujeitas por serem prestadas mediante cognição sumária e os processos e procedimentos em que são cabíveis.
O segundo capítulo será destinado ao estudo dos pressupostos essenciais que autorizam a concessão da medida antecipatória. De igual forma, porquanto conexas aos pressupostos, estudar-se-ão as três espécies de tutela antecipada.
No terceiro capítulo estudar-se-á a dinâmica da tutela antecipada, tratando-se da efetivação (execução) da medida antecipatória, da possibilidade de concessão ex officio frente à obrigatoriedade de requerimento do pretenso beneficiário e os momentos processuais mais oportunos para a sua concessão: initio litis, na sentença e na fase recursal.
Sendo a análise da tutela antecipada na sentença o escopo principal deste trabalho, destinar-se-á um capítulo integral – o quarto – para o seu exame. Isso porque quando concedida em outra fase processual que não seja a sentença, a decisão terá natureza interlocutória e possuirá recursos bem definidos para sua impugnação.
Todavia, quando o magistrado vislumbra a necessidade de concedê-la ao final da fase cognitiva, inúmeras problemáticas surgem. Assim é que neste capítulo final dar-se-á enfoque na compatibilidade entre os institutos da sentença e tutela antecipada e na possibilidade de sua concessão no bojo da própria sentença. Outrossim, imperioso se faz o estudo da natureza jurídica do ato decisório no qual está inserida, as suas nuances recursais e, por fim, as medidas de impugnação dos efeitos da tutela concedida naquela oportunidade.
Quanto à metodologia, será adotado o método dedutivo, baseado em fatos e dados extraídos de livros, artigos, periódicos, sites, textos e jurisprudências relacionados ao tema.
1 DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
1.1. Surgimento da Tutela Antecipada “Genérica”
De proêmio, essencial esclarecer que na década de 1990 os anseios por mudanças na Lei Processual Civil de 1973 ganharam força. Muitos entraves obstaculizavam o desenvolvimento e a efetividade do processo, que necessitava atualizar-se para se adequar às demandas modernas, notadamente, senão principalmente, no que se refere à prestação tempestiva da atividade jurisdicional, que, não raramente, resultava em inutilidade devido à morosidade, dentre outros fatores.
Ao dissertar sobre a evolução da tutela antecipada no Brasil e sobre o movimento reformista, Tiago Asfor Rocha Lima esclarece:
Não restam dúvidas de que o movimento em prol da Reforma do Código de Processo Civil adveio por diversas razões, podendo-se citar além da crescente necessidade de remoção de obstáculos para a materialização tempestiva do direito substantivo, o desejo de tornar o Poder Judiciário uma função institucional mais confiável, segura e dotada de credibilidade.[1]
Foi então que o legislador, nessa “onda reformista”, através de “minirreformas”[2] alterou o art. 273 do Código de Processo Civil por meio da Lei n°. 8.952/94, instituindo expressamente a tutela antecipada no direito brasileiro.
No entanto, impende ressaltar que “antecipação dos efeitos da tutela pretendida” já era possível na sistemática processual civil vigente, mesmo antes da alteração do art. 273 do CPC.
Com efeito, algumas demandas específicas, como as possessórias de força nova[3] e as de alimentos provisórios[4], já permitiam o adiantamento dos efeitos práticos da eventual tutela de procedência por meio de “liminares”, as quais eram – e são – dotadas de caráter antecipatória-satisfativa. O que houve, na verdade, foi a abertura das portas da antecipação de tutela a quaisquer processos de conhecimento.
A esse propósito, preciosa a lição de Marcus Vinicius Rios Gonçalves:
Diz-se, com frequência, que foi a partir da Lei n. 8.952/94, que deu nova redação ao art. 273 do CPC, que a tutela antecipada foi introduzida em nosso ordenamento jurídico. A assertiva não é verdadeira, porque antes da lei já havia numerosas medidas judiciais que tinham essa natureza, embora não fossem chamadas por esse nome. O que a lei fez foi estender a possibilidade de concedê-la em qualquer ação, desde que preenchidos os requisitos genericamente estabelecidos em lei.[5]
Nesse diapasão, Teori Albino Zavascki, ao comentar a generalização da concessão da tutela antecipatória por meio da reforma processual de 1994, ensina que “dando nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil, o legislador consagrou a possibilidade de o juiz, atendidos certos requisitos, antecipar, em qualquer processo de conhecimento, os efeitos da tutela definitiva de mérito”.[6]
De igual forma, Daniel Amorim Assumpção Neves esclarece o que se tem hodiernamente na praxe forense:
Em feliz expressão doutrinária, a tutela antecipada é a generalização das liminares. Pretendendo a parte obter uma tutela de urgência satisfativa e havendo uma expressa previsão de liminar no procedimento adotado, o correto é requerer a concessão dessa liminar, inclusive demonstrando os requisitos específicos para a sua concessão; não havendo tal previsão, a parte valer-se-á da tutela antecipada, que em razão de sua generalidade e amplitude não fica condicionada a determinados procedimentos.[7]
Logo, denota-se que a modificação do art. 273 da Lei Adjetiva Civil, na esteira de combater a morosidade e conferir maior efetividade à prestação jurisdicional, instituiu a “Tutela Antecipada Genérica”, isto é, possibilitou a antecipação dos efeitos executivos da futura sentença de mérito de procedência em qualquer demanda do processo de conhecimento – de procedimento comum, ou especial que não preveja liminar – desde que, obviamente, se preencham, nos casos concretos, os seus pressupostos autorizadores.
1.2. Tutela Antecipada Como Instrumento de Efetividade Processual
Como é cediço, diante da vedação à autotutela[8], criara-se um modelo de solução de controvérsias – atividade jurisdicional – em que incumbe ao Estado, de maneira monopolizada, exceto arbitragem e outros casos específicos, o dever-poder de dirimir os conflitos de interesses surgidos em sociedade, aplicando-lhes o direito posto.
Para o fiel exercício desta atividade jurisdicional, surgiu o processo, visto como um instrumento da jurisdição – um meio – adequado e necessário para se submeter à tutela estatal os eventuais conflitos oriundos da vida em sociedade.
Mister registrar que a Lex Fundamentalis de 1988, instituidora do Estado Democrático de Direito, assegurou aos jurisdicionados, dentre outros direitos, o livre acesso ao judiciário, o devido processo legal e a razoável duração do processo, como normas orientadoras para a prestação de uma tutela jurisdicional efetiva.
Vigora, então, na processualística civil brasileira, o princípio da efetividade, que nos ensinamentos do professor Elpídio Donizetti permitiria a todos “o direito de ver assegurado, no processo, o bem jurídico que reivindicam. Àquele que tem razão, o processo deve garantir e conferir, na medida do possível, justamente o bem da vida a que ele teria direito se não precisasse se valer do processo”.[9]
Ocorre, entretanto, que o referido valor efetividade não estava sendo realizado a contento, sendo a morosidade da prestação da atividade jurisdicional o motivo de maior descontentamento dos jurisdicionados e dos estudiosos do processo, razão pela qual a Lei Adjetiva Civil Brasileira passou por reformas, quando fora criado o instituto da tutela antecipada pela Lei n°. 8.952/94, alterando-se a redação do art. 273 do CPC.
Referido instituto, tema nuclear deste trabalho, permite, em síntese, à parte usufruir antecipadamente dos efeitos práticos da futura tutela definitiva, seja para evitar o perecimento do direito, seja para redistribuir o ônus da demora do processo que, historicamente e tradicionalmente, sempre fora suportado pelo autor da demanda, para, assim, atingir a efetividade plasmada na Carta Magna[10].
Com efeito, ao assegurar o livre acesso ao judiciário, notadamente sob o prisma da efetividade processual, o constituinte não quis conferir apenas o mero direito formal de ação, como preleciona, com propriedade, Teori Albino Zavascki:
O direito fundamental à efetividade do processo – que se denomina também, genericamente, direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa – compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos.[11]
De igual forma, quando o constituinte estabeleceu o Devido Processo Legal – cuja amplitude é indeterminada, considerado como um princípio-base ou supraprincípio[12] – tinha por intuito ofertar ao cidadão que precisasse se socorrer do Judiciário uma série de garantias, do ponto de vista material e processual, presentes ou vindouras, como é a Tutela Antecipada.
Em verdade, a finalidade da tutela antecipada – enquanto tutela provisória e de urgência – associa-se, também, na maioria das vezes, a busca da própria utilidade do provimento jurisdicional a ser concedido de maneira definitiva após os regulares trâmites procedimentais, porquanto a antecipação evita, nesses casos, o perecimento do direito material invocado pela parte.
Nesse sentido, adverte Tiago Asfor Rocha Lima:
Não basta às partes litigantes estarem seguras de que obterão um dado provimento judicial sobre o assunto que lhes interessa. É imprescindível que esta decisão venha em tempo hábil à produção do resultado desejado, sob pena de total inutilidade da prestação jurisdicional.[13]
Precisa a lição de Ovídio Baptista sobre a importância das tutelas de urgências sob o prisma da utilidade da decisão definitiva:
Se supríssemos de um determinado ordenamento jurídico a tutela de aparência, impondo ao julgador o dever de julgar somente depois de ouvir ambas as partes, permitindo-lhes a produção de todas as provas que cada uma delas fosse capaz de trazer ao processo, certamente correríamos o risco de obter, no final da demanda, uma sentença primorosa no aspecto formal e assentada num juízo de veracidade do mais elevado grau, que, no entanto, poderia ser inútil, sob o ponto de vista da efetividade do direito reclamado pelo autor vitorioso.[14]
Nesse ínterim, indubitavelmente, a técnica da antecipação de tutela imprime celeridade à prestação jurisdicional, porquanto, ainda que sustentada em cognição sumária, antecipa os efeitos práticos da eventual tutela de procedência, permitindo um imediato usufruto da prestação jurisdicional[15], conferindo-lhe verdadeira utilidade, revelando-se, consequentemente, um instrumento de efetividade do processo.
Preciosa a lição de Aurélio Spina sobre a instrumentalidade da tutela antecipada para a efetividade processual:
A Antecipação de Tutela é um instrumento processual que age em sincronismo perfeito com o Principio da Efetividade Processual, que busca a concretização do direito material posto à apreciação do judiciário de forma a atender ao clamor de uma sociedade contemporânea dinâmica, exigente e intelectualizada.[16]
A esse propósito, Luiz Guilherme Marinoni, arremata evidenciando, com a costumeira erudição, a importância da tutela antecipada como instituto propulsor de efetividade:
A tutela antecipatória, expressamente prevista no Código de Processo Civil (art. 273), é fruto da visão da doutrina processual moderníssima, que foi capaz de enxergar o equivoco de um procedimento destituído de uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A tutela antecipatória constitui instrumento da mais alta importância para a efetividade do processo, não só porque abre oportunidade para a realização urgente dos direitos em casos de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I), mas também porque permite a antecipação da realização dos direitos nos casos de abuso de direito de defesa (art. 273, II) e de parcela incontroversa da demanda (art. 273, § 6º). Desta forma concretiza-se o princípio de que a demora do processo não pode prejudicar o autor que tem razão e, mais do que isso, restaura-se a ideia que foi apagada pelo cientificismo de uma teoria distante do direito material de que o tempo do processo não pode ser um ônus suportado unicamente pelo autor.[17]
Assim, seja na modalidade de urgência, seja nas modalidades sancionatória e de incontrovérsia, objeto de análise no capítulo 2, item 2.2, a tutela antecipada é um instrumento de efetividade processual, ora atuando como medida protetora do direito sob exame face à mora do processo, ora como medida útil para melhor redistribuição do ônus da demora do processo, em perfeita consonância com o “modelo constitucional de processo”[18] efetivo.
1.3. Fungibilidade entre as Tutelas de Urgências
Preliminarmente, insta esclarecer que, enquanto o instrumento processual da tutela antecipada, em síntese, permite ao jurisdicionado fruir, antes do tempo “normal”, dos efeitos práticos, concretos, reais que a tutela definitiva lhe possibilitaria, a cautelar, por sua vez, possui finalidade assecuratória (de permitir o resultado útil de um processo principal – incidental ou futuro), isto é, de proteger um direito ameaçado, “criando condições de, pela intervenção jurisdicional, imunizar uma situação de ameaça, equilibrando, no plano do processo, a situação das partes em conflito no plano material”, como ensina Cássio Scarpinella Bueno[19].
No entanto, apesar de possuírem distinções, comungam de muitas características semelhantes, pois, em regra, são proferidas em cognição sumária, com base em mera verossimilhança e com o fim de afastar o perigo.
De fato, embora algumas espécies de tutela antecipada não exijam o efeito devastador do tempo sobre os direitos a serem protegidos como requisito para sua concessão, é notório que a maior parte dos casos concretos que lhes autorizam são de urgência[20]. Assim, como bem esclarece Cândido Rangel Dinamarco, ambas – antecipatórias e cautelares – servem de “armas na luta contra a corrosão de direitos por ação do tempo. Daí serem elas enfeixadas na categoria das medidas de urgência, ou seja, medidas a serem outorgadas no mais curto lapso de tempo possível, muito mais rapidamente que a tutela jurisdicional plena e definitiva”.[21]
De igual forma, como bem acrescenta o referido autor, outro elemento que também as irmana “é a suficiência de uma cognição sumária, de menor profundidade do que a exigida para a tutela definitiva – porque, obviamente, se se exigissem todos os trâmites de uma cognição exauriente, isso tomaria tempo e as medidas de urgência deixariam de ser...urgentes”.[22]
Assim, mesmo distintas, são espécies de tutelas de urgência com caracteres similares, imputando, muitas vezes, fundadas dúvidas no jurisdicionado – notadamente nos anos imediatos a criação da antecipatória – acerca de qual tutela seria a adequada para proteger o seu direito, razão pela qual a Lei n°. 10.444/02, na esteira de conferir plenitude aos comandos constitucionais de livre acesso ao judiciário e de efetividade da prestação jurisdicional, acrescentou o §7° ao art. 273 com a seguinte regra: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.
A criação da fungibilidade seria, na lição de José Eduardo Carreira Alvim, uma tentativa do legislador de simplificar a prestação jurisdicional:
O sincretismo processual traduz uma tendência do direito processual, de combinar fórmulas e procedimentos, de modo a possibilitar a obtenção de mais de uma tutela jurisdicional, simpliciter et de plano (de forma simples e de imediato), no bojo de um mesmo processo, com o que, além de evitar a proliferação de processos, simplifica (e humaniza) a prestação jurisdicional. [23]
Nesse diapasão, ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que “a expressa previsão de fungibilidade é o reconhecimento por parte do legislador de que realmente a tutela antecipada e a tutela cautelar não são iguais, mas extremamente próximas, e que podem no mais das vezes ser tuteladas por meio de um tratamento unitário”[24].
Registre-se, contudo, que a interpretação literal do referido dispositivo conspiraria contra o “modelo constitucional do processo civil”[25] ao induzir o leitor à equivocada conclusão de que quando se pedisse tutela antecipada, mas fosse caso de cautelar, o juiz concederia esta ultima, mas a recíproca não seria admitida.
A lei, na verdade, disse menos do que pretendia. Isso porque é da natureza da fungibilidade o caráter recíproco (bi ou plurilateral), como bem adverte Cândido Rangel Dinamarco:
A redação do novo §7° do art. 273 não é suficientemente clara, porque dá a impressão de que somente autorizaria o juiz a receber como cautelar uma demanda proposta com o título de antecipação, e não o contrário. Essa impressão é falsa, porque é inerente a toda fungibilidade a possibilidade de intercâmbio recíproco, em todos os sentidos imagináveis. Não há fungibilidade em mão única de direção. Já é geralmente aceito, diante disso, que o novo dispositivo autoriza o juiz, amplamente, a receber qualquer pedido de tutela urgente, enquadrando-o na categoria que entender adequada, ainda que o demandante haja errado ao qualificar o que é cautelar como antecipação, ou que é antecipação, como cautelar.[26]
Por esses motivos, Marcus Vinicius Rios Gonçalves alerta que “a fungibilidade há de ser reconhecida como de mão dupla: o juiz pode tanto conceder a tutela cautelar, quando tenha sido solicitada a antecipada, como vice-versa”[27].
Aliás, a possibilidade de fungibilidade vem ao encontro dos valores fundamentais da inafastabilidade de jurisdição e da efetividade do processo consagradas na Constituição Federal de 1988.[28]
Saliente-se, ainda, o interessante entendimento de Marcus Vinicius Rios Gonçalves acerca da extensão da fungibilidade, uma vez que não se restringiria a possibilidade do juiz conceder tutela antecipada quando se pedisse cautelar, ou vice-versa, mas também de conceder tutela antecipatória diferente da pleiteada – como ocorre com as cautelares –, se for a mais adequada para atingir o fim colimado, não sendo considerado julgamento extra ou ultra petita justamente por força da fungibilidade.[29]
Na praxe forense, a questão da fungibilidade é de extrema relevância, uma vez que o magistrado não precisa determinar a emenda da inicial, devendo apenas conceder a tutela adequada – caso preenchidos os seus requisitos específicos – à proteção dos direitos da parte, prestes a serem violados.
Salta aos olhos, portanto, como conclui Cândido Rangel Dinamarco, que as “cautelares e antecipatórias são as duas faces de uma moeda só, elas são dois irmãos gêmeos ligados por um veio comum que é o empenho em neutralizar os males do tempo-inimigo, esse dilapidador de direitos (...)”.[30]
1.4. Da Aplicação Subsidiária da Teoria Geral Cautelar à Antecipação de Tutela
Conforme suprademonstrado, no tópico da fungibilidade, cautelar e antecipatória são tutelas muito próximas, similares, com algumas características em comum, constituindo verdadeiras espécies de tutelas de urgência.
Ocorre que, enquanto o CPC disciplinou a cautelar de forma exaustiva, reservando livro próprio (Livro III), dividido em 02 capítulos e 94 artigos – 17 sobre teoria geral e 77 para as cautelares nominadas –, não dedicou o mesmo primor à tutela antecipada, que fora regulada apenas no art. 273 e seus 07 parágrafos e pelos arts. 461 e 461-A, que, quando aplicáveis, estabelecem tão somente medidas de coerção e de apoio.
Salta aos olhos, então, a dessemelhança de regulamento conferido pelo Diploma Processual Civil Pátrio vigente às tutelas cautelares e antecipatórias.
Logo, prescinde de maiores comentários que a diminuta regulação do instituto da tutela antecipada – de extrema relevância para a efetividade da prestação jurisdicional – ocasiona inúmeras dúvidas e controvérsias em sede doutrinária e jurisprudencial, exigindo, como solução da quaestio, a aplicação subsidiária da teoria geral cautelar.
Isso porque além de serem modalidades de tutelas de urgência, a regra da fungibilidade abriu um caminho entre os dois institutos, como assevera, com propriedade, Cândido Rangel Dinamarco, ao dissertar sobre o §7° do art. 273 do CPC:
(...)Em alguma medida esse dispositivo facilita o trabalho do intérprete e ainda mais o autoriza a fazer uma série de pontes entre os dois institutos, mas o ideal seria que a própria lei chegasse a uma ponte de mais clara explicitude, de modo a afastar dúvidas e acabar de vez com a falsa ideia de que cada um deles tenha sua regência própria e distinta.[31]
Com efeito, o referido mestre sugere que o laconismo do art. 273 possa ser superado legislativamente por meio da inclusão de mais um parágrafo que permita a regência da tutela antecipada pelas regras destinadas a reger as medidas cautelares e, enquanto isso não acontece, “a chamada regra da fungibilidade, contida no novo §7° do art. 273, pode ser inteligentemente explorada pelo intérprete empenhado em obter bons resultados, com o objetivo de chegar à desejável visão unitária das medidas urgentes”.[32]
Nesse sentido também é a doutrina de Daniel Amorim Assumpção Neves:
A pouca regulamentação da tutela antecipada faz com que algumas vezes o art. 273 do CPC não seja capaz de tutelar na plenitude essa espécie de tutela de urgência, quando será indispensável, além de benéfico à tutela antecipada, a aplicação subsidiária de normas legais da tutela cautelar.[33]
Na praxe forense, o referido autor sustenta a aplicação subsidiária da teoria geral cautelar notadamente quanto à:
a. Caução (funcionaria como espécie de contracautela para a hipótese de ressarcimento de eventuais prejuízos à parte adversa em caso de revogação da medida antecipatória);
b. Audiência de justificação (caso o magistrado não esteja convencido a respeito do pedido liminar de tutela antecipada e queira obter melhores esclarecimentos);
c. Responsabilidade objetiva (daquele que fora beneficiário dos efeitos da antecipação e, ao final, porque a medida tenha sido revogada e/ou tenha decisão meritória contrária aos seus interesses, deva responder objetivamente pelos prejuízos causados à parte adversa);
d. Competência (interposto o recurso, a competência para a apreciação da tutela antecipada seria do tribunal);
e. Efeitos da apelação (a sentença que decida a tutela antecipada comportaria apelação apenas no efeito devolutivo pela regra do 520, IV, do CPC, sem prejuízo, obviamente, do mesmo entendimento que se chegaria pela aplicação do inciso VII desse artigo).[34]
Desta feita, naquilo que couber, podem-se aplicar à tutela antecipatória as disposições gerais que regem as medidas cautelares, devendo-se evitar, obviamente, as regras contraproducentes à efetividade da fruição antecipada dos efeitos executivos e da própria prestação jurisdicional.
1.5. Da Inexistência de Discricionariedade para o (In)Deferimento. Da Obrigatoriedade de Fundamentação.
Dispõe o comando normativo agasalhado no caput do art. 273 do CPC que, presente os requisitos, “poderá” o juiz conceder a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.
Não obstante a literalidade da lei, consoante o melhor entendimento, não há discricionariedade para o magistrado deferir ou indeferir o pedido de tutela antecipada. Na prática, no momento da análise dos pressupostos autorizadores da sua concessão, cujos conceitos “são abertos” – “prova inequívoca”, “verossimilhança das alegações”, dentre outras –, o julgador deverá interpretar e verificar se a situação fática sob exame preenche-lhes o conteúdo exigido pelo legislador.
Assim, a decisão a ser prolatada dependerá, obrigatoriamente, do resultado dessa apreciação: presente os requisitos, deve ser concedida a antecipação de tutela. Por outro lado, coerentemente, se ausentes, deve indeferi-la. Não existem outras opções.
Esclarecedora a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves a respeito da inexistência de discricionariedade na decisão a ser tomada pelo magistrado após a análise do caso concreto:
Conforme corretamente entende a doutrina majoritária, não existe discricionariedade para o juiz conceder ou não a tutela antecipada, sendo o termo “poderá” entendido como “deverá”. O que se afirma é que o juiz não pode simplesmente escolher entre conceder ou não a tutela antecipada imaginando que ambas as soluções serão consoantes o direito. Estando preenchidos no caso concreto os requisitos legais, o juiz é obrigado a conceder a tutela antecipada, também sendo obrigado a indeferi-la se acreditar que os requisitos não estão preenchidos.[35]
Nesse rumo, vale mencionar, ainda, o entendimento do ilustre Cassio Scarpinella Bueno que, com a habitual maestria, aduz:
Fazendo eco à melhor doutrina sobre o assunto, o magistrado, nesses casos, limita-se a interpretar “conceitos vagos e indeterminados” à luz das situações fáticas que lhe são apresentadas e provadas.
Não há qualquer margem de liberdade para o magistrado conceder, ou não a tutela antecipada. Ele, diante da verificação da existência dos pressupostos, deve deferir a medida; na ausência deles, deve indeferi-la. [36]
Outrossim, como é cediço, no atual “modelo constitucional de processo civil”, em atenção às premissas da segurança jurídica, do respeito ao contraditório, da ampla defesa, da legalidade, da moralidade e da eficiência, esteios do Estado Democrático de Direito, fora estabelecido o imperativo da obrigatoriedade da fundamentação das decisões judiciais, ex vi do art. 93, inciso IX da Constituição Federal:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
O Diploma Processual Civil vigente, em perfeita simetria ao comando constitucional supra mencionado, estabeleceu no art. 165, genericamente, a necessidade de fundamentação das decisões judiciais e, especificamente, no §1° do art. 273, a obrigatoriedade de indicação das razões do convencimento do magistrado que defira ou indefira a tutela antecipada.
Assim, conquanto essa regra contida no artigo regulador da antecipatória seja repetitiva, vem ao encontro dos preceitos constitucionais já referidos, servindo como um último alerta ao magistrado no que se refere às decisões baseadas no art. 273.
De fato, após acurada análise do caso sub examine quanto aos preenchimentos dos pressupostos autorizadores da concessão da tutela antecipada, o magistrado, vinculado – obrigatoriamente – a esse resultado, irá deferir, caso presentes esses pressupostos, ou indeferir, se ausentes, o pedido de antecipação, demonstrando, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento.
A esse propósito, imperiosa a lição de Cassio Scarpinella Bueno:
A fundamentação a que se refere o §1° do art. 273 nada mais é do que o dever de o magistrado, ainda que sinteticamente,justificar em que medida os pressupostos que legitimam a antecipação da tutela fazem-se presentes no caso concreto: ele deve localizá-los e analisá-los, levando em consideração as peculiaridades de cada situação. Inversamente, se os pressupostos não se fazem presentes, ele deve destacar a sua ausência.[37]
Externando o interligamento entre a inexistência de discricionariedade e a necessidade de fundamentação das decisões a respeito da medida antecipatória, conclusiva é a observação de Teori Albino Zavascki:
A decisão do pedido não tem natureza discricionária, mas vinculada aos pressupostos legais, devendo o juiz, obrigatoriamente, deferi-lo, se presentes, ou indeferi-lo, se ausentes, aqueles pressupostos, tudo mediante circunstanciada fundamentação.[38]
Apesar da obviedade dessa regra, na praxe forense, infelizmente, alguns magistrados limitam-se a decidir por meio de diminutas fundamentações, violando o princípio da motivação das decisões judiciais, com o consequente prejuízo ao efetivo exercício dos direitos fundamentais de contraditório e recurso pela parte sucumbente.
1.6. Da Modificabilidade e Revogabilidade da Medida
Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida, exige-se o preenchimento dos pressupostos legais, ou seja, são necessários, em suma[39], a constatação da prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança das alegações, a inexistência do perigo de irreversibilidade e, alternativamente, risco de dano irreparável ou de difícil reparação, ou abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu, ou ainda, como requisito exclusivo, a incontrovérsia do(s) pedido(s)[40].
Urge salientar que a análise desses requisitos supra mencionados será feita, em regra[41], a partir de uma cognição sumária, isto é, a partir de um estudo “superficial” dos elementos constantes nos autos pelo magistrado, consubstanciando um verdadeiro juízo de probabilidade, qualificando a tutela ora concedida como provisória, a ser substituída, quando da sentença, por uma definitiva.
Justamente por não existir, até aquele momento, um juízo de certeza, mas tão somente de probabilidade, é que, a partir do exercício de uma cognição mais aprofundada, o próprio magistrado conclua por não existir, na verdade, o preenchimento dos requisitos legais autorizadores da antecipação, quando, então, poderá modificar ou revogar a medida anteriormente concedida.
Exemplo esclarecedor, para a real compreensão do instituto, é quando o juiz concede a medida antecipatória inaudita altera pars e, posteriormente, com a manifestação do réu, no exercício do contraditório e ampla defesa, porque trouxera aos autos os verdadeiros fatos ou induziu o julgador a interpretá-los de outra maneira, modifique ou revogue a medida, baseado numa cognição aprofundada.
Com efeito, dispõe o §4° do art. 273 do Diploma Processual Civil que a “tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada”. Também aqui, o dispositivo disse menos do que pretendia: não se trata apenas de revogar o que fora concedido, mas também de conceder o que fora denegado.
Isso porque, como bem ensina Marcus Vinicius Rios Gonçalves, “dada a natureza provisória e as finalidade da media, é possível, a qualquer tempo, que o juiz reveja a anterior decisão, seja concedendo o que antes havia denegado, seja revogando a medida anteriormente concedida”.[42]
Ratificando esse entendimento, ensina Teoria Albino Zavascki:
Tanto a decisão concessiva da medida quanto a denegatória, poderão ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo, sempre que a mudança no estado fático ou o aprofundamento do nível de cognição evidenciar situação diversa da que, primitivamente, se supôs verificada.[43]
No entanto, imperioso ressaltar que a modificação ou revogação da medida não poderá ocorrer porque o juiz simplesmente mudou de opinião. Na verdade, para a plenitude da segurança jurídica inerente à atividade jurisdicional, estará condicionada à alteração no quadro fático do momento da decisão ou, pelo menos, que os argumentos da parte sucumbente induzam o magistrado a interpretar os fatos de outra maneira.
Nesse diapasão, ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que “fica reservada essa possibilidade para quando se verificar mudança fática ou, ainda, para situações em que, mesmo imutáveis os fatos, novos argumentos das partes interessadas demonstrem outra visão e entendimento daqueles fatos”.[44]
Frise-se que, consoante entendimento majoritário, a modificação ou revogação da medida não pode se operar ex officio, sendo imprescindível, na vereda do princípio do dispositivo, a manifestação da parte sucumbente.[45]
Impende registrar que se concretizando a revogação ou modificação da tutela antecipada, haverá o consequente retorno ao status quo ante, isto é, a decisão, em regra, produzirá efeitos ex tunc.
Nesse rumo é o escólio de Cassio Scarpinela Bueno que, ao criticar a falta de clareza do disposto no §4° do art. 273 acerca das consequências da revogação ou modificação da tutela antecipada, aduz não haver “espaço para qualquer dúvida quanto a que, uma vez revogada ou modificada a tutela antecipada, as coisas devem voltar ao status quo ante, por imposição do sistema processual civil”.[46]
A esse propósito, faz-se mister transcrever, ainda, a sempre esclarecedora lição de Teori Albino Zavascki:
Revogada a medida, a restituição das coisas ao estado anterior se processará nos próprios autos, como ocorre com qualquer execução provisória que deva ser desfeita, sendo que os danos, se for o caso, serão ali apurados e executados (CPC, art. 475-O, II).[47]
No entanto, importante destacar que se houve alteração fática superveniente com o consequente desaparecimento dos pressupostos autorizadores, como por exemplo, se a situação de risco não existe mais, a medida será revogada, mas produzirá efeitos ex nunc, sem imputar qualquer retorno ao status quo ante, pois, no momento em que fora concedida a medida antecipatória, o beneficiário fazia jus a ela.[48]
Alerte-se, por oportuno, que a sentença de improcedência igualmente acarretará a revogação da medida, ainda que implicitamente, com a determinação de retorno ao estado anterior,[49]salvo na hipótese em que o magistrado entenda que haja real possibilidade de sua decisão ser reformada pelo tribunal – se, por exemplo, for contrária à jurisprudência dominante – e quando a revogação imediata puder causar uma lesão irreparável ou de difícil reparação a parte.[50]
Há, ainda, conforme o comando normativo agasalhado no §4° do art. 273 do CPC, a possibilidade de “modificação” da medida antecipatória – como sinônimo de alteração parcial – que se consubstanciará, na prática, quando o juiz havia atendido integralmente o pedido antecipatório e agora modificou para atendê-lo em parte, ou vice-versa.
Por fim, seguindo o imperativo constitucional da necessidade de fundamentação das decisões judiciais, mais uma vez o seu dispositivo regulador estabelece a obrigatoriedade de motivação das decisões que modifiquem ou revoguem a antecipação de tutela.
Logo, evidencia-se que, posto a concessão da medida estar sujeita a observância de requisitos severos, a possibilidade de sua revogação ou modificação se conforma com a própria precariedade e provisoriedade intrínseca a tutela antecipada.
1.7. Processos e Procedimentos em que são cabíveis
Como é de sabença comum, o processo é o instrumento por meio do qual as partes submetem seus conflitos de interesse ao poder jurisdicional do Estado, que lhes aplicará a lei geral e abstrata visando sua resolução pacífica.
Esse conjunto de atos concatenados e coordenados a permitir o exercício da prestação da atividade jurisdicional do Estado podem se desenvolver de diversas maneiras, o que se denomina de procedimento, isto é, a forma imposta pela lei para o encadeamento desses atos processuais até a efetiva entrega do direito material postulado pelas partes, podendo ser breves (sumário), alongados (ordinário) ou peculiares (especiais).
O processo de conhecimento – ou fase de conhecimento, à luz do sincretismo processual – é o momento apropriado para a efetivação da tutela antecipada, sendo admissível, em tese, em todos os tipos de ação (condenatória, constitutiva, declaratória etc.), em todos os procedimentos/ritos (sumário, ordinário e especial), bem como em juizados especiais sob os quais se desenvolverá a demanda, desde que preenchidos seus requisitos autorizadores.
Nesse sentido, é clara a lição de Nelson Nery Jr. e Rosa Nery:
Em toda ação de conhecimento, em tese, é admissível a antecipação da tutela, seja a ação declaratória, constitutiva (positiva ou negativa), condenatória, mandamental etc., inclusive na ação de despejo. A providência tem cabimento, quer a ação de conhecimento seja processada pelo rito comum (ordinário ou sumário) ou especial, desde que verificados os pressupostos (...)[51]
No entanto, algumas considerações se fazem imprescindíveis:
Com relação às modalidades de provimentos pleiteáveis, é pacífica a possibilidade de tutela antecipada quando se trata de ação condenatória. O dissenso surge, todavia, quando se tratam de ações constitutivas e declaratórias.
No que tange à ação constitutiva, mais especificamente na modalidade negativa, a doutrina majoritária sustenta a impossibilidade da medida antecipatória, considerando que haveria além de uma incongruência em se “desconstituir provisoriamente” uma relação jurídica, um risco de irreversibilidade de seus efeitos, o que já seria suficiente para o indeferimento. De fato, o simples exemplo da ação de divórcio ilustra o potencial de irreversibilidade e toda a problemática que decorreriam em caso de antecipação dos efeitos pretendidos, tais como: a) averbação dessa decisão no cartório competente; b) aptidão da parte beneficiária para contrair novas núpcias; c) possibilidade de futura sentença de mérito de improcedência e seus efeitos revogadores etc.
Nesse diapasão, manifestou-se Daniel Amorim Assumpção Neves sobre a impossibilidade de antecipação da tutela nas ações constitutivas:
Por meio da tutela constitutiva obtém-se a alteração da situação jurídica mediante a criação, extinção ou modificação de uma relação jurídica. É corrente na doutrina a afirmação de que o juiz não pode antecipar essa alteração da situação jurídica, que só pode ser concedida de forma definitiva, em razão de sua irreversibilidade.[52]
Diferentemente, Marcus Vinicius Rios Gonçalves pondera a possibilidade de sua ocorrência “também nas ações constitutivas ou desconstitutivas, desde que a pretensão seja compatível com a provisoriedade da medida”.[53]
Quanto às ações declaratórias, a doutrina majoritária admite a concessão de tutela antecipada. Isso porque o objeto da medida antecipatória não é a tutela em si, mas sim os efeitos práticos (executivos) da eventual tutela definitiva de procedência. Assim, numa ação declaratória, o juiz anteciparia os efeitos que decorreriam da futura e eventual sentença de procedência nesse processo, e não a declaração em si – de existência ou inexistência de relação jurídica, por exemplo –, pois isso caracterizaria uma verdadeira contradição entre a finalidade de se atingir uma certeza jurídica versus a provisoriedade da medida.
Nesse passo, vale mencionar o esclarecedor entendimento de Marcus Vinícius Rios Gonçalves:
Mas o que se antecipa não é propriamente a declaração, mas os seus efeitos. O juiz não pode antecipar a tutela para declarar que uma dívida é inexigível, já que não existe inexigibilidade provisória. Mas pode antecipar os efeitos de uma futura declaração de inexigibilidade, determinando, por exemplo, que o nome do devedor seja tirado dos cadastros de inadimplentes, ou que o protesto contra ele lavrado fique suspenso.[54]
Com relação aos procedimentos que se sujeitam as demandas, é uníssono o entendimento da possibilidade de ser concedida em qualquer espécie de procedimento adotado, seja sumário, ordinário ou especial.
Todavia, no que refere ao procedimento especial, o deferimento de tutela antecipada dependerá do caso concreto. Isso se justifica porquanto alguns procedimentos especiais – como as possessórias de força nova – já preveem liminares específicas – de natureza antecipatória-satisfativa – tornando-a, portanto, despicienda. Não estando previstas, diferentemente, cabe pedido de medida antecipatória.
Na praxe forense, consoante a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves, o magistrado analisará detidamente o pedido de tutela antecipada formulado, de maneira que a decisão a ser proferida dependerá essencialmente do resultado obtido: se pleiteou tutela antecipada, mas era caso de pleitear a liminar específica, o juiz, à luz do princípio da fungibilidade – norteador de toda a atividade jurisdicional –, concederá a liminar de caráter antecipatória-satisfativa. Se, por outro lado, pleiteou a medida antecipatória na modalidade sancionatória,[55] deverá normalmente concedê-la, pois a liminar específica, ainda que prevista, não tem esse escopo.[56]
Quanto aos juizados especiais estaduais e federais, não obstante as omissões de suas leis reguladoras (Lei n°. 9.099/95 e Lei n°. 10.259/01), é pacífica a admissibilidade das medidas antecipatórias, considerando que vão ao encontro dos princípios norteadores de suas atividades.
O processo de execução – ou fase executiva –, segundo a lição de Elpídio Donizetti, “por já pressupor direito acertado, não comporta a tutela antecipada, o que não descarta a possibilidade de a parte manejar a medida cautelar com o intuito de garantir a eficácia do processo executivo”.[57]
Nesse sentido, manifestou-se, com a costumeira erudição, Daniel Amorim Assumpção Neves:
Como já afirmado, a antecipação de tutela tem como objeto os efeitos executivos, o que cria em tese uma incompatibilidade da tutela antecipada com o processo/fase de execução, considerando-se que não é possível antecipar os efeitos que a parte já tem. Acredito que a tutela antecipada fundada no perigo de lesão grave ou de difícil reparação não se justifica, porque, havendo tal perigo, o exequente não deverá pedir a satisfação imediata, mas a garantia de que sua satisfação ocorra no momento procedimental adequado, o que será feito por meio de ação cautelar.[58]
Questão peculiar é a dos embargos à execução que, enquanto ações de conhecimento (desconstitutivas) incidentais, admitem a concessão de tutela antecipada se atendidos seus requisitos autorizadores, como se vislumbra na hipótese em que o embargante, visando à desconstituição do título da dívida, requer a antecipação de seus efeitos para retirar seu nome, por exemplo, do SPC e Serasa.[59]
No que se refere à concessão de medida antecipatória no processo cautelar, majoritariamente têm-se entendido, com esteio na falta de interesse de agir, pelo não cabimento. De fato, como é cediço, o interesse de agir, enquanto condição da ação, funda-se no trinômio necessidade-adequação-utilidade. Se a liminar prevista na ação cautelar já tem o escopo antecipar os efeitos assecuratórios pretendidos nessa ação, não se vislumbra a “necessidade” de se pleitear medidas antecipatórias.
Nesse rumo, Nelson Nery e Rosa Nery ensinam com propriedade:
Não cabe tutela antecipada em ação cautelar por falta de interesse processual, pois a liminar cautelar é antecipatória do mérito da própria providência cautelar pretendida pelo autor. A parte, portanto, não terá necessidade de pedir a tutela antecipada – do CPC 273 – na ação cautelar.[60]
Observou-se que o processo de conhecimento – ou fase – é o campo por excelência para a concessão da medida antecipatória, independentemente do rito/procedimento imposto pela legislação para a prestação da função jurisdicional do Estado.