7. CONCLUSÃO
A Constituição marca um novo papel na sociedade passando de um texto meramente político a um documento vinculativo e obrigatório de suas disposições. A partir deste novo paradigma são consagrados os valores na interpretação jurídica e o reconhecimento da normatividade aos princípios; a importância da razão prática e da argumentação jurídica; novos métodos interpretativos; e a formulação de uma teoria dos direitos fundamentais, cujo cerne é a dignidade da pessoa humana.
Tais mudanças propiciaram a intensificação da atuação do Judiciário, que apresenta avanços, inclusive, sobre o espaço da política majoritária realizada no âmbito do Legislativo e do Executivo. Este avanço, no entanto, merece inúmeras advertências, de forma a se alcançar um controle judicial parametrizado pela legitimidade democrática e pela separação dos poderes.
Um primeiro dado a ser ressaltado está relacionado às características peculiares atinentes às políticas públicas que as tornam um objeto complexo de controle. De fato, políticas públicas envolvem atos complexos e entrelaçados destinados à realização de uma finalidade pública priorizada, concretizada através de uma variedade de ações, instrumentos e atores (multiplicidade), os quais dependem de tempo para desenvolvimento e maturação (continuum).
Tendo em conta estes elementos, há de se reconhecer o maior e melhor aparato técnico dos demais Poderes, além da sua expertise, na formulação de uma agenda, adequação de recursos e verificação das utilidades mais urgentes a serem concretizadas no seio social. Políticas públicas demandam tratamento sistêmico, visão abrangente e contextualizada da meta a ser implementada, de forma a permitir o acesso isonômico de bens e serviços à sociedade.
A competência técnica do Legislativo e do Executivo, nesta esteira, representa um aspecto que deve pautar o controle a ser efetivado pelo magistrado. Trata-se, na verdade, de um autorreconhecimento do Judiciário de suas próprias limitações na formatação de políticas públicas adequadas, seja pela visão imediatista que apenas considera o caso concreto posto, dentro de uma abordagem de microjustiça, seja pela ausência da estrutura necessária, ou ainda, falta de uma percepção consequencialista dos efeitos produzidos pelas decisões exaradas, ou melhor, o impacto das decisões no planejamento público.
O inchamento do Judiciário, decorrente de uma postura mais ativista que represente invasão de competências constitucionalmente postas, não se mostra positivo também do ponto de vista financeiro. A sua ampliação representará o desvio de verbas públicas que poderiam ser direcionadas à melhoria do bem-estar dos cidadãos, tendo em conta que o Judiciário se apresenta como uma estrutura altamente dispendiosa.
O controle judicial mais ativista deve se limitar ao importante papel de proteção dos direitos das minorias estigmatizadas, representadas, normalmente, por grupos de pouca expressão política, as quais podem ser desconsideradas na agenda estatal. Trata-se do resguardo da posição destas pessoas mesmo contra maiorias adversas, sempre visando à concretização da Constituição.
Não se pode olvidar, no entanto, que, mesmo quando uma ação mais incisiva do Judiciário é recomendada, a idéia aqui defendida é a de que este Poder determine ao Poder omisso a formulação da política e nunca, ele, próprio, estabeleça seu conteúdo.
Nestas hipóteses, também se sugere priorizar as ações coletivas que viabilizam um debate mais qualificado, tendo em conta os legitimados envolvidos, além de proporcionar uma distribuição mais isonômica dos bens e serviços básicos aos jurisdicionados, levando em conta seus efeitos erga omnes.
De fato, existem direitos que, por tão relevantes, não possam ficar à mercê das maiorias parlamentares, como é o caso dos bens essenciais, das condições mínimas de subsistência digna do indivíduo, conhecidos como mínimo existencial. Nesta lógica, quando se está em jogo direitos que compõem este conjunto mínimo a uma existência digna, cabe a sindicabilidade direta ao Judiciário, posto que verdadeiros direitos subjetivos do cidadão que ensejam a prestação estatal gratuita e obrigatória. Diferentemente ocorre com os direitos sociais em geral, os quais não possuem caráter fundamental, devendo ser realizados através da observância do processo democrático, alcançados com a participação popular, no exercício da cidadania. Sendo mero direito social, fora do mínimo existencial, depende de escolhas orçamentárias (escolhas trágicas) e formulação de políticas públicas pelo legislador ordinário.
Algumas questões constituem entraves à realização de tais direitos pelo Poder Judiciário, como a inexistência fática de recursos e a ausência de autorização orçamentária para determinado gasto. Não obstante, decisões judiciais que determinam abertura de créditos suplementares ou a inclusão de recursos em orçamentos futuros, possuem aptidão apenas momentânea e pontual para prover financeiramente uma dada prestação, posto que sem qualquer engajamento com ações planejadas e com pretensão de continuidade.
De fato, sendo os recursos escassos e insuficientes à cobertura de todas as demandas, a realocação de verbas públicas para uma determinada prestação individual, significa a diminuição na mesma proporção do montante destinado a outras atividades desenvolvidas pelo Poder Público, gerando efeitos ainda mais danosos do ponto de vista social. No mais, os remanejamentos do orçamento sem a observância dos comandos constitucionais, através de bloqueios de verbas públicas, causa uma desarticulação perigosa das finanças públicas.
Em hipóteses excepcionais, no entanto, e desde de observada a existência de limites fáticos, notadamente de natureza financeira, para a operacionalização do orçamento pelo Judiciário, que não pode promover o remanejamento de verbas além dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, abre-se à competência judicial o controle da reserva orçamentária e da garantia do mínimo existencial, com a determinação aos demais poderes da prática dos atos orçamentários cabíveis.
Questão relevante, que também se coloca, diz respeito à realização da Constituição econômica, como delimitar sua extensão e conteúdo e a forma de intervenção do Estado na economia. Elementos externos ao direito apresentam papel fundamental neste desiderato. Dados econômicos da realidade, considerações sistêmicas, por exemplo, são de análise imprescindível à tomada de decisão racional.
Em face destas circunstâncias, mostra-se irrazoável que, na prática, os Juízes considerem tantos dados no árduo cotidiano judicial brasileiro. A fim de suprir este déficit de conhecimento e informação, defende-se a construção de um forte diálogo entre as instituições, a maior interação e cooperação possíveis entre os diversos órgãos técnicos e os magistrados.
Neste campo de ideias, sustenta-se, inclusive, o auxílio de órgãos técnicos e independentes, com capacidade técnica reconhecida, para supervisionar o cumprimento de ordens judiciais consubstanciadas em determinações direcionadas ao Poder omisso no desenvolvimento de políticas públicas ou sua reformulação. Assumindo esta conduta, o Judiciário não se imiscui no conteúdo e forma de realização da agenda política, conferindo aos órgãos mais capacitados esta atribuição. Obtém-se, desta forma, a racionalização da tutela judicial e o equilíbrio entre os Poderes, no lugar de adjudicações individuais do bem público e formulações arbitrárias de políticas públicas, desarticuladas de quaisquer planos de ação do governo.
Vale reiterar, desta forma, que deve o Judiciário levar em conta a capacidade da Instituição responsável pela tomada de decisão que, a princípio, possui todo o aparato necessário a esta finalidade. Diante de um procedimento regular e racional, o Judiciário deve ter cautela e presumir pela legitimidade das escolhas efetuadas.
Neste passo, a regulação da economia pelo legislador é concretizada passando por etapas legitimatórias, as quais o processo judicial não é capaz de proporcionar, tais como trocas de informações com agentes econômicos de setores relevantes, participação da opinião pública, análises sistêmicas abrangentes, entre outros. A regulação do mercado, por exemplo, visando, notadamente, a atração de investimentos, demandam políticas de alta complexidade. A estabilidade destas decisões asseguradas, em parte, por uma atuação mais contida do Judiciário realiza o princípio segurança jurídica. A segurança jurídica é um vetor atrativo de investimentos, posto que garante a minimização dos riscos.
O Judiciário, ante todos os aspectos aqui abordados, deve ter uma postura mais contida, cautelosa, quando a matéria objeto de controle exigir maior tecnicidade, politicidade e/ou for oriunda de um processo deliberativo amplo e legítimo. Por outro lado, perfeitamente cabível uma postura mais ativa deste Poder quanto maior for a restrição a um direito fundamental e maior for a sua densidade normativa cunhada na Constituição.
Não cabe ao Judiciário, em nome de uma suposta realização dos anseios constitucionais, criar sponte própria políticas públicas ou reformular às existentes, usurpando competências que não lhe são próprias e sobre as quais não possui o arcabouço necessário a sua formulação, materializando com esta conduta, na verdade, decisões arbitrárias de cunho individualista, restrita à demanda em julgamento, gerando conseqüências nefastas ao planejamento e distribuição racional dos bens e do orçamento público.
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VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009.
Notas
[1] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 246.
[2]BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 249.
[3] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. p. 01.
[4] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 1-2: “Os exemplos são numerosos e inequívocos. No Canadá, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com mísseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o último capítulo da eleição presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico. Na Hungria e na Argentina, planos econômicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coréia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destituído por impeachment2 (2- Ran Hirschl, The judicialization of politics. In: Whittington, Kelemen e Caldeira (eds.), The Oxford Handbook of Law and Politics, 2008, p. 124-5 ).”
[5] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 3-4.
[6] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 35.
[7]VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 36. Trata-se de um conceito formulado por Salisbury, citado na nota 46. Theodoulou referido à nota 47.
[8] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 37.
[9] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 38, nota 51.
[10] THEODOULOU. How public policy is made. In: THEODOULOU; CAN (Ed.). Public Policy: the essential readings apud VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 40-41, nota 58.
[11] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 45.
[12] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 47-48.
[13] BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas, São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 241 apud VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 44.
[14] GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 5ª edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 25.
[15] COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista dos Tribunais, volume 737, 1997, p. 18.
[16] BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático. Revista de Direito do Estado, volume 1, número 3, julho/setembro de 2006, p. 17-54.
[17] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 51.
[18] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 54.
[19] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 57.
[20] COMPARATO. Novas funções judiciais do Estado Moderno. In:______. Para viver a democracia, p. 157-158 apud VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 56.
[21] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 58.
[22] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 56.
[23] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 57.
[24] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 59.
[25] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 67.
[26] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM. Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2009. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do Intérprete, p. 320.
[27] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 68.
[28] TUTUNGI JÚNIOR, Nicola. Discricionariedade Judicial: Uma Análise Crítica. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 276.
[29] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM. Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2009. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do Intérprete, p. 319. Conclui o autor que “sem embargo, um ativismo do Poder Judiciário em matéria de adjudicação de direitos sociais ou de controle de outras políticas públicas que ignore o déficit de expertise dos juízes, e não envolva uma certa deferência diante das valorações feitas pelos especialistas dos órgãos estatais competentes quase certamente levará a resultados desastrosos. As intenções até podem ser as melhores, mas no final, o voluntarismo judicial periga comprometer a própria realização eficiente dos valores constitucionais em jogo”.
[30] ACKERMAN, Bruce. A Nova Separação dos Poderes. Rio de Janeiro: Lumen Júris Editora, 2009. Reproduz-se as ilações do mestre sobre a utilização indevida dos cargos comissionados na Administração Pública (p. 82/90): “(...) As pessoas nomeadas para um cargo político no governo não ficam no poder por tempo suficiente para fazê-lo funcionar de modo produtivo. (...) E a constante rotatividade faz disso um empreendimento interminável. O resultado é uma devastadora debilidade do trabalho em equipe que é essencial para o desenvolvimento coerente da política. Além disso, uma série de nomeações para curto prazo produz um foco de política de curto prazo sem remorsos e uma mobilização constante na busca de novas panacéias (...)”.
[31] TUTUNGI JÚNIOR, Nicola. Discricionariedade Judicial: Uma Análise Crítica. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 277.
[32] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 70. Importante estabelecer um contraponto à questão: a dificuldade de “ver o todo”, mais acentuada, certamente, no Judiciário, também se apresenta, mesmo que de forma mais amena, no Legislativo. Trata-se da dificuldade de previsão e abordagem na lei de todas as situações possíveis na realidade concreta. O legislador também apresenta seus limites, não lhe sendo possível também prever “o todo” no momento de elaboração da norma jurídica. Como exemplo, pode-se citar a Lei Maria da Penha que define a possibilidade de o magistrado determinar o afastamento da mulher que sofreu violência, do local de trabalho, com a manutenção do vínculo, por até seis meses (art. 9º, § 2º, II, da Lei 11.340/2006). A norma não dispõe, contudo, se o afastamento será remunerado, e, em caso positivo, como se dará a remuneração, por quem será realizada. O legislador não enfrentou tema fundamental que assegura a eficácia do afastamento, demonstrando a pertinência da crítica aqui levantada.
[33] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM. Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2009. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do Intérprete, p. 319-320.
[34] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM. Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2009. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do Intérprete, p. 320.
[35] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 72. Cita na nota 68 que “no projeto de lei orçamentária para o ano de 2009, foram estimados gastos de aproximadamente R$20.700.000.000,00 (vinte bilhões e setecentos milhões) com o Poder Judiciário Federal. Para efeitos de comparação, os gastos previstos com saneamento não chegam a 10% disso, e os gastos com educação serão na ordem de trinta e seis bilhões de reais, menores que o dobro. O Poder Legislativo terá rubricas de aproximadamente cinco bilhões de reais”.
[36] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 73.
[37] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 73.
[38] ACKERMAN, Bruce. A Nova Separação dos Poderes. Rio de Janeiro: Lumen Júris Editora, 2009, p. 113/114. O autor vislumbra uma “instância de integridade” que escrutinaria o governo por corrupção e abusos semelhantes, uma “instância regulatória”, que cobraria os resultados das escolhas políticas realizadas, uma “instância da democracia” que salvaguardaria os direitos participativos de cada cidadão, e, por fim, uma “instância da justiça distributiva” que asseguraria a provisão econômica mínima daqueles cidadãos menos capazes de defender seus direitos politicamente.
[39] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Revista de Direito da Procuradoria Geral, nº 64, Rio de Janeiro, 2009, p. 75.
[40] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM. Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2009. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do Intérprete, p. 320-321.
[41] BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. Disponível em: http://www.lrbarroso.com.br/. Acesso em 07 de julho de 2011.
[42] BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. Disponível em: http://www.lrbarroso.com.br/. Acesso em 07 de julho de 2011.
[43] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 150-151.
[44] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 153.
[45] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. In: Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 78-79. Explicita o autor que “neste ponto, é importante observar que não se está defendendo a postura minimalista e formalista em todos os assuntos que são decididos pelo Poder Judiciário. A pretensão aqui é muito menor e pontual: considerando que as políticas públicas envolvem um amplo espectro de considerações, que não são apenas técnicas, mas também políticas, e que objetivam, em muitos dos casos, oferecer respostas amplas para os problemas sociais, não cabe ao Poder Judiciário tomar decisões em caráter definitivo, que acabem por impedir o amplo debate público”. Sobre o minimalismo cita, na nota 85, Cass Sunstein: “quando o Tribunal está lidando com uma questão constitucional de alta complexidade, que afeta profundamente muitas pessoas, ou sobre a qual o país está dividido (por razões morais ou outras). A complexidade pode resultar da falta de informações, de circunstâncias cambiantes ou da incerteza moral (legalmente relevante)”.
[46] TORRES, Ricardo Lobo (Org.); BARCELLOS, Ana Paula. Legitimação dos Direitos Humanos, Rio de janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, O Mínimo Existencial e Algumas Fundamentações: John Rawl, Michael Walzer e Robert Alexy, p. 11-49. A autora, destacando as dificuldades de implementação dos direitos sociais decorrentes dos custos envolvidos na sua realização, bem assim a imprecisão dos enunciados destes mesmos direito, menciona que “a noção de mínimo existencial é proposta por parte da doutrina como solução para estes problemas jurídicos, na medida em que procura representar um subconjunto dentro dos direitos sociais, econômicos e culturais menor – minimizando o problema dos custos – e mais preciso – procurando superar a imprecisão dos princípios. E, mais importante, que seja efetivamente exigível do Estado.”
[47] TORRES, Ricardo Lobo (Org.); BARCELLOS, Ana Paula. Legitimação dos Direitos Humanos, Rio de janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, O Mínimo Existencial e Algumas Fundamentações: John Rawl, Michael Walzer e Robert Alexy, p. 11-49.
[48] TORRES, Ricardo Lobo (Org.); BARCELLOS, Ana Paula. Legitimação dos Direitos Humanos, Rio de janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, O Mínimo Existencial e Algumas Fundamentações: John Rawl, Michael Walzer e Robert Alexy, p. 27-30.
[49] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009.
[50] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 37.
[51] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 42.
[52] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 41. Direitos sociais máximos são aqueles não relacionados ao mínimo existencial, não possuindo, assim, status de direito fundamental, para o autor.
[53] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 80-81.
[54] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 35-36.
[55] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 184.
[56] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 244.
[57] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 247/256. Explicita que, na realidade, a regulamentação infraconstitucional do sistema único de saúde se encarregou de conferir a gratuidade a todos no atendimento, fato que, somado a escassez de verbas públicas, proporciona um serviço de baixa qualidade às pessoas de baixa renda e empurra a classe média e pessoas mais abastadas à saúde privada, seja através de médicos liberais, seja através de planos de saúde.
[58] SARLET, Ingo. Algumas Considerações em torno do Conteúdo, Eficácia e Efetividade do Direito à Saúde na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, nº 10, p. 13 (www.direitopúblico.com.br). O autor, embora reconhecendo a existência de limites fáticos e jurídicos à efetividade dos direitos sociais prestacionais, sustenta que “sempre que nos encontramos diante de prestações de cunho emergencial, cujo indeferimento acarretaria o comprometimento irreversível ou mesmo o sacrifício de outros bens essenciais, notadamente – em se cuidando da saúde – da própria vida, integridade física e dignidade da pessoa humana, haveremos de reconhecer um direito subjetivo do particular à prestação reclamada em Juízo”; e BARCELLOS, Ana Paula. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de janeiro: Renovar, 2008, p. 313. A autora restringe o mínimo existencial à saúde básica.
[59] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 236.
[60] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. p. 237.
[61] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 268.
[62] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 239.
[63] BARCELLOS, Ana Paula. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de janeiro: Renovar, 2008, p. 258.
[64] SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.
[65] SARLET, Ingo. Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 170 e seguintes.
[66] SARLET, Ingo. Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 265 e 287 e seguintes.
[67] SARLET, Ingo. Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 324.
[68] TORRES, Ricardo Lobo (Org.); BARCELLOS, Ana Paula. Legitimação dos Direitos Humanos, Rio de janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, O Mínimo Existencial e Algumas Fundamentações: John Rawl, Michael Walzer e Robert Alexy, p. 11-49.
[69] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 114.
[70] SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Deliberação Pública, Constitucionalismo e Cooperação Democrática, p. 79-112. In: SARMENTO, Daniel (org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009.
[71] GOULD, Carol (1988) apud SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Deliberação Pública, Constitucionalismo e Cooperação Democrática, p. 79-112. In: SARMENTO, Daniel (org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009.
[72] SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Deliberação Pública, Constitucionalismo e Cooperação Democrática, p. 79-112. In: SARMENTO, Daniel (org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009.
[73] BARCELLOS, Ana Paula. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de janeiro: Renovar, 2008, p. 262.
[74] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 103-106.
[75] GOUVÊA, Marcos Maselli de. O Controle Judicial das Omissões Administrativas. Novas Perspectivas de Implementação de Direitos Prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 19-20.
[76] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 131-134. Conclui o autor que “o grande problema da judicialização dos direitos sociais consiste no seu caráter antidemocrático, eis que tais direitos se afirmam na via das eleições e das escolhas trágicas dos partidos políticos em torno de políticas públicas. As Cortes Constitucionais não podem agir contra as maiorias nas questões políticas, mas apenas nas decisões que afetam a jusfundamentalidade dos direitos; os direitos sociais, dependentes de argumentos de policy, não são trunfos contra a maioria, como os fundamentais. Além disso, as decisões casuísticas agravam as desigualdades entre as pessoas. No Brasil assiste-se à predação da renda pública pela classe média e pelos ricos, especialmente nos casos de remédios estrangeiros, com o risco de se criar um impasse institucional entre o Judiciário e os poderes políticos, se prevalecer a retórica dos direitos individuais para os sociais.”
[77] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 112.
[78] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 109.
[79] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 110.
[80] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 110-111.
[81] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 113.
[82] Torres, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 102.
[83] Suspensão de Tutela Antecipada 185-2-DF, Despacho de 10.12.2007, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, www.stf.gov.br: “...entendo que se encontra devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão à ordem pública, em sua acepção jurídico-constitucional, porquanto a execução do acórdão ou impugnamento repercutirá na programação orçamentária federal, ao gerar impacto nas finanças públicas. Verifico, ainda, que, para a imediata execução da decisão impugnada no presente pedido de suspensão, será necessário o remanejamento de verbas originalmente destinadas a outras políticas públicas de saúde, o que certamente causará problemas de alocação dos recursos públicos indispensáveis ao financiamento do Sistema Único de Saúde no âmbito nacional”.
[84] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 95-96.
[85] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 101.
[86] Processo nº 2003.710.004869-8, Ação Civil Pública, decisão de 12/08/2003, e RESP 820.674, Ac. da 2ª Turma, de 18/05/2006, Relator Min. Calmon, DJ de 14/06/06.
[87] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 297-299. Cita o autor como princípios instrumentais de interpretação constitucional: princípio da supremacia da Constituição, princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, princípio da interpretação conforme a Constituição, princípio da unidade da Constituição, princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade e princípio da efetividade.
[88] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 273 e 291-295. Aponta como elementos de interpretação clássicos: gramatical, histórico, sistemático e teleológico, além das figuras como os costumes, a interpretação extensiva e restritiva.
[89] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 739-760.
[90] GOLDBERG, Daniel. O Controle de políticas públicas pelo judiciário: welfarismo em um mundo imperfeito. In: SALGADO, Lucia Helena; MOTTA, Renato Seroa da. Regulação e Concorrência no Brasil: Governança, Incentivos e Eficiência, Rio de Janeiro: Ipea, 2007, p. 55, disponível na internet, no sítio www.ipea.gov.br, acesso em 25/07/2011.
[91] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 748.
[92] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 744-745.
[93] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 750.
[94] STF, RE nº 407.688/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 08/02/2006.
[95] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 739-741.
[96] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 739-741
[97] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 754.
[98] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 756.
[99] Caso relatado por SARMENTO, Daniel. A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Ético-Jurídicos, 2008, apud BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 750.
[100] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 759.
[101] VALLE, Vanice Regina Lírio do; et al. Diálogos Institucionais e Ativismo, Curitiba: Juruá Editora, 2010, p. 91-101.
[102] RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá. Parecer sobre a oitava rodada de licitações, p. 11-123. In: RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá (Org.). Novos Rumos do Direito do Petróleo, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife/Curitiba: Renovar, 2009.
[103] RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá. Parecer sobre a oitava rodada de licitações, p. 30. In: RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá (Org.). Novos Rumos do Direito do Petróleo, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife/Curitiba: Renovar, 2009.
[104] “Brasil, ímã de investimentos. O país salta 10 posições e passa a ser o 5º em ranking. Fluxo global cresce pela 1ª vez desde 2008. Os fluxos globais de investimento estrangeiro direto (produtivo) voltaram a crescer no ano passado, pela primeira vez desde a crise financeira de 2008. (...) O país passou da 15ª para a quinta posição entre os maiores destinos de investimento direto no mundo, atrás de Estados Unidos, China, Hong Kong e Bélgica”. Jornal O Globo, publicação do dia 27/07/2011, p. 23.
[105] RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá. Parecer sobre a oitava rodada de licitações, p. 101-102. In: RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá (Org.). Novos Rumos do Direito do Petróleo, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife/Curitiba: Renovar, 2009.
[106] RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá. Parecer sobre a oitava rodada de licitações, p. 23-24. In: RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá (Org.). Novos Rumos do Direito do Petróleo, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife/Curitiba: Renovar, 2009.
[107] LEITE, Fabrício do Rozario Valle Dantas. As Participações Governamentais na Indústria do Petróleo sob a Perspectiva do Estado-Membro: Importância Econômica, Natureza Jurídica e Possibilidade de Fiscalização Direta, p. 40, nota 17, cujo conteúdo explicita que, “segundo dados divulgados pelo Instituto Brasileiro do Petróleo, Gás e Biocombustíveis – IBP – a indústria nacional do petróleo, em 10 anos de vigência da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, apresentou um crescimento extraordinário, evoluindo de cerca de 2% para 10% do PIB, sendo que boa parte deste crescimento foi impulsionado pela própria Petrobrás”. In: Revista de Direito da Procuradoria Geral, nº 64, Estado do Rio de Janeiro: CEJUR, 2009.
[108] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 758-759.
[109] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 260-261. Explicita, ainda, a aplicação do princípio da razoabilidade nos Estados Unidos, através de “testes de constitucionalidade dos atos do Poder Público nos quais juízes e tribunais levam em conta os mesmos elementos aqui considerados: adequação, necessidade e proporcionalidade. Tais testes são identificados como sendo de: a) mera racionalidade; b) aferição severa; c) nível intermediário. O teste de ‘mera racionalidade’ (mere rationality ou rational basis) dos atos governamentais é o mais fácil de ser superado, bastando a demonstração de se tratar de um fim legítimo (legitimate state objective) e de um meio minimamente adequado (rational relation). Normalmente, se não houver um direito fundamental em questão, este será o teste utilizado pelo Judiciário (...) Nos casos em que o teste envolva a mera racionalidade da medida, o ônus da demonstração da inconstitucionalidade é de quem a alega, e os tribunais somente acolherão a tese em caso de manifesta arbitrariedade ou falta de racionalidade. O teste de ‘aferição severa’ (strict scrutiny) é o mais difícil de ser superado e, normalmente, sua aplicação conduz à inconstitucionalidade da norma. Para superar este teste, é necessária a demonstração de se tratar de um fim imperioso (compelling objetive) e de um meio necessário, inexistindo alternativa menos restritiva (no less restrictive alternatives). (...) Nesses casos, a inconstitucionalidade se presume, cabendo ao Poder Público o ônus da demonstração da validade de sua conduta. Por fim, o teste de ‘nível intermediário’ (middle-level review) situa-se, como o nome sugere, o meio caminho entre os dois primeiros. Sua utilização exige a demonstração de que o fim público invocado seja importante (important objective) – o que significa mais do que apenas legítimo e menos do que imperioso – e que o meio escolhido tenha uma relação substantiva com o fim – isto é, um meio-termo entre o meramente racional e indispensável. Nestes casos, caberá, normalmente, ao Poder Público a prova da legitimidade de sua ação.”
[110] STF, RE nº 566.471/RG, rel. Min. Marco Aurélio, j. 24/10/2007.
[111] STJ, REsp nº 869843/RS, min. Rel. Luiz Fux, j. 18/09/2007.
[112] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 139.
[113] STF, STA-AgR 175, Min. Pres. Gilmar Mendes, j. 17/03/2010: “Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento.” – grifou-se
[114] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 139-140. TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 256, cita na nota 34 reportagem do jornalista Fernando Teixeira no Valor Econômico de 12/02/2007: ‘Segundo sua Coordenadora, a Procuradora Marlise Fischer Gehrers, em um dos casos investigados depois da formação do grupo descobriu-se que um ‘doente’ preferiu, ao invés de comprar medicamento trocar de carro diante do dinheiro na mão. Outro paciente conseguiu bloquear algumas dezenas de milhares de reais do governo gaúcho, foi para a Europa e nunca mais voltou’.
[115] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 256. O mesmo autor explicita a p. 129 que “a insistência do Judiciário brasileiro no adjudicar bens públicos individualizados (ex. remédios), aos revés de determinar a implementação da política pública adequada, tem levado à predação da renda pública pelas elites, a exemplo do que acontece em outros países. É preciso, pois, distinguir entre o mínimo do mínimo existencial em seus status positivus libertatis, que admite a proteção individual dos pobres e miseráveis na defesa das condições de sua liberdade, e a maximização do mínimo existencial, que se abre para a política pública universalista e para as ações coletivas”.
[116] STF, ADPF nº 45, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29/04/2004. “não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: (...) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções
institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ‘Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976’, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático”.
[117] STF, STA nº 91, presidência, j. 26/02/2007. “Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se conceder os efeitos da antecipação da tutela para determinar que o Estado forneça os medicamentos relacionados “(...) e outros medicamentos necessários para o tratamento (...)" (fl. 26) dos associados, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade. Ademais, a tutela concedida atinge, por sua amplitude, esferas de competência distintas, sem observar a repartição de atribuições decorrentes da descentralização do Sistema Único de Saúde, nos termos do art. 198 da Constituição Federal”.
[118] STF, SL nº 228/CE, presidência, j. 14/10/2008. “A decisão liminar que a União busca suspender, ao determinar que todos os pacientes que necessitem de atendimento em Unidades de Tratamento Intensivo sejam transferidos para hospitais que as possuam e que sejam realizadas as ações necessárias para providenciar a instalação e o funcionamento de 10 leitos de UTIs neonatal, 10 leitos de UTIs pediátrica e 10 leitos de UTIs adulta na macro-região de Sobral, fundamentou-se na aplicação imediata do direito fundamental social à saúde, concretizado pela legislação do Sistema Único de Saúde e pelas Portarias do Ministério da Saúde. A doutrina constitucional brasileira há muito se dedica à interpretação do artigo 196 da Constituição. Teses, muitas vezes antagônicas, proliferaram-se em todas as instâncias do Poder Judiciário e na seara acadêmica. Tais teses buscam definir se, como e em que medida o direito constitucional à saúde se traduz em um direito subjetivo público a prestações positivas do Estado, passível de garantia pela via judicial (...)Ressalto, nessa perspectiva, as contribuições de Stephen Holmes e Cass Sunstein para o reconhecimento de que todas as dimensões dos direitos fundamentais têm custos públicos, dando significativo relevo ao tema da 'reserva do possível', especialmente ao evidenciar a 'escassez dos recursos' e a necessidade de se fazer escolhas alocativas, concluindo, a partir da perspectiva das finanças públicas, que 'levar a sério os direitos significa levar à sério a escassez' (HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. W. W. Norton & Company: Nova Iorque, 1999.) A dependência de recursos econômicos para a efetivação dos direitos de caráter social leva parte da doutrina a defender que as normas que consagram tais direitos assumem a feição de normas programáticas, dependentes, portanto, da formulação de políticas públicas para se tornarem exigíveis. Nesse sentido, também se defende que a intervenção do Poder Judiciário, ante a omissão estatal quanto à construção satisfatória dessas políticas, violaria o princípio da separação dos poderes e o princípio da reserva do financeiramente possível. Em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um valor determinado para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos para esses recursos. Assim, em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Tais escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como típicas opções políticas, as quais pressupõem 'escolhas trágicas' pautadas por critérios de macro-justiça. É dizer, a escolha da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e eficácia do serviço a ser prestado, a maximização dos resultados, etc”.
[119] STF, SS nº 3073/RN, presidência, j. 09/02/2007, “Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questão em prol do impetrante, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, além
de ser de custo elevado, não consta da lista do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional do Ministério da Saúde, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas”.
[120] BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. Disponível em: http://www.lrbarroso.com.br/. Acesso em 07 de julho de 2011.
[121] STF, STA nº 185-2-DF, presidência Min. Elle Gracie, Despacho de 10/12/2007. “Assevere-se, inicialmente, que os pedidos de contracautela formulados em situações relacionadas ao pagamento de tratamentos, cirurgias e medicamentos a pacientes têm sido analisados por esta Presidência, caso a caso, de forma concreta, e não de forma abstrata e genérica, certo, ainda, que as decisões proferidas em pedido de suspensão, nesses casos, restringem-se ao caso específico analisado, não se estendendo os seus efeitos e as suas razões a outros casos, por se tratar de medida tópica, pontual. (...) a execução do acórdão ora impugnado repercutirá na programação orçamentária federal, ao gerar impacto nas finanças públicas. Encontra-se, outrossim, devidamente configurada a grave lesão à ordem pública, em sua acepção administrativa, dado que a gestão da política nacional de saúde, feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos médico-cirúrgicos que devem ser fornecidos gratuitamente à população brasileira, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários. Verifico, ainda, que, para a imediata execução da decisão impugnada no presente pedido de suspensão, será necessário o remanejamento de verbas originalmente destinadas a outras políticas públicas de saúde, o que certamente causará problemas de alocação dos recursos públicos indispensáveis ao financiamento do Sistema Único de Saúde em âmbito nacional (...)”.
[122] STF, RE nº 436.996, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22/11/2005. Vale citar, ainda, o RE nº 410.715, 2ª Turma, Min. Rel. Celso de Mello, j. 22/11/2005.
[123] STF, ARE nº 639.337/SP, Min. Rel. Celso de Mello, j. 21/06/2011: “EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). AGRAVO IMPROVIDO”.
[124] STJ, Resp. nº 575.280-SP, Min. Rel. José Delgado, j. 02/09/2004. “(...) 3- Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ação civil pública. 4- A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea. (...) 6- Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, porém sem importância revela-se essa categorização, tendo em vista a explicitude do ECA, inequívoca se revela a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. 7- As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua implementação. 8- Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judiciário torná-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária (...)”.
[125] SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Deliberação Pública, Constitucionalismo e Cooperação Democrática, p. 79-112. In: SARMENTO, Daniel (org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009
[126] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 139-140. TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 124-125.
[127] SOUZA NETO, Cláudio Pereira. A Segurança Pública na Constituição Federal de 1988: Conceituação Constitucionalmente Adequada, Competências Federativas e órgãos de Execução das Políticas, p. 413-415. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2009.
[128] TJ-RS, AI nº 70.020.195.616, Rel. Des. Sérgio F. V. Chaves, j. 17/10/2007.
[129] STF, RE-AgR nº 367432, Min. Rel. EROS GRAU, j. 20/04/2010: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SEGURANÇA PÚBLICA. LEGITIMIDADE. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. 1. O Ministério Público detém capacidade postulatória não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos [artigo 129, I e III, da CB/88]. Precedentes. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que é função institucional do Poder Judiciário determinar a implantação de políticas públicas quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento”.
[130] STF, RE-AgR 559646, Min. Rel. Ellen Gracie, j. 07/06/2011: “DIREITO CONSTITUCIONAL. SEGURANÇA PÚBLICA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.”
[131] SOUZA NETO, Cláudio Pereira. A Segurança Pública na Constituição Federal de 1988: Conceituação Constitucionalmente Adequada, Competências Federativas e órgãos de Execução das Políticas, p. 415-417. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2009. Ao mencionar o princípio da realidade o autor cita Diogo de Figueiredo de Moreira Neto, transcrevendo trecho do seu Curso de Direito Administrativo, 1992, p. 63: “As normas jurídicas, da mesma maneira que não devem enveredar pela fantasia, tampouco podem exigir o impossível; como ensina o brocardo, ‘ad impossibilia nemo tenetur’. (...) Sob o padrão da ‘realidade’, os comandos da Administração, sejam abstratos ou concretos, devem ter sempre condições objetivas de serem efetivamente cumpridos em favor da sociedade que se destinam. O sistema legal-administrativo não pode ser um repositório de determinações utópicas, irrealizáveis e intangíveis, mas um instrumento sério de modelagem da realidade dentro do possível”.
[132] STJ, EDcl no MS 11.833/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/03/2008: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA DE MÉRITO (PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIAS DO COMANDANTE DO EXÉRCITO. COMÉRCIO DE ARMAS DE USO RESTRITO PARA USO PRÓPRIO DE POLICIAIS CIVIS, FEDERAIS, MILITARES, DO CORPO DE BOMBEIROS E POLICIAIS RODOVIÁRIOS. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI DE EFEITOS CONCRETOS INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. LEGALIDADE. LEGITIMIDADE. LIVRE CONCORRÊNCIA E SEGURANÇA PÚBLICA. PONDERAÇÃO DE VALORES. INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 535, E INCISOS, DO CPC. (...) a ponderação dos interesses em jogo, técnica de solução dos conflitos quanto em tensão valores constitucionais, in casu, revela irrespondível a indagação lançada sobre a utilidade do mandamus, no qual uma empresa particular sem legitimidade substancial pretende municiar agentes públicos com armas, para uso próprio, tidas superiores. (...) ‘A empresa Militaria com intento de confundir o STJ - Tribunais Regionais Federais da 1ª e 2ª Regiões, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, CADE/SDE, Procuradorias de Defesa do Consumidor, dentre outros - chega ao absurdo de solicitar, via Mandado de Segurança, a garantia necessária para importar e vender para policiais federais, incluídos os federais da polícia rodoviária federal, civis, militares, pistolas e carabinas nos calibres 40, 9x19mm e 45 ACP’ (grifos e destaques nossos). (...) a empresa impetrante não demonstrou a ilegalidade das Portarias n.ºs 809 e 812, de 07.11.2005 do Comandante do Exército que autorizam a compra de número determinado de armas de uso restrito nelas especificadas, para uso próprio, na indústria nacional, aos policiais federais, aos policiais rodoviários federais, aos policiais civis, aos policiais militares e aos bombeiros militares.
[133] STJ, AgRg na SLS 1.225/BA, Rel. Min. PRESIDENTE DO STJ, Min. Rel. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 29/06/2010: “AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. TRANSPORTE PÚBLICO ALTERNATIVO. SINDICATO. SUSPENSÃO MANTIDA. (...) O controle do Estado sobre o transporte público de passageiros deve ser pleno e munido de instrumentos suficientes para desenvolver, orientar e fiscalizar o setor, bem como para punir eventuais infratores. O provimento judicial que restringe esse controle encerra grave risco de lesão à ordem e à segurança públicas. Agravo regimental improvido.”