5. CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA, EFEITOS SISTÊMICOS E A IMPORTÂNCIA DO DIÁLOGO INSTITUCIONAL
A Constituição é norma jurídica e deve ser realizada, inclusive em seus aspectos econômicos. Isso não significa que todo o conteúdo possível da norma constitucional deva ser revelado e aplicado pelo Judiciário. Com efeito, deve-se indagar sobre quem deve decidir sobre o conteúdo da Constituição econômica e a forma de intervenção do Estado na economia, levando em conta os impactos sistêmicos advindo destas ações.
As normas de cunho econômico dependem de considerações que vão além da dogmática normativa convencional, diante do papel complexo exercido pelo Estado na economia. Os elementos de hermenêutica constitucional[87], bem assim os métodos clássicos de interpretação[88]mostram-se insuficientes à aplicação deste campo do direito. De fato, elementos externos ao direito, tais como, considerações sistêmicas sobre a política regulatória engendrada pelo legislador e elementos econômicos da realidade, são fatores de análise indispensáveis à elaboração de uma decisão esclarecida pelo Judiciário.
Gustavo Binenbojm elucida que os magistrados possuem dificuldades “em levar em consideração elementos externos ao direito, como os argumentos econômicos, os quais, apesar de não necessariamente conduzirem a uma decisão adequada (eis que o direito não lida apenas com análise de custos), ajudam a compreender com maior profundidade as questões que lhe são colocadas”[89].
Daniel Goldberg [90]exemplifica com argúcia as dificuldades cotidianas dos juízes que elaboram suas decisões sem, muitas vezes, ter uma visão abrangente da matéria posta a julgamento e, consequentemente, sem o conhecimento dos efeitos que elas gerarão no mundo dos fatos:
O juiz que decide determinar ao Estado que custeie o tratamento de um paciente nem sempre (para desespero dos economistas) leva em consideração de onde vêm os recursos para fazer frente ao tratamento. O juiz que concede uma concordata suspensiva não sabe o impacto na situação financeira dos credores da moratória concedida como favor legal ao devedor. O tribunal que limita o reajuste de preços em determinada carteira de seguros-saúde nem sempre sabe o que ocorrerá com os segurados de outras carteiras, como resultado de sua decisão. E mesmo que o juiz ou o operador do direito tenham acesso a todas essas informações, nem sempre eles podem considerar fatores relacionados a terceiros na decisão que tomam no âmbito da lide composta por autor e réu.
Por outro lado, mostra-se irrazoável na prática que os juízes considerem tantas circunstâncias no árduo cotidiano judicial brasileiro. Diante da demanda existente, os magistrados simplesmente não terão tempo, informação ou mesmo conhecimento à elaboração de uma decisão que leve em conta todos os aspectos envolvidos. Este contexto é agravado pelo ingresso de elementos não jurídicos na prática judicial.
Complementa Gustavo Binenbojm que este dado “revela uma pretensão, ainda que velada, de transformar o aplicador do direito em economista, sociólogo ou filósofo, capaz de entender todas as engrenagens pertinentes para o deslinde de uma controvérsia”[91]. Assim, de forma a evitar esta visão não realista do Judiciário, importa verificar qual Poder ou quais órgãos e instituições teriam estrutura e conhecimento necessário na concretização das normas constitucionais de cunho econômico. Trata-se da chamada “virada institucional” na qual se leva em consideração a capacidade da instituição responsável pela tomada de decisão.
Neste contexto, na interpretação e aplicação da Constituição econômica, notadamente no controle de constitucionalidade, precisam ser levados em conta alguns aspectos institucionais, que Gustavo Binenbojm, inspirado no pensamento de Cass Sunstein e Adrian Vermeule, especifica como (i) a forma de atuação (caráter concreto ou abstrato do controle a ser efetivado); (ii) o modo de provimento e expertise dos servidores; (iii) a capacidade de análise dos efeitos sistêmicos de uma dada decisão, notadamente de ordem econômica; (iv) legitimidade política para o estabelecimento de prioridades e “escolhas trágicas”, na formulação de políticas públicas[92].
Busca-se, nesta perspectiva, desenvolver uma análise institucional sobre a relação entre os Poderes, utilizando, para tanto, critérios de distribuição de competência, procedimentos decisórios, estrutura orgânica, legitimidade democrática, preparação técnica, entre outros. “A racionalidade e a conformidade do procedimento com as normas pertinentes é um importante aspecto a ser considerado pela perspectiva institucional proposta. Diante de um procedimento regular e racional, o Judiciário deve ter cautela”[93].
Um ótimo exemplo que enfrenta estas perspectivas é o julgamento do RE nº 407.688-SP[94], relatado por Gustavo Binenbojm e André Rodrigues Cyrino. Na decisão referida, o Supremo Tribunal Federal proclamou a constitucionalidade do art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, norma incluída pela Lei 8.245/91, que estabelece mais uma exceção à impenhorabilidade do bem de família: a dos fiadores de contrato de locação, mesmo que proprietários de um único imóvel. “A abordagem levou em consideração argumentos ligados ao funcionamento do mercado de locações e seu comportamento diante de uma específica forma de regulação das garantias”[95].
A lógica da decisão, que privilegiou a análise econômica desenvolvida pelo legislador, envolveu a ideia de promoção do direito à moradia dos locatários, através do reforço à garantia contratual dos locadores, que gera a ampliação de oferta de imóveis para locação. Também foi considerada a eficiência da norma à finalidade de estabelecer o bom funcionamento do mercado de locações, evitando que o direito à moradia de um grande número de locatários fosse abalado. De fato, o legislador ao desenvolver a norma relacionada ao mercado de habitações, provavelmente, constatou o grande contingente de pessoas que não teriam acesso a outra espécie de garantia, por mais onerosa, e a dificuldade de encontrar fiadores proprietários de mais de um imóvel. O acesso à moradia de muitos brasileiros seria afetado, caso não se excepcionasse a impenhorabilidade do único imóvel do fiador, observando que menos imóveis seriam oferecidos no mercado e os que fossem teriam o preço do aluguel elevado, ante o aumento do risco de inadimplemento. Outro aspecto que possivelmente foi considerado é que a aceitação da fiança decorre de um ato de vontade do fiador que conhece e assume os riscos do encargo, sendo razoável, nas hipóteses de descumprimento contratual, privilegiar a execução da garantia, em detrimento do seu direito à moradia[96].
No exemplo citado, o Judiciário atuou com cautela diante dos diagnósticos e prognósticos realizados pelo Legislador no mercado de habitação. Com efeito, trata-se de instituição mais capacitada a uma análise sistêmica que leve em conta elementos econômicos da realidade, haja vista o maior contato com os agentes econômicos de setores relevantes e a maior participação da opinião pública, mostrando, assim, maior aptidão a definir normas de regulação da economia que melhor compreendam e equacionem os problemas jurídicos postos.
Outro ponto a ser analisado diz respeito a questões específicas relacionadas ao direito econômico. Trata-se de um instrumento direcionado a duas finalidades, quais sejam, institucionalizar as normas de economia de mercado e indução e condução do mercado para realização de políticas sociais, possuindo, assim, um papel constitutivo e diretivo da economia. Neste papel, favorece a geração de riqueza e, por outro lado, adota medidas voltadas a sua redistribuição. As políticas públicas redistributivas estão voltadas à realização dos direitos sociais, mas limitadas por aspectos de ordem econômica, como limitações orçamentárias (financeira) e regulatórias (propriedade privada)[97].
A questão da escassez de recursos e a impossibilidade de o estado satisfazer a integralidade das demandas por utilidades sociais requer dos agentes públicos o estabelecimento de prioridades, consubstanciadas nas chamadas “escolhas trágicas”, e, como já dito, tais escolhas aparecem tanto na vertente orçamentária como na regulatória.
Estando mais bem aparelhados para uma avaliação de todo este contexto, ao Legislativo e ao Executivo deve ser conferida uma deferência no modo de formulação das políticas públicas em matérias de regulação econômica, desde que sejam capazes de demonstrar a sustentabilidade lógica de seus argumentos, marcando uma atuação mais contida do Judiciário[98].
Ainda dentro deste viés institucional, com a finalidade de aperfeiçoar a regulação, a realização de direitos e o controle judicial, trabalha-se, também, o diálogo entre as instituições, na qual se sustenta a maior interação e cooperação possíveis entre os diversos órgãos técnicos e os magistrados.
O caso Grootboom, julgado em 2000, pela Corte Constitucional da África do Sul, revela bem o aspecto dialogal entre as instituições políticas e a sua contribuição para a realização dos direitos fundamentais. O caso envolvia a pretensão de centenas de miseráveis, que estavam vivendo em barracas de plástico em propriedades das quais haviam sido despejados e que, posteriormente, foram destinadas a programas habitacionais, de obterem das autoridades públicas sul-africanas abrigo ou moradia adequada até a obtenção de sua acomodação permanente, ou, que, ao menos, fossem garantidas às crianças abrigo, nutrição e condições básicas de assistência social, ou seja, estava-se pleiteando à efetivação imediata dos direitos previstos na Constituição sul-africana à moradia e à tutela integral da criança em face do Estado[99].
A Corte Constitucional africana entendeu que, não obstante não se poder extrair diretamente da Carta Constitucional direitos subjetivos à moradia e à proteção integral do indivíduo, seria possível o controle da razoabilidade das políticas públicas. Nesta esteira, sem especificar os meios e medidas a serem adotados pelas entidades públicas, reconheceu a existência de políticas públicas voltadas à habitação e a sua insuficiência no que concerne a medidas emergenciais (pessoas em extrema necessidade), determinando a sua reformulação neste ponto.
Um órgão técnico e independente, com capacidade técnica reconhecida, ficou encarregado de supervisionar a reformulação da política pública em referência, dando conta ao Tribunal das medidas tomadas.
Deste caso, podem ser retiradas as seguintes constatações: (i) O Judiciário, ao determinar a reformulação da agenda política realizada pelo Governo, apenas efetuou um controle de razoabilidade, sem adentrar no mérito das escolhas políticas, tutelando de forma menos antidemocrática e mais efetiva o direito constitucional em jogo; (ii) Coube ao Estado as escolhas das medidas e meios para o desenvolvimento e reformulação da política pública de habitação, ente mais estruturado e detentor de maior expertise para este encargo; (iii) a fiscalização e controle da efetivação da ordem judicial ficou a cargo de órgão independente e especializado em matéria de direitos sociais.
Percebe-se, na hipótese narrada, que a solução adotada voltou-se ao diálogo institucional, com cada qual das entidades contribuindo, dentro da sua especialidade funcional, à tutela do direito fundamental. Trata-se de uma linha direcionada à racionalização da tutela judicial dos direitos positivos e do restabelecimento do equilíbrio entre os poderes, alcançando-se, por conseguinte, uma maior legitimidade democrática na solução final obtida.
A doutrina aponta como possível ao Judiciário buscar a solução dialogal, por exemplo, em hipóteses de falha da regulação, buscando em órgãos técnicos especializados a reformulação da política interventiva. Nesta interação, caberá ao magistrado delinear a finalidade a ser atendida, e ao órgão técnico, regulador, se reportar sobre a criação, implementação e viabilidade econômica das medidas. Obtém-se, assim, decisão que privilegie uma maior racionalidade sistêmica e democrática na organização e funcionamento dos órgãos do Estado[100].
Importante ressaltar que o Judiciário pode ser visto como uma sede de provocação de diálogo ao se utilizar de técnicas que permitem ao julgador estimular e encorajar o mais amplo debate quanto ao sentido constitucional, com e entre os poderes políticos. Também neste contexto se inserem as técnicas de interpretação e construção decisórias que se revelem proativas e recomendem cursos de ação aos poderes políticos, por meio dos quais se terá afastado o risco de violar a constituição. Como exemplo, vale apontar a pronúncia de inconstitucionalidade pelo Judiciário na qual ele delineia os caminhos possíveis de tratamento da referida matéria, de modo a permitir a atuação corretiva dos demais poderes, principalmente, o Legislativo[101].
Urge ainda abordar algumas questões específicas relacionadas ao controle judicial sobre a atividade regulatória do Estado, o que se passa a enfocar no presente estudo. Após as reformas da década de noventa, marcou-se na ordem econômica a retirada do Estado do exercício direto das atividades econômicas, passando a assumir uma postura regulatória e fiscalizadora dos agentes do mercado[102].
A atividade de regulação do mercado vem se mostrando fundamental nos dias atuais de globalização, notadamente, na vertente de atração dos investimentos para obras de infraestrutura. De fato, nas palavras de Marilda Rosado de Sá Ribeiro, sobre a atração de investimentos “deve-se dizer que é inegável seu impacto sobre as políticas econômicas e legislativas, visto que o Estado perde poder frente a cada vez maior volatilidade do capital”[103].
A regulação deve ser pautada na segurança jurídica e na necessária coerência entre as políticas públicas que visam a dar suporte material ao desenvolvimento e crescimento econômico do país. Dentro deste viés, a atuação do Judiciário deve ser cautelosa, posto que irá intervir num contexto engendrado para viabilizar investimentos estrangeiros no ordenamento pátrio, envolvendo políticas de alta complexidade[104]. No controle de políticas desta magnitude os tribunais devem ter em vista o princípio da segurança jurídica como norteador do controle a ser efetivado. Nesta linha, transcreve-se o voto pronunciado pelo Ministro Joaquim Barbosa Moreira, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.273-9/DF[105]:
Mas é fato incontestável que a lei atacada produziu inúmeros efeitos jurídicos. Sob a sua égide, dezenas de contratos de exploração de jazidas de petróleo já foram firmados pela ANP, muitos deles envolvendo soma de dinheiro cifradas em centenas de milhões de dólares. Milhares de profissionais da área do petróleo atravessaram os oceanos para vir se instalar em nosso país, por força dos contratos e das joint ventures que se formaram com o objetivo único de aproveitar a oportunidade de negócios aberta com a flexibilização do monopólio do petróleo. Creio, pois, que devemos ter necessariamente em perspectiva o princípio da segurança jurídica ao decidirmos a questão posta nesta ação direta.
Marilda Rosado de Sá Ribeiro cita o voto exarado pela Ministra Ellen Gracie, em 20/07/2007, nos autos do processo SL/176, que, além de fornecer substrato quanto aos compromissos assumidos pelo Estado brasileiro como hospedeiro de investimentos e as relações com a sociedade internacional, consagra a segurança jurídica como vetor atrativo de investimentos internacionais e nacionais[106]:
Anoto, ainda, que a determinação prescrita na decisão ora atacada atinge o planejamento estratégico do país em relação à nossa matriz energética, o que certamente coloca em risco a própria segurança nacional, além de sinalizar negativamente aos investidores nacionais e estrangeiros, que estão a deslocar vultosas somas de dinheiro com o objetivo de suprir as imensas lacunas de um setor altamente tecnológico que demanda maquinário de última geração e pessoal especializado, de que não dispomos em escala suficiente, e que apresenta alto risco para o investimento. Não se pode olvidar, ademais, que o capital sempre migra para os países onde estão as melhores oportunidades de investimentos e que lhe oferecem maior segurança, sobretudo jurídica.
Interferências desastrosas do Judiciário no controle de políticas públicas de grande porte e complexidade, como o escrutínio de políticas voltadas ao desenvolvimento da indústria nacional do petróleo, por exemplo, podem significar o desequilíbrio de um setor de investimento que representa quase 10% do PIB brasileiro[107], ou seja, os efeitos de um decisionismo arbitrário e mal conduzido podem gerar repercussões de grandes proporções na economia nacional. A idéia, por conseguinte, é a de contenção judicial quando estão em jogo políticas de caráter econômico.
Nesta esteira, vale relacionar, por elucidativo, alguns parâmetros traçados por Gustavo Binenbojm e André Rodrigues Cyrino para a revisão judicial em matéria de regulação econômica, que, sucintamente, abaixo, elenca-se[108]:
(i) A intensidade do controle judicial deve ser maior quanto maior for a objetividade da norma, assegurando-se os valores legitimidade democrática, segurança jurídica e racionalidade sistêmica. Assim, o controle em face de regras, conceitos indeterminados e princípios irá variar tendo em conta a variação da densidade da norma envolvida.
(ii) O Judiciário deve adotar postura mais contida quanto maior o grau de tecnicidade da matéria, privilegiando-se, por conseguinte, os valores especialização funcional e eficiência.
(iii) Da mesma forma, quanto maior o grau de politicidade envolvida, menor deve ser o escrutínio judicial, favorecendo os valores legitimidade democrática e responsividade.
(iv) O juiz deve ser menos proativo quando a matéria objeto de controle for decorrente de processo deliberativo com efetiva participação social, exultando-se, também aqui, o valor legitimidade democrática.
(v) O controle judicial deve ser proporcional ao grau de restrição imposto a direitos fundamentais. Destarte, quanto maior a restrição, mais intenso deve ser o controle judicial. Cabe ainda um controle mais severo se a medida judicial a ser implementada não demandar dispêndios ou efeitos sistêmicos de acentuada repercussão. No entanto, a intervenção judicial deve evitar adjudicações diretas, sempre buscando o diálogo com os demais Poderes, aos quais cabem a criação e revisão das políticas públicas existentes.
Outro standard citado por Luis Roberto Barroso, que não propriamente direcionado ao controle e proteção da Constituição econômica, mas perfeitamente aplicável à espécie, é o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade. Trata-se da aferição da (i) adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado, (ii) existência de meio alternativo para se obter o mesmo resultado com a menor restrição possível, e (iii) do custo benefício da medida empregada. Alerta o autor que “nesta avaliação, o magistrado deve ter o cuidado de não invalidar escolhas administrativas situadas no espectro do aceitável, impondo seus próprios juízos de conveniência e oportunidade”[109]. Ou seja, não cabe ao Judiciário impor aquela que entende ser a melhor política, mas tão-somente bloquear opções que sejam manifestamente incompatíveis com a Constituição.