CONSIDERAÇÕES FINAIS
Identificamos, no regime disciplinar diferenciado, fragmentos da doutrina do direito penal do inimigo.
O inimigo é uma construção tendencionalmente estrutural do discurso legitimador do poder punitivo, ele sempre existiu. Na realidade, o que muda, é o contexto histórico com que o Estado se legitima a elegê-lo, calca-se, não raro, em situações eleitas como “emergenciais”. Sua escolha, pode servir de instrumento ao tirano, possibilitando a perseguição de determinados grupos de pessoas por razões de "conveniência". Aqui reside o calcanhar de Aquiles do Direito Penal do Inimigo, já que a admissão da figura do inimigo pode neutralizar a bússola da ciência penal, a qual, sem norte, perde seu poder de contenção do poder punitivo.
A abordagem da legalidade do RDD não pode depender da verificação do seu etiquetamento como expressão do direto penal do inimigo. Isto porque, a discussão sobre o direito penal do inimigo passa por problemas de ordem conceitual e de ordem emocional.
Constatamos a patente severidade do RDD, ao tempo em que reconhecemos sua utilidade, necessidade, excepcionalidade e adequação.
Sob a ótica brasileira, o RDD não representa manifestação de tortura estatal, uma vez que a segregação acentuada não se reveste de crueldade, sendo assegurado ao preso, todos os direitos compatíveis com a pena de prisão. Preserva-se, desta forma, a dignidade humana, pois o regime não coisifica e muito menos humilha o segregado. Diferenciamos, Direito de Brutalidade, ao tempo em que admitimos um direito penal de exceção.
Na ponderação dos bens em conflito (segurança pública x dignidade da pessoa humana) apenas o caso concreto delimitará o princípio preponderante. É impossível atribuir, no plano abstrato, valores aos princípios constitucionais em conflito, razão pela qual, é equivocada a pretensão esboçada na ADI 4.162, na qual se pretende a declaração de inconstitucionalidade do RDD, em sede de controle concentrado. A constitucionalidade do RDD será reafirmada argumentativamente em todas as hipóteses em que o problema for posto em causa, tornando a racionalidade uma peça viva do ideário do Estado de Direito59.
Ninguém dirá que a vida e segurança da coletividade é menos importante do que a integridade pessoal dos cidadãos que a compõe. O dilema é nefasto, mas, pode ser resolvido no controle difuso, onde a capacidade argumentativa do juiz outorgará legitimidade/ou não ao RDD.
Não será pelo binômio ‘mais crime/mais castigo’ emprestado do eterno conto de Dostoiévski que se encontrarão as alternativas de embate a criminalidade. Entretanto, a proteção eficiente da sociedade deve ser imposta pelo Estado. O Regime Disciplinar Diferenciado, ao tempo em que rompe com o paradigma da prisão como instrumento de ressocialização, detecta na privação de liberdade um importante e necessário instrumento de neutralização do grave delinquente. A pena aplicada mantém o seu caráter comunicativo de reafirmação da vigência da norma e ganha funcionalidade de prevenção do perigo.
Os criminosos são pessoas, devendo ter sua dignidade respeitada. Não podemos compreender um Estado sem tragédias, nem demitir-se de intervir na tragédia60. A segregação extrema, de fato, fomenta alguns aspectos maléficos da pena privativa de liberdade61, mas garante a gênese do estado democrático de direito, que é a segurança da sociedade em um Estado de emergências impostas pelo crime organizado.
Será na motivação da sentença, em sede de controle difuso ou concreto que outorgaremos a racionalidade necessária para aplicação do RDD, de modo que, não se pode falar, antecipadamente, que o RDD é medida cruel ou desumana.
Para Becarria62, o caminho da luz (exclusão da criminalidade), que esclarece o tormento da multidão, não pode vir da prisão desmedida, sob pena da luz se tornar mais perigosa do que as trevas, uma vez que, a falsa solução é mais perigosa do que o problema. Entretanto, o Estado tem o dever de agir na proteção dos bens jurídicos de índole constitucional, outorgando alternativas ao combate da criminalidade. A constitucionalidade do RDD deriva acima de tudo de sua utilidade e necessidade, para fazer frente a uma tragédia pontual e contemporânea, o crime organizado. Em um ‘futuro próximo’ haveremos de ter novas alternativas de contenção, enquanto o ‘presente’ é ciente de que mais vale acender uma vela do que amaldiçoar a escuridão63. Resta-nos aguardar que o Supremo Tribunal Federal mantenha a vela acesa.
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Notas
1 Augusto Silva Dias entende que o Estado Democrático de Direito não necessita e nem deve ceder à lógica do inimigo no difícil combate ao terrorismo e restante do crime organizado, sob pena de transmudar num Estado autoritário. In: AA. VV. Que futuro para o direito penal?: simpósio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do código penal português,. Organizado por Mário Ferreira Monte; Maria Clara Calheiro; Fernando Conde Monteiro, artigo de Augusto Silva Dias, Os Criminosos são pessoas? Eficácia e garantias no Combate do crime Organizado, p. 708.
2 A pena privativa de liberdade é a reação habitual frente a fatos de certa gravidade, entretanto, se ela não contiver efeito de segurança, a coação passa a significar nada. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manoel Cancio. Direito Penal do inimigo: noções e críticas. 4. ed. atual. e ampl. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2009, pág. 22.
3 Guilherme de Souza Nucci, 2006, p. 961.
4 Mirabete (2004, p. 149)
5 PAIXÃO, Ana Clara Victor da. Longe dos olhos, fora do tempo: o confinamento solitário como regime especial de cumprimento de pena. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 10 abril 2013.
6 Na Alemanha, que passara a adotar o modelo prisional americano, um estudo clínico datado de 1898, desenvolvido a partir da análise dos surtos psicóticos verificados entre os detentos, já se registrava sintomas tais como “alucinações extremamente vívidas nas várias modalidades sensoriais, incluindo as de natureza auditiva, tátil ou olfativa; eventos dissociativos, com amnésia subsequente; agitação e excitação motora, com violência não dirigida, e alucinações geralmente descritas como de perseguição (GANSER, apud GRASSIAN, 1983). GRASSIAN, Stuart. Psychopathological Effects of Solitary Confinement. American Journal of Psychiatry, vol. 140, p. 1450-1454, American Society of Psychiatry, 1983.
7 O confinamento solitário foi abolido oficialmente nos EUA em 1913. Sustentou a Suprema Corte que, um número considerável de prisioneiros, mesmo após um curto confinamento, cai em um estado de semi-imbecilidade, da qual é quase impossível retirá-los, e outros se tornam violentamente insanos; outros, ainda, cometem suicídio; enquanto que aqueles que suportam melhor o suplício não são, geralmente, reformados, e em muitos casos nunca recuperam atividade mental suficiente para serem de qualquer utilidade para a comunidade Human Rights Watch. Long-Term Solitary Confinement of Political Prisoners. HRW Report, Vol. 16, Nova York, 2004. 35 p.
8 (OLIVEIRA, 2003). OLIVEIRA, Edmundo. Direito penal e direitos humanos. Revista Jurídica Eletrônica Consulex. A. VII, n. 158, 15 de ago. 2003.
9 Departamento de Justiça dos EUA. Supermax Prisons: Overview and general consideration, Washington-DC, 1999. 44 p.
10 LYND, Alice. What is a supermax prison?, Disponível em <http:// www.spunk.org/texts/prison/sp001611.txt> Último acesso em 03 de dezembro de 2004.
11 Relatório Técnico de Luciano Cesar Orlando, Diretor Técnico II do Centro de Readaptação Penitenciária Dr. José Ismael Pedrosa, Coordenadoria de Unidades Prisionais da Região Oeste, Secretaria da Administração Penitenciária. Obtido aos 16 de abril de 2013, via ofício-email s/nº.
12 Aos 14 de maio de 2013, em pesquisa de campo, também obtivemos vastas informações da Diretoria do Sistema Penitenciário Federal. O ofício recebido relata detalhes do funcionamento dos Presídios de Segurança Máxima Federal, os quais, executam pena em Regime Disciplinar Diferenciado. Em síntese, o sistema adotado assemelha-se ao utilizado pelo Presídio de Presidente Bernardes/São Paulo.
13 SILVA SÁNCHEZ, Jésus-Maria. A expansão do Direito Penal Aspectos da Política Criminal nas sociedades pós-industriais.,Tradução Luiz Otávio de Oliveira Rocha, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, pag. 208.
14 SILVA SÁNCHEZ, Jésus-Maria. A expansão do Direito Penal Aspectos da Política Criminal nas sociedades pós-industriais.,Tradução Luiz Otávio de Oliveira Rocha, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, pag197.
15 J. Bodin, De la peine qui méritent les sorciers, 212-217, Paris, chez Jacques du Pues, Libraire Iuré, 1587. pp. 215-217, apud, ZAFFARONI, E. Raúl. O Inimigo no Direito penal. 2. ed, junho de 2007. Rio de Janeiro: Renavan, 2007, págs. 89.
16 Platão desenvolveu a ideia de que o infrator é inferior devido à sua incapacidade de acender o mundo das ideias puras. Quando esta incapacidade se mostrava irreversível, ele deveria ser eliminado. Protágoras sustentava, na antiguidade uma teoria preventiva geral e especial da pena, mas também postulava um direito penal diferenciado, segundo o qual os incorrigíveis deviam ser excluídos da sociedade. Las Leyes, IX (Platão, Obras Completas, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1967, T, IV, pp. 95 e ss) e Platão, Protágoras; Alfredo Verdross, La filosofia del derecho del mundo occidental, México, 1962, p. 35.
17 Carl Schimit, El concepto de lo político, p, 23.
18 Hobbes e Kant muito embora moderados, já levantavam a bandeira da possibilidade de existência de um direito penal do hosti dentro do Estado de direito. Rosseau, em um discurso mais invasivo, preceituava que determinados tipos de delinquentes, notadamente os assassinos, tinham que ser combatidos e eliminados. O discurso do ódio de Rousseu preconizava que “todo malfeitor, ao atacar o direito social, torna-se, por suas ações, rebelde e traidor da pátria, deixando de ser membro dela ao violar suas leis e até lhe fazer a guerra. Então, a conservação do Estado é incompatível com a sua; é preciso que um dos dois pereça, e quando se executa o culpado é mais como inimigo do que como cidadão. Jean-Jacques Rousseau, El Contrato social, trad. De Consuelo Berges, Madri, 1973, p. 37
19 Norman Cohn, Los demônios familiares de Europa, Madri, 1980, apud, ZAFFARONI, E. Raúl. O Inimigo no Direito penal. 2. ed, junho de 2007. Rio de Janeiro: Renavan, 2007, págs. 34.
20 Nos Estados Unidos, desde o 11 de setembro de 2001, o sistema norte Americano encontrou um inimigo de certa substância no chamado terrorismo. Sob o discurso da prevenção penal empreendeu guerra contra o Iraque, utilizando o poder bélico como poder punitivo e de neutralização do inimigo.
21 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manoel Cancio. Direito Penal do inimigo: noções e críticas. 4. ed. atual. e ampl. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2009.
22 ZAFFARONI, E. Raúl. O Inimigo no Direito penal. 2. ed, junho de 2007. Rio de Janeiro: Renavan, 2007, págs. 65.
23 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. v.3. 3 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 302.
24 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manoel Cancio. Direito Penal do inimigo: noções e críticas. 4. ed. atual. e ampl. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2009. Pg.51.
25 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manoel Cancio. Direito Penal do inimigo: noções e críticas. 4. ed. atual. e ampl. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2009. Pg.57
26 GRECO, Luís, Sobre o chamado dirieto penal do inimigo, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, RT, 2005, Pag.93.
27 GRECO, Luís, Sobre o chamado direito penal do inimigo, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, RT, 2005, Pag.94.
28 Quando a pena só cumpre a função simbólica e retributiva, esta última será irracional e antijurídica, por que se vale de um homem como instrumento para a sua simbolização, o usa como um meio e não como um fim em si, ''coisifica'' um homem, ou por outras palavras, desconhece-lhe abertamente o caráter de pessoa, com o que viola o princípio fundamental em que se assentam os Direito Humanos. Zafaroni, Eugênio Raul, PIERANGELI, José Henrique , Manual de Direito Penal Brasileiro, Ed. RT, 2005. Pg. 337.
29 Art. 1°. A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
30 A Convenção Americana sobre Direitos Humanos contempla no artigo 5º, item 6, que as penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados. Pacto de São José da Costa Rica Decreto n. 768 de novembro de 1992.
31 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; BATISTA, Nilo Alagia; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, V.1, Rio de Janeiro, Renavan, 2003, p. 487.
32 Preciosa a Lição de Munõs Conde, para quem, educar para a liberdade em condições de não liberdade não é somente difícil, mas uma utopia irrealizável. MUNÕS CONDE, Francisco. Direito Penal Controle Social. Trad. Cíntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro, Forense, 2005, p.85.
33 REGHELIN, Elisangela Melo. Regime disciplinar diferenciado: do canto da sereia ao pesadelo. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.14, n.168, p. 18, nov. 2006.
34 Beccaria, Cesare, Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p. 68
35 Beccaria, Cesare, Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p. 70
36 Bruno Seligman Menezes (2006, p.19) comenta que ao erigir o apenado como inimigo: "o Estado "vinga" a sociedade de todos os problemas relacionados à criminalidade, segurança pública, incutindo nela — sociedade — um falso sentimento de segurança. (...) O que se está pretendendo fazer, desde a instituição do Regime Disciplinar Diferenciado é colocar o preso como inimigo da sociedade. Assim, um Estado ausente na sua função de Estado-provedor se faz presente na função de Estado-ditador, Estado-tirano, Estado-autoritário, e restringe direitos e garantias constitucionais, porque não tem competência, ou vontade política, de desenvolver uma política de inclusão social, que busque assegurar ao preso a ressocialização, não dentro das masmorras, mas fora delas, assegurando-lhe um emprego, uma remuneração digna, assistência social, psicológica. Entretanto, política desta natureza não é de fácil implementação, não traz retorno eleitoral imediato.”
37 Beccaria, Cesare, Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p. 43
38 Parecer exarado nos autos da ADI nº 4.162, pelo, então, Advogado-Geral da União, José Antônio Dias Toffoli, aos 24 de novembro de 2008.
39 PAIXÃO, Ana Clara Victor da. Longe dos olhos, fora do tempo: o confinamento solitário como regime especial de cumprimento de pena. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 10 abril de 2013.
40 GRASSIAN, Stuart. Psychopathological Effects of Solitary Confinement. American Journal of Psychiatry, vol. 140, p. 1450-1454, American Society of Psychiatry, 1983. HANEY, Craig. Infamous Punishment: The Psychological Consequences of Isolation. National Prison Project Journal, 1994.
41 A organização internacional Human Rights Watch, registra evidências dos efeitos psicológicos negativos do isolamento extremo, que podem ser encontrados em observações pessoais, estudos descritivos e pesquisas sistemáticas conduzidas durante um período de quatro décadas, por pesquisadores de diferentes continentes. GRASSIAN, Stuart. Psychopathological Effects of Solitary Confinement. American Journal of Psychiatry, vol. 140, p. 1450-1454, American Society of Psychiatry, 1983. HANEY, Craig. Infamous Punishment: The Psychological Consequences of Isolation. National Prison Project Journal, 1994.
42LYND, Alice. What is a supermax prison? Disponível em <http://www.spunk.org/texts/prison/sp001611.txt> Último acesso em 10 de abril de 2013.
43 CUNHA, Rogério de Vidal. O Regime Disciplinar Diferenciado, o Simbolismo Penal e o Princípio da Humanidade das Penas. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 24 de jan. de 2006.?Disponível em:<http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2447/O_REGIME_DISCIPLINAR_DIFERENCIADO__O_SIMBOLISMO_PENAL_E_O_PRINCIPIO_DA_HUMANIDADE_DAS_PENAS >. Acesso em: 06 de mar. de 2013.
44 MOREIRA, Rômulo de Andrade. Esse monstro chamado RDD. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 24 de abril de 2013.
45DURKHEIM, Émil. As regras do método sociológico. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2001, pag. 82-90
46 Munõs Conde, F. De nuevo sobre el “Derecho penal del enemigo”, Buenos Aires, 2005, p. 70
47 Aprovada pelo Decreto Legislativo nº 4, de 23/05/1989 - DOU de 24/05/1989.
48 Grifo nosso.
49 O Código Penal Português (artigo 243), entende como prática de tortura quem, tendo por função a prevenção, perseguição, investigação ou conhecimento de infrações criminais, contraordenacionais ou disciplinares, a execução de sanções da mesma natureza ou a proteção, guarda ou vigilância de pessoa detida ou presa, a torturar ou tratar de forma cruel, degradante ou desumana para obter confissão, depoimento, informação ou mesmo para impor castigo ou implementar intimidação
50 Selmouni v. France, 25803/94, Council of Europe: European Court of Human Rights, 28/07/99. Disponível em http://www.unher.org/refworld/docid/3ac6b70210.html acesso em 06 de agosto de 2013.
51 Artigo 5°, XLVII, alínea “e” da CF
52 HC 40300 / RJ. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. Data do Julgamento 07/06/2005. Data da Publicação 20/08/2005, DJ, p.312. RT vol. 843, p. 549.
53 A Procuradoria da República, na brilhante voz do Procurador da República Roberto Monteiro Gurgel Santos e da Vice Procuradora Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, advertiu que, No RDD, não há violação alguma à integridade física ou psíquica do preso, que continua a ostentar, como qualquer outro custodiado, todos os seus direitos fundamentais, notadamente os previstos no artigo 41 da LEP (ADI nº 4.162).
54 Cfr. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Ernesto Garzón Valdéz Madrid (trad.), Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 89.
55 Neste sentido: Zaffaroni: p. 155 -183.
56 Cfr. Tocker, 1974, p. 626-627 apud Luiz Francisco Torquato Avolio, 2003, p. 67
57 Cfr. Fabiana Lemes Zamalloa do Prado, Limites à prova no processo penal: relação de poder e poderação de interesses no Estado Democrático de Direito, dissertação mestrado, Universidade Federal de Goiás, Faculdade de Direito, Goiânia-Goiás, 2006.
58BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.348.
59 DIAS, Agusto Silva, Torturando o Inimigo ou Libertando da Garrafa o Gênio do Mal? Sobre a Tortura em Tempos de Terror, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias. Organização, ANDRADE, Manuel da Costa e outros, Boletim da Faculdade de Dirieto da Universidade de Coimbra, Volume I, Editora Coimbra, 2009, pag 227.
60 DIAS, Augusto Silva, “Os criminosos são pessoas? Eficácia e garantia no combate ao crime organizado”, AA.VV., Que Futuro para o Direito Processual Penal?, Simpósio em Homenagem a Jorge De Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal português (coord.: Mário Ferreira Monte) Coimbra: Coimbra Editora, 2009, pp. 687 e segs.
61 REGHELIN, Elisangela Melo. Regime disciplinar diferenciado: do canto da sereia ao pesadelo. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.14, n.168, p. 18, nov. 2006.
62 Beccaria, Cesare, Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p. 68
63 Confúcio