As causas excludentes de responsabilidade civil são situações que, ao ocorrer, tendo como resultado um dano, não geram, contra o agente, pretensões indenizatórias.
Diferentemente das causas concorrentes, que, conforme o art. 945 do Código Civil, diminuem a responsabilidade[1], as causas excludentes realmente excluem, ou fulminam qualquer pretensão indenizatória[2]. Tal fato se dá no intuito de aproximação da realidade, visto que, fora do âmbito meramente jurídico, no plano da realidade, não se pode imputar ao agente culpa lato sensu quando sua conduta for determinada por uma dessas situações.
O Direito não deverá, neste sentido, intervir na motivação de atos inofensivos, que não transcendam a pessoa do agente, da mesma forma que não poderá culpá-lo de algo quando a vontade para aquela conduta não houver sido autônoma[3].
As causas excludentes da responsabilidade civil atacam diretamente os elementos da responsabilidade civil[4], fazendo-a inexistir. Ocorre sempre que há um fato externo, ou seja, heterônomo[5], que leva a ocorrer algo que, mesmo diante de ação do agente, não se originou de sua própria vontade, ou seja, não foi espontânea, não nasceu de sua autodeterminação.
Cabe destacar, neste sentido, que são as causas que excluem a responsabilidade civil quatro, sendo estas[6]:
-
Estado de necessidade;
-
legítima defesa;
-
exercício regular de direito
-
estrito cumprimento do dever legal;
-
caso fortuito e força maior;
-
culpa exclusiva da vítima;
-
fato de terceiro.
As causas que se encontram numeradas de 1 a 4 são hipóteses de exclusão da ilicitude, enquanto as três últimas constituem exclusão do nexo causal.
Verifica-se, além destas, que exclui a responsabilidade civil a cláusula contratual que assim dispõe, por um acordo de vontades.
2. SOBRE AS CAUSAS EXCLUDENTES
2.1 ESTADO DE NECESSIDADE OU REMOÇÃO DE PERIGO IMINENTE
A primeira causa de exclusão da responsabilidade civil ocorre quando o agente se vê em uma situação na qual tem que realizar um sopesamento de valores, chamada de estado de necessidade, como foi consagrada e disseminada pelo Direito.
O que se passa, portanto, na situação em pauta, é que o agente é obrigado pelas circunstâncias a sacrificar um bem jurídico. Deve necessariamente ser um bem jurídico, não importando de que espécie, caso contrário o Direito não de disporia a proteger, de forma que o dano material não seria juridicamente ressarcível, não havendo o que se falar em responsabilidade civil, logo, em exclusão.
O bem jurídico, porém, não será simplesmente sacrificado, mas deixado de lado ou desconsiderado face a outro, de reconhecido maior valor. É possível, portando, sacrificar um carro em prol de uma vida, mas nunca o oposto. Ou um animal feroz na iminência de atacar um ser humano, não sendo justificável, porém, sacrificar a vida de um ser humano que estiver prestes a tirar a vida de um animal.
Neste sentido, dispõe o art. 188 do Código Civil:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Portanto, podemos concluir que não há que se falar em estado de necessidade quando esta não estiver presente, por haver outras possibilidades de poupar o bem jurídico ou quando o bem poupado não for de valor superior ao sacrificado. Dessa forma, o defensor será unicamente isento de responsabilidade se não lhe era facultado outro meio de reação.
O termo estado de necessidade resultou de uma alusão analógica ao instituto presente no direito criminal como causa excludente da ilicitude do fato criminoso, por força dos arts. 23 e 24, adicionados ao Código Penal vigente, de 1940, no ano de 1984, pela lei 7.209. Traz o referido código, acerca do estado de necessidade, o seguinte texto:
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Já o Código Civil, não traz o termo “estado de necessidade”, mas “deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente”, em seu art. 188, II, motivo pelo qual determinados autores trazem também o termo remoção de perigo iminente.
Vê-se portanto, que o instituto se caracteriza, a priori, pela reação ou instinto de proteção. A posteriori, será apenas causa excludente da ilicitude do fato ou causa excludente da responsabilidade civil a conduta que se proceder debaixo de perigo iminente a bem jurídico, como exposto em ambas as legislações nacionais retromencionadas.
Existe ainda, todavia, o elemento subjetivo para caracterização do estado de necessidade. Tal elemento consiste na consciência de estar protegendo bem jurídico. Neste ponto, tocamos no motivo que ensejou a conduta.
Para exemplificar, podemos supor uma situação na qual um motorista, predisposto a derrubar motocicleta estacionada de seu desafeto, acaba por aparentemente desviar de criança que atravessava a rua correndo. Neste sentido, constata-se que a predisposição ou motivo que ensejou a conduta do agente foi derrubar a motocicleta, e não proteger a vida da criança.
Cabe, por fim, verificar a possibilidade de determinada pessoa agir em estado de necessidade contra outrem que esteja também sob o estado de necessidade. É possível, portando, a colisão ocasional de uma pluralidade de bens jurídicos?
É sabido que sim. Pode o destino colocar em cheque, simultaneamente, bens jurídicos de mais de uma pessoa, forçando-os a sacrificar o bem alheio em prol do seu. Se trata de exemplo clássico a situação na qual um avião está para cair e resta um único paraquedas, ou aquela na qual um navio está para afundar e há uma única boia. Nestes casos, o senso primitivo de sobrevivência conduzirá os indivíduos, não se podendo julgar o que, ao fim, tiver seu bem jurídico poupado.
Traz o brilhante literário brasileiro, Machado de Assis, em sua obra Quincas Borba[7], uma perfeita descrição e excepcional reflexão acerca do tema:
Supõe tu um campo de batatas e duas tribos famintas. As batatas apenas chegam para alimentar uma das tribos, que assim adquire forças para transpor a montanha e ir à outra vertente, onde há batatas em abundância; mas, se as duas tribos dividirem em paz as batatas do campo, não chegam a nutrir-se suficientemente e morrem de inanição. A paz, nesse caso, é a destruição; a guerra é a conservação. Uma das tribos extermina a outra e recolhe os despojos. [...] Ao vencido, ódio ou compaixão; ao vencedor, as batatas.
Ainda, conforme traz o civilista Pablo Stolze Gagliano[8], ao tratar de hipótese na qual um motorista, ao desviar de criança a correr pela via de trânsito, colide e põe abaixo muro de residência, tal prejuízo poderá ser exigido judicialmente do agente, cabendo-lhe, todavia, o direito de regresso contra o responsável pela criança, o real responsável e causador do dano. Para tal, calha explicitar os artigos 929 e 930 do Código Civil, que trazem que:
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
Portanto: A, motorista em via pública, põe abaixo muro da casa de B para esquivar-se e evitar o atropelamento do filho de C. Logo, B poderá exigir ressarcimento de A pelo prejuízo do muro, cabendo a este, todavia, exigir regressivamente de C o que foi obrigado a ressarcir.
2.2 LEGÍTIMA DEFESA
A legítima defesa, por sua vez, caracteriza-se pela repulsa a injusta agressão a bem jurídico próprio ou alheio, que se proceda no momento ou que esteja em iminência de ocorrer.
A respeito do instituto, traz Wanderley Jorge que que a legítima defesa consiste em uma verdade imanente à consicência jurídica universal, que paira acima dos códigos, como conquista da civilização[9].
Não obstante, afirma, sobre o tema, Bettiol[10], que a legítima defesa “na verdade corresponde a uma exigência natural, a um instinto que leva o agredido a repelir a agressão a um seu bem tutelado, mediante a lesão de um bem do agressor”, exibindo assim o caráter primitivo, instintivo e natural do ser humano como reação. Torna-se, por conseguinte, inexigível da raça humana conduta contrária.
Não trazendo, porém, o Código Civil de 2002, qualquer conceituação própria a respeito do instituto, toma-se por associação analógica a definição trazida no Código Penal de 1940, acrescida ao estatuto legal pela Lei nº 7.209 de 1984, qual seja: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
Neste sentido, vê-se que a palavra “moderadamente” vem acrescer ao artigo uma vedação ao excesso. O excesso é, bem como punível no direito criminal, indenizável na esfera cível.
Utiliza-se, portanto, neste aspecto, a analogia para aplicar também a esta causa de exclusão o disposto no parágrafo único do art. 188 do Código Civil, ao dispor que “o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável”. Cabe, nesta mesma disposição, os meios necessários mencionados na legislação, como sendo parte da moderação ou do “limite do indispensável”, de forma que o defensor será unicamente isento de responsabilidade se não lhe era facultado outro meio de reação, bem como na excludente prévia.
Neste sentido, vê-se que, diferentemente do estado de necessidade, a legítima defesa somente se procede contra agressão. Traz a obra do célebre e eterno professor Oscar Joseph de Plácido e Silva, acerca do termo agressão[11], que “na terminologia jurídica, o termo mais se aplica à ofensa ou ataque à pessoa, reservando-se o termo esbulho para significar o ataque à coisa”.
Inobstante, traz Bitencourt[12] que “define-se a agressão como a conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem ou interesse juridicamente tutelado”(grifos do autor).
Dessa forma, vê-se que não existe legítima defesa contra ataque animal, sendo tal fator elementar da excludente anterior, o estado de necessidade. É, todavia, legítima a defesa contra ação de inimputável, visto que este tem a capacidade de determinar a própria conduta, portanto, tem a intenção de agressão.
Será ainda indenizável, cabe ressaltar, aqueles prejuízos causados pelo defensor de direito próprio ou alheio, enquanto nesta qualidade, a terceiros, cabendo ao defensor, posteriormente, direito de regresso em face do responsável ou agressor. Traz o Código Civil, neste sentido, o Código Civil que:
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).
Há porém, não apenas uma forma de legítima defesa. Encontra-se ainda, no Direito, subdivisões do instituto. Tais subdivisões consistem em: legítima defesa real, putativa, sucessiva e recíproca[13].
É a legítima defesa real aquela que ocorre em defesa própria ou de terceiros de agressão real, atual ou iminente. Neste sentido, A invade, armado, a casa de B, que ao percebê-lo deflagra contra aquele disparos de espingarda. Tal situação cuida-se de legítima defesa a agressão iminente. Seria legítima defesa a agressão atual caso B, havendo sido injustamente (sem provocação) esfaqueado por A, deflagra contra este disparos de sua espingarda, no intuito de cessar a agressão.
É putativa e legítima a defesa quando a suposta vítima tem elementos reais, ou fatos, para presumir uma agressão, que em tese, não ocorreria. Acerca do termo putativo, traz De Plácido e Silva[14]: “do latim putativos (imaginário), de putare (reputar, crer, imaginar, considerar)”.
Sendo assim, suponhamos que A seja inimigo declarado de B, havendo já tentado assassiná-lo certa vez. Determinado dia, encontra-se B descansando no jardim de sua residência, quando encontra A caminhando focadamente em sua direção. B, assustado, busca sua espingarda e efetua contra A dois disparos, atingido-o em cheio um deles. Observa B, porém, que A trazia consigo, na verdade, uma Bíblia cristã e uma carta com pedido de perdão, visto que havia acabado de converter-se em igreja próxima.
Não será B, neste caso, criminalmente responsável pela morte de A, visto ter agido em legítima defesa putativa. Todavia, a legítima defesa putativa não tem qualquer efeito no âmbito civil[15], cabendo ao defensor responder civilmente pelos prejuízos e danos causados ao terceiro, sua família e dependentes ou, de toda forma, a terceiros, não cabendo direito de regresso no último caso.
Quanto à legítima defesa sucessiva, é correto afirmar sua possibilidade, mas somente quando ocorrer excesso na reação da vítima. Seria exemplo a seguinte situação: A, policial, tem o mal hábito de realizar piadas de mau gosto com seus colegas. Certa vez, tenta beliscar B, novato, que imediatamente saca sua pistola. A, mais rápido do que B, imobiliza-o com golpe. Não é A responsável pelos danos causados a B, uma vez que agiu ele ao excesso injusto, pois para repelir o beliscão não seria necessária uma arma de fogo.
Por fim, temos a legítima defesa em sua modalidade recíproca, ou seja, simultânea. É possível haver legítima defesa real contra legítima defesa real? Tem-se que não. É possível, porém, legítima defesa real contra legítima defesa putativa[16]. Da seguinte forma.
A, recém-convertido ao budismo, busca B, seu desafeto mortal, para pedir seu perdão. B, porém, ao vê-lo se aproximar, saca imediatamente uma pistola, reputando ter A a intenção de fazer-lhe mal. A, mais ágil, saca primeiro seu revólver, que, apesar dos ensinamentos de sua nova doutrina de vida, ainda carrega consigo. A acerca B em local crítico, matando-o. Neste caso, foi a defesa de A legítima e real, a uma injusta agressão, apesar da intenção de B.
Outrossim, não será A obrigado civilmente pelos danos causados, visto ter sido sua defesa real.
Há, ainda, a possibilidade de ocorrer legítima defesa contra estado de necessidade. A tenta matar B pelo único paraquedas do avião, que está caindo. Logo, B se defende, matando A. Exime completamente B de qualquer responsabilidade civil ou criminal.
Cabe, por fim, diferenciar em determinados pontos o estado de necessidade da legítima defesa, que é, na realidade, uma forma específica de estado de necessidade[17].
Inicialmente, o estado de necessidade dá-se por uma ação, enquanto a legítima defesa dá-se por reação. Neste mesmo sentido, dá-se a legítima defesa, como traz em termo, por uma defesa, enquanto o estado de necessidade se finda em ataque.
Ainda, trata-se o estado de necessidade de uma conduta lícita contra uma conduta lícita ou fato, enquanto na legítima defesa tem-se uma conduta (reação) lícita a uma conduta ilícita (agressão).
Não obstante, faz-se importante mencionar o elemento subjetivo para caracterização do instituto, que é a intenção de defender a si ou a outrem. Se o indivíduo não houver agido sob este escopo, a rigor, de nada vale para exclusão de sua responsabilidade.
2.3 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO RECONHECIDO
Novamente, traz o Código Civil que:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
Neste sentido vê-se que aquele que atua respaldado pelo direito não poderá por este ser atacado ou repreendido[18]. Não gera, pois, pretensão indenizatória, dano causado por indivíduos exercitando regularmente seus direitos.
É um claro exemplo de exercício regular de direito uma situação na qual A, ao avistar B e ver que este se encontra pular de uma ponte, segura-o, impossibilitando sua locomoção, e, por conseguinte, o trágico fim. Constitui exercício regular de direito, pois autoriza o Código Penal, no artigo 146, a coação para poupar vida de suicida.
Ainda, e segundo o mesmo diploma legal, não exerce coação ilegal o médico que realiza cirurgia forçada em paciente prestes a falecer e que se nega a permitir a intervenção.
Constitui, outrossim, exercício regular de direito a chamada violência esportiva, na qual todos os participantes consentiram desde o início com a possibilidade de ferir-se ou se machucar. Neste sentido, discípulo de arte marcial que fere, moderadamente, seu par em combate corporal, não estará obrigado a indenizá-lo e não será criminalmente responsabilizado por isto.
Calha, não obstante, analisar os elementos objetivos para a construção do exercício regular de direito.
O termo regular traz consigo uma carga semântica que indica limites, moderação. O antônimo, irregular, por sua vez, significaria extrapolação, excesso ou abuso.
Pois bem. O exercício de direito que não seja regular, ou seja, que seja abusivo, gera, sem maiores problemas, responsabilidade para o agente e pretensão indenizatória para o prejudicado. Seria o caso do artista marcial que, em meio a combate corporal, faz uso de arma de fogo, ou do médico que, para coagir o paciente a deixá-lo realizar intervenção cirúrgica, utiliza de violência.
Vemos, por fim, que é necessário que o exercício regular seja de direito reconhecido, de forma que não excluem a responsabilidade orientações religiosas ou éticas de qualquer tipo, referindo-se o termo direito ao direito positivo em si.
2.4 ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL
O estrito cumprimento do dever legal, mesmo que cause danos, não gerará pretensão indenizatória. Tal ideia é ligada diretamente à de exercício regular de direito, visto que o indivíduo que age no estrito cumprimento de dever legal exerce regularmente direito seu. Mesmo que não haja previsão específica no Código Civil, é uma causa excludente facilmente decorrente da lógica: não pode ser responsabilizado por dano aquele que tem o dever legal de causá-lo.
Este instituto é aplicável, principalmente, aos agentes públicos, visto o fato destes poderem atuar, em nome do interesse público, restringindo ou afetando de forma direta determinados direitos de particulares. O motivo de não serem estes responsabilizados civilmente é estarem agindo no estrito cumprimento de um dever legal.
Cabe observar, inicialmente, que esta excludente possui dois fatores balizadores principais: o estrito cumprimento e o dever legal.
Ao se trazer à baila o termo estrito cumprimento, é trazida, por tabela, a ideia de que este cumprimento não poderá ser extrapolado, uma vez que, como dito, deve ser estrito. Neste sentido, não será responsabilizado o indivíduo que agir no cumprimento estrito de um dever legal, do que se infere que qualquer abuso ou qualquer conduta fora do cumprimento do dever legal será passível de responsabilidade civil, caso gere danos.
Por conseguinte, temos que deverá estar presente o dever legal, ou seja, obrigação emanada de instrumento normativo de efeito geral, não sendo aceitáveis portarias, regimentos, instruções religiosas, et cetera.
Como exemplo temos o policial que se utiliza do taser em determinado indivíduo para dirimir ou anular a resistência a prisão legal. Tal dever está presente no Código de Processo Penal, quando autoriza, em seu artigo 292:
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.
Destarte, apesar de ser amplamente reconhecido pela atuação de agentes públicos, poderá ainda o estrito dever de cumprimento legal isentar de responsabilidade civil os responsáveis legais de menores, visto que têm, conforme ordena o Código Civil, deveres para com eles. Serão tais deveres, conforme o art. 1.634 do Código:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Todavia, não mais cabe a desculpa do poder familiar, antigo poder pátrio, para infringir aos filhos ou menores sob sua guarda sua dignidade, liberdade e demais direitos fundamentais. Neste sentido, traz Bitencourt[19] que:
Não aceitamos a invocação do chamado direito correcional, como outrora se fez, para justificar, alguns “castigos”, desde que não demasiadamente excessivos. Aquela tolerância que a lei e os costumes tinham com pais e tutores, admitindo até pequenos castigos aos menores sob sua guarda, está praticamente superada. E em relação aos mestres essa permissividade foi completamente abandonada. Modernamente, deve ser fiscalizado com rigor o exercício do dever de guarda e educação dos filhos e pupilos, para se evitar autênticas torturas ou restrições censuráveis do direito de liberdade e de integridade, tipificadoras de verdadeiros crimes, que precisam ser exemplarmente defendidos.
Observava-se, preteritamente, o abuso do então pátrio poder com a exteriorização de ordens infundadas e injustificáveis pelos pais, que na maioria dos casos prejudicaria fatalmente a existência da prole, pelo simples fato de não deixá-los ter ciência e refletir sobre o que se passava. A simples subordinação da vontade, ou a ordem cumprida unicamente por ser ordem, servindo como uma espécie de cabresto para alternativas e planos, já feria a dignidade dos filhos, pois todos os seres humanos nascem com dignidade pelo fato de possuírem igualmente a vontade, ou razão prática[20], e devem todos existir como um fim em si mesmos. Acerca disto, aduz Hironaka[21]:
A responsabilidade dos pais consiste principalmente em dar oportunidade ao desenvolvimento dos filhos, consiste principalmente em ajudá-los na construção da própria liberdade. Trata-se de uma inversão total, portanto, da ideia antiga e maximamente patriarcal de pátrio poder. Aqui, na compreensão baseada no conhecimento racional da natureza dos integrantes de uma família quer dizer que não há mais fundamento na prática da coisificação familiar.
E observa-se, ainda, através da visão contemporânea, a impossibilidade dos tradicionais castigos corporais, sendo consideráveis como uma forma de humilhação e submissão psicofísica, uma vez que atuam por meio de repressão, via contrária à liberdade, de forma que somos levados também à conclusão de que um castigo corporal, como feito durante o período da famosa Santa Inquisição pela Igreja Católica, é uma violação à dignidade humana, e ser humano algum detém a prerrogativa de violar a dignidade de outrem em sua integridade psicofísica[22].
2.5 CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR
Polêmico é o entrave doutrinário acerca da conceituação e separação dos institutos do caso fortuito e do caso de força maior.
Traz o artigo 393 do Código Civil o seguinte texto:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Neste sentido, vê-se que, apesar de serem os institutos reconhecidamente fulminadores do nexo causal, o Código Civil pátrio não estabelece per si a distinção entre o caso fortuito e o caso de força maior.
Há a doutrina que preze pelo prisma de ser caso fortuito decorrente de fenômenos naturais e força maior decorrente do destino ou do acaso, provocado pelo homem, como explicita Venosa[23]:
A doutrina, na realidade, não é concorde sobre sua definição e compreensão desses fenômenos, havendo certa divergência. O caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxão) decorreria de forças da natureza, tais como o terremoto, a inundação, o incêndio não provocado, enquanto a força maior decorreria de atos humanos inelutáveis, tais como guerras, revoluções, greves e determinação de autoridades (fato do príncipe).
Temos, porém, que o termo fortuito nos traz alguma relação com acaso, inclusive quando utilizado no cotidiano, sendo, portanto, imprevisível, enquanto força maior seria fenômeno causado por força maior do que a do indivíduo, ou seja, uma força irresistível. Neste sentido, traz De Plácido e Silva[24], acerca do termo fortuito que:
Derivado do latim fortuitus (contingente, casual), indica tudo que possa vir ou acontecer por acaso, sem causas determinadas, com falta de intenção.
Opõe-se, assim, ao intencional, que vem ou que se causa pela vontade humana, que se demonstrará a causa determinante do fato.
O fortuito, pois, mostra-se o imprevisível e, por vezes, o inadiável, visto que é o que chega sem ser esperado e por força estranha à vontade do homem, que não o pode impedir.
Portanto, vê-se que a força maior poderá ou não ser previsível, sendo seu elemento básico que seja irresistível. Ainda, será o caso fortuito um fenômeno inevitável por sua imprevisibilidade, mesmo sendo algo que, com preparo adequado, seria resistível. Logo, aduz Gagliano[25], ao explicitar sua tese, que:
[...]A característica básica da força maior é a sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa desconhecida (um terremoto, por exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito, por sua vez, tem a sua nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo os parâmetros do homem médio. Nessa última hipótese, portanto, a ocorrência repentina e até então desconhecida do evento atinge a parte incauta, impossibilitando o cumprimento de uma obrigação (um atropelamento, um roubo).
É, portanto, a doutrina concorde em mencionar que, apesar de divergências, essa diferenciação não trará efeitos práticos, sendo ambos excludentes do nexo causal, não havendo, portanto, responsabilidade do agente.
2.6 CULPA OU FATO EXCLUSIVO DA VÍTIMA
É a culpa ou fato exclusivo da vítima circunstância que exime completamente a responsabilidade do agente.
Caso a culpa não fosse exclusiva, haveria concorrência de culpas, o que diminuiria a indenização a ser paga pelo agente, conforme o Código Civil:
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Sendo a culpa, porém, exclusiva, não há o que se falar em nexo causal da do dano com o agente, pois o nexo se encontrará unicamente entre o dano e vítima.
Seria exemplo clássico o suicida que se atira na frente de automóvel em alta velocidade
2.7 CULPA OU FATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO
A culpa ou fato exclusivo de terceiro é o instituto excludente de nexo causal que se constitui quando o dano se dá por ato de terceiro, sendo o suposto agente um mero instrumento[26] para a causalidade.
Portanto, faz-se necessário que a culpa seja exclusiva de terceiro, caso contrário haveria concorrência de culpas.
Na situação, seria cabível à vítima exigir ressarcimento ao causador imediato, uma vez observada a dificuldade, muitas vezes, de ter a vítima ciência da identidade do terceiro. Por sua vez, terá o agente imediato o direito de regresso contra o causador real.
Tal regresso poderá dar-se por meio de uma demanda simultânea no mesmo processo, através do instrumento processual de intervenção de terceiros chamado denunciação da lide, nos termos do art. 70, III, do Código de Processo Civil[27] [28]:
Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:
III – àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.
Poderá, ainda, dar-se por ação de regresso autônoma[29].
3 SOBRE A CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR
A cláusula de não indenizar se trata de uma previsão contratual excludente da responsabilidade, também conhecida como cláusula de irresponsabilidade ou cláusula excludente de responsabilidade[30].
Esta cláusula, todavia, é apenas válida até os limites da responsabilidade contratual[31], de forma que a responsabilidade extracontratual ou aquiliana se sustenta em pilares superiores ao contrato, sendo questão de ordem pública[32].
Outrossim, verificamos ser extremamente restrita a aplicabilidade da cláusula de não indenizar, observadas as inúmeras vedações jurisprudenciais e doutrinárias. Dentre estas, encontram-se[33]:
1. Cabível apenas para a responsabilidade contratual de indenizar;
2. É nula em contrato de consumo, conforme os arts. 25 e 51, I, da Lei 8.078/1990, que dispõem que:
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
3. Nos contratos de adesão, em consonância com o art. 424 do Código Civil, que ordena que: “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.
4. No contrato de transporte, conforme a Súmula 161 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que “em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar”; conforme, ainda, o art. 734 do Código Civil, que traz o seguinte texto:
Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.
5. Nos contratos em que a segurança é inerente ao serviço buscado pelo contratante, ou seja, nos contratos de guarda em geral[34]. Por exemplo, um estabelecimento é responsável pelos bens dos seus hóspedes. Inobstante, por força da Súmula 130 do Superior Tribunal de Justiça, “a empresa responde perante o cliente pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”. Não responde, porém, o condomínio, sendo válida tal cláusula em seu estacionamento, uma vez que se encontram os condôminos em pé de igualdade com a vítima[35].
REFERÊNCIA
[1]VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.616.
[2]GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume III: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 143.
[3] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo: Martin Claret, 2002.
[4]GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. op. cit.
[5]KANT, Immanuel. op. cit.
[6]GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. op. cit.
[7]ASSIS, Machado de. Obras selecionadas, volume 02: Quincas Borba. 2. ed. São Paulo: Editora Egéria Ltda., 1979.
[8]GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. op. cit. p. 145.
[9]JORGE, Wiliam Wanderley. Curso de Direito Penal; Parte Geral. 6ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1986. p. 290.
[10]BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Trad. Paulo José da Costa Jr. e Alberto Silva Franco. 2ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977. v. 1. p. 417.
[11]SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008. p. 83.
[12]BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 375.
[13]BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. p. 378.
[14]SILVA, De Plácido e. op. cit. p. 1138.
[15]GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. op. cit. p. 147.
[16]BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. p. 379.
[17]BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit.
[18]GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. op. cit. p. 148.
[19]BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. p. 381.
[20]KANT, Immanuel. Kritik der praktischen Vernunft. Munique: Beck`sche Reihe, 2012.
[21] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil na relação paterno-filial. Disponível em <www.flaviotartuce.adv.br>. Artigos de convidados. Acesso em 10 de junho de 2005.
[22] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana. São Paulo: Renovar, 2003.
[23]VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 49.
[24]SILVA, De Plácido e. op. cit. p. 637.
[25]GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2002. v. II. p. 291.
[26]GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. op. cit. p. 161.
[27]GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. op. cit.
[28]VENOSA, Silvio de Salvo. op.cit. p. 58.
[29]VENOSA, Silvio de Salvo. op.cit.
[30]TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2013. p. 514.
[31]GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. op. cit. p. 162.
[32]TARTUCE, Flávio. op. cit.
[33]TARTUCE, Flávio. op. cit.
[34]TARTUCE, Flávio. op. cit.
[35]GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. op. cit. p. 163.