Resumo: O artigo apresenta o positivismo jurídico de Hans Kelsen, examinando os principais argumentos utilizados pelo autor para verificar as condições e possibilidades de um estudo científico do fenômeno jurídico. O texto analisa o papel e estrutura da norma jurídica como objeto central de estudo do cientista do Direito, a diferenciação entre ciências explicativas e ciências descritivas à luz dos conceitos de causalidade e imputação e a separação entre Direito e Moral operada no cerne do formalismo kelseniano, investigando o lócus ocupado pela norma fundamental no fechamento sistemático da teoria pura do direito. Perscruta também as considerações do Direito como sistema estático e sistema dinâmico e disserta sobre o problema da eficácia à luz da separação entre ser e dever-ser. Por fim, trata da interpretação do Direito em Hans Kelsen, abordando a tese da interpretação autêntica e a problemática da moldura da norma e referindo-se ao legado kelseniano para a filosofia do direito posterior e às implicações de suas conclusões para a hermenêutica jurídica desenvolvida nas décadas seguintes.
Palavras-chave: Hans Kelsen. Teoria pura do direito. Normativismo. Positivismo jurídico.
1 Introdução
O positivismo jurídico de Hans Kelsen foi talvez a teoria do direito que mais influências legou ao estudo contemporâneo do Direito. As numerosas e, por vezes, injustas críticas que lhe foram formuladas não lograram apagar o brilhantismo de suas reflexões, das quais emergiram conceitos e categorias jurídicas que orientam o aplicador e estudioso do Direito até hoje.
As festejadas teorias pós-positivistas e o estudo jusfilosófico desenvolvido após a virada lingüística não seriam possíveis sem as formulações iniciais empreendidas pelo maior expoente do positivismo jurídico. O pensamento kelseniano destaca-se entre as doutrinas jurídico-filosóficas de sua época, inaugurando um novo paradigma de reflexão do Direito.
Por essas e outras razões, revela-se imprescindível recuperar a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, ponto fulcral no desenvolvimento da dogmática jurídica e marco essencial nas digressões zetéticas acerca do jurídico.
É justamente esse o escopo do presente trabalho, cujo objetivo principal é explanar as linhas fundamentais do positivismo jurídico de Hans Kelsen, analisando as lucubrações encetadas na obra mais conhecida do referido autor, a “Teoria Pura do Direito”, e apresentando algumas ponderações de críticos e estudiosos seus, objetivos específicos desse estudo.
2 Da fundação de uma ciência do Direito: a ciência jurídica como ciência normativa
Estudar o positivismo jurídico de Hans Kelsen exige a compreensão do objetivo primordial buscado por esse autor assim como das condições filosóficas que embasaram suas reflexões. A publicação da “Teoria Pura do Direito” representa, nesse sentido, a concretização da proposta de um estudo científico do Direito, da fundação de uma Ciência do Direito.
Uma ciência, para ser reputada como tal, exige um objeto de estudos e um método próprio; desatendidos tais requisitos, inexiste reflexão científica, o que há é mera investigação aleatória, de duvidosos pressupostos e incertas conclusões. Nesse diapasão, Kelsen verifica que as meditações desenvolvidas sobre o Direito em sua época eram, não raras vezes, conflitantes e antinômicas, calcadas em elementos que escapavam à seara do Direito e fundadas em um sincretismo metodológico exacerbado.
A “Crítica à Razão Pura de Kant” foi o manancial de que Kelsen se abeberou para iniciar o seu projeto de superação das análises parciais e caóticas do Direito e formulação de uma ciência jurídica. Conforme assevera Matos, “Kelsen pretendeu construir um conhecimento antimetafísico do direito assim como Kant fizera no campo das ciências naturais” (2005, p. 62). Assim como Kant, “Kelsen se ocupa de conceitos puros na construção da Teoria Pura do Direito, orientando seu pensamento para o a priori jurídico” (MATOS, 2005, p. 63).
Hans Kelsen empreende então a diferenciação da ciência do Direito no quadro das ciências. De acordo com o pensador, as ciências naturais são ciências explicativas, que analisam os fatos à luz da categoria da causalidade. A ciência do Direito discrepa das demais ciências justamente por não se reger por uma compreensão causal, mas sim pela categoria da imputação. Tal divergência deriva do objeto de estudo próprio à ciência do Direito que, segundo Kelsen, é a norma jurídica, descrita em proposições prescritivas dotadas de uma estrutura peculiar do tipo “Se A é, B deve ser”.
O método de análise do jurista é, com efeito, o descritivo, sua tarefa é descrever as normas jurídicas através de proposições jurídicas, diversamente o cientista natural, cujo método orienta-se em busca de uma explicação. Isso porque, conforme já apontara Kant, ser e dever-ser são esferas distintas e de um dever-ser não se pode extrair um dever-ser. Assim, o caráter deôntico da norma jurídica orienta-se não por uma relação causal, só aplicável ao mundo do ser, mas por um nexo de imputação: se verificada uma hipótese fática A, imputa-se uma implicação jurídica B. Logo, a análise da norma jurídica, formulação proposicional de um dever-ser, não pode ser explicativa, pois não há relação de causa e conseqüência possível ali; a verificação operada deve ser de índole descritiva.
Em resumo, o objeto da ciência do Direito é a norma jurídica e o seu método é o descritivo, cumprindo ao cientista do Direito descrever esse objeto à luz da categoria da imputação, partindo de uma estrutura da norma cuja descrição assume a forma de um juízo deôntico ao qual se liga a um fato uma conseqüência jurídica e não verificada essa, uma sanção, sob a forma “Se A é, B deve ser. Se não B, deve ser SP (sanção punitiva). A sanção afigura-se como categoria essencial no normativismo jurídico de Hans Kelsen e é o que diferencia uma norma moral, ou costumeira de uma norma jurídica. Toda norma jurídica encontra-se respaldada por uma sanção estatal organizada, se não diretamente, indiretamente, por outra norma à qual remeta, o que nos leva à concepção sistemática do Direito, a qual abordaremos a seguir.
O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando – como já mostramos – se concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas, nela não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da força física. (KELSEN, 2009, p. 71).
O Direito apresenta-se, pois, como um sistema de normas, as quais derivam umas das outras em um fechamento lógico-formal operado pela norma fundamental, objeto do próximo tópico.
3 A norma fundamental e o Direito como sistema dinâmico
Estabelecido o método e o objeto da ciência do Direito, faz-se necessário maior aprofundamento nas condições de identificação da norma jurídica no universo das demais normais. As normas jurídicas afiguram-se, pois, como aquelas portadoras de um sentido objetivo de dever-ser, o qual é apurado em relação às demais normas, dotadas de um sentido subjetivo de dever-ser. Isso porque a sanção revela-se insuficiente para caracterizar a norma jurídica, dado que se poderia cogitar de uma norma oriunda de uma organização criminosa, igualmente sancionada, conquanto não seja jurídica.
Assim, tem-se que o fundamento de validade de uma norma jurídica é outra norma jurídica, constatação que nos leva a uma compreensão sistemática do Direito e que se corporifica no conceito de validade, definido por Kelsen como a pertinência de uma norma a um ordenamento jurídico, isto é, a um sistema de normas formalmente inter-relacionadas.
Ora, uma norma jurídica só o é em um sistema jurídico, vale dizer, quando derivada formalmente de outra norma jurídica que lhe seja superior de acordo com a hierarquia estabelecida pelo próprio sistema. Mas, então, qual o fundamento de validade do sistema? A pergunta assume grande relevância quando, com base no raciocínio inicial de Kelsen, nota-se que a fundamentação de uma norma em outra norma levaria a um regresso ao infinito, sendo sempre necessário recorrer-se a uma outra norma para fundamentar a norma hierarquicamente inferior.
Kelsen aduz então a existência de uma norma fundamental, norma esta situada acima do sistema jurídico e que prescreve a atribuição de validade a esse mesmo ordenamento. Trata-se de uma norma pressuposta, um verdadeiro a priori do raciocínio jurídico, eivada de caráter lógico-formal e responsável pelo fechamento da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. A coerência da pureza metodológica propugnada por Kelsen radica-se justamente no enclausuramento sistemático proporcionado pela norma fundamental, eis que, em um regresso ao infinito, ausente tal pressuposto de validade, inevitável seria recorrer a categorias sociológicas como o poder, ou metafísicas como o direito natural de molde a explicitar o fundamento de validade do sistema jurídico.
Uma “ordem” é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é – como veremos – uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem. Uma norma singular é uma norma jurídica enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, e pertence a uma determinada ordem jurídica quando a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem. (KELSEN, 2009, p. 33).
Sobre a norma fundamental, leciona Machado:
A norma fundamental (grundnorm) é o pressuposto de validade objetivo. Trata-se de uma norma fictícia (no sentido da vaihingeriana Filosofia do Como-Se: Contradiz a realidade e a si mesma), pressuposta por um ato de pensamento, pelo intelecto, e não posta por um ato de vontade. É algo sem o que não se explica a ordem jurídica sob a perspectiva científica, e as explicações não passariam do aspecto teleológico (causal). Ela existe no ponto onde já não mais cabe indagação acerca da razão da validade. Por isso, “devemos obedecer ao pai da Constituição”. Então, ela representa o supremo fundamento de validade de todas as normas jurídicas que formam o ordenamento jurídico. (MACHADO, 2003, p. 8).
A norma fundamental é, pois, a manifestação mais evidente do objetivo precípuo da teoria do direito de Kelsen, vale dizer: “(...) desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica do seu objeto” (KELSEN, 2009, p. XI). Toda ciência tem seus limites metodológicos e o limite da ciência do Direito é dado pela norma fundamental. Além dela, não há possibilidade de investigação jurídica, e tudo o mais que se fizer será de índole sociológica ou metafísica. É o pressuposto de cognoscibilidade do Direito, é de onde toda reflexão jurídica parte e onde toda reflexão jurídica termina. A passagem a seguir elucida com clareza a posição ocupada pela grundnorm na Teoria Pura do Direito:
Assim como Kant pergunta: como é possível uma interpretação, alheia a toda metafísica, dos fatos dados aos nossos sentidos nas leis naturais formuladas pela ciência da natureza, a Teoria Pura do Direito pergunta: como é possível uma interpretação, não reconduzível a autoridades metajurídicas, como Deus ou a natureza, do sentido subjetivo de certos fatos como um sistema de normas jurídicas objetivamente válidas descritíveis em proposições jurídicas? A resposta epistemológica (teorético-gnoseológica) da Teoria Pura do Direito é: sob a condição de pressupormos a norma fundamental: devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve, quer dizer, de harmonia com o sentido subjetivo do ato de vontade constituinte, de harmonia com as prescrições do autor da Constituição. A função desta norma fundamental é: fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurídica positiva, isto é das normas, postas através de atos de vontade humanos, de uma ordem coerciva globalmente eficaz, quer dizer: interpretar o sentido subjetivo desses atos como seu sentido objetivo. (KELSEN, 2005, p. 225-226).
Dessa forma, temos que o ordenamento jurídico assume para Kelsen a representação de uma pirâmide, em cujo topo encontra-se a Constituição, abaixo as leis gerais e mais abaixo os regulamentos, negócios jurídicos e sentenças. Acima dessa pirâmide (fora dela e fundamentando-a) situa-se a norma fundamental, pressuposto de validade do sistema. Cada patamar descido dessa pirâmide representa um ato de produção; de outra parte, cada patamar subido representa um ato de execução. Noutras palavras, para Kelsen, o sistema jurídico representa um todo formado por normas superiores e inferiores, sendo as primeiras produtoras das segundas e as segundas executivas das primeiras, ou, como afirma Bobbio: “devido à presença, num ordenamento jurídico, de normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierárquica” (1995, p. 49).
Nisso reside, pois, a compreensão do Direito como um sistema dinâmico em Kelsen, isto é, como um ordenamento jurídico composto por normas hierarquicamente dispostas, consistente em atos formais de execução e produção. A compreensão de Direito como sistema estático, apresentada inicialmente neste artigo, é justamente aquela que se centra no estudo individualizado da norma como reguladora de condutas, ou seja, em sua estrutura e em seus elementos, os quais não deixam, no entanto de remeterem às demais normas, o que se percebe à luz dos conceitos ali utilizados, eminentemente relacionais, como o de sanção, resultando daí a propriedade do uso da palavra sistema para qualificar essa análise.
4 O formalismo kelseniano e a temática da justiça à luz da pureza metodológica
A concepção de um sistema jurídico como um sistema dinâmico assume em Kelsen o rechaço a qualquer leitura axiológica do Direito por parte do jurista. A relação verificada entre as normas jurídicas, dispostas hierarquicamente em um ordenamento, é de índole puramente formal, em um esquema de produção e execução para o qual nenhuma relevância tem o conteúdo do ato normativo produzido.
As questões morais, sobre a primazia ou desprezo de uma determinada prescrição positiva, ou de cunho político ou sociológico, sobre a conveniência ou inconveniência de uma dada disposição legislativa, escapam ao objeto de estudo da Ciência do Direito. Conforme preleciona Hans Kelsen: “Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito. Não há qualquer conduta humana que, como tal, por força do seu conteúdo, esteja excluída de ser conteúdo de uma norma jurídica” (KELSEN, 2009, p. 221).
Isso decorre, outrossim, da postura de Kelsen em relação aos valores, especialmente em relação ao valor da justiça. O teórico austríaco era um relativista moral, isto é, desacreditava a possibilidade de se fazer ciência de valores, eis que um valor pode assumir uma feição para um indivíduo e uma feição para outro, sem que uma delas se mostre mais correta e verdadeira que a outra. Assim, analisa Kelsen o problema da justiça, que, por seu conteúdo relativo ao longo da história, comprovado pelas mais variadas análises filosóficas que lhe foram dispensadas, não pode pautar o estudo científico do Direito.
Destarte, afirma Kelsen que, inobstante o estudo científico do Direito não se paute por valores, todo Direito é moral, é dizer, carrega no conteúdo de suas normas valores morais. Contudo, pela diversidade e contraditoriedade dos valores consagrados pelos diversos ordenamentos jurídicos, um estudo científico do Direito só se pode fazer por sobre seu aspecto formal, único capaz de fornecer conclusões teóricas certeiras e de se prestar a objeto de estudo científico, dado o caráter necessariamente universal e atemporal de toda ciência. Daí afirmar-se que Kelsen fez uma Teoria Pura do Direito e não uma Teoria do Direito Puro.
5 A interpretação do Direito em Kelsen e o problema da discricionariedade do juiz
A problemática da interpretação jurídica recebe em Kelsen tratamento que se relaciona com o seu projeto de pureza metodológica, bem como com a sua postura relativista em relação à problemática dos valores. Kelsen concebe o ato de aplicação do Direito como um ato de produção normativa, interpretação que se opera tanto no plano legislativo, quando da produção de uma norma pelo legislador ordinário que fixa o sentido da Constituição, como no plano judicial, quando da produção de uma norma individual pelo Poder Judiciário, com base em uma norma geral (CATTONI DE OLIVEIRA, 2001, p. 33).
Kelsen compreende a abertura semântica dos textos legislativos como capaz de produzir, a partir de uma mesma disposição, uma multiplicidade de normas, as quais situam-se no interior do que o austríaco chama de moldura da norma, ou seja, o conjunto dos sentidos possíveis de uma norma jurídica (CATTONI DE OLIVEIRA, 2001, p. 40). Cumpre, portanto, à ciência do Direito traçar essa moldura, não lhe cabendo optar por um ou outro sentido, o que escapa à seara científica jurídica e mergulha nos confins da política e da sociologia. A essa interpretação, Kelsen dá o nome de interpretação não-autêntica, ou não-vinculante.
Diferentemente, a interpretação autêntica refere-se aquela realizada pelo legislador e pelos órgãos judiciais no momento efetivo da produção normativa. Trata-se da única interpretação vinculante em que a escolha de uma ou outra norma dentro da moldura ofertada pelo texto é, para Kelsen, ato puramente voluntarista, e a ciência do Direito não pode se ocupar da individualização normativa, cumprindo-lhe, apenas, delinear essa moldura dentro da qual escolherá discricionariamente o legislador e o juiz.
6 Conclusão
O estudo do positivismo jurídico de Hans Kelsen revela a grandiosa contribuição prestada por esse pensador para a estruturação de um estudo científico do fenômeno jurídico. Tal asserção é corroborada pela permanência de inúmeras categorias e noções por ele introduzidas em sua análise do Direito, com especial relevo para a observação escalonada e hierárquica do ordenamento jurídico e para o tratamento dispensado aos conceitos de validade e eficácia.
Não obstante, o formalismo e o fechamento sistemático da Teoria Pura do Direito, tão criticados pelas teorias jurídicas mais recentes, também assumem notória importância em uma compreensão dialética do jurídico. As reflexões posteriores não teriam sido possíveis sem o substrato teórico fornecido pelo jusfilósofo austríaco. A tese da interpretação autêntica, com a formulação da “moldura da norma”, foi o espaço sobre o qual se movimentaram e se embrenham até hoje as teorias pós-positivistas. Tanto a nova hermenêutica constitucional, quanto as teorias da argumentação jurídica, outra coisa não visam senão conferir maior racionalidade e fundamentação ao processo de escolha da norma individual, o qual não pode mais ser negligenciado por uma ciência do Direito em uma era dos princípios.
REFERÊNCIAS
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995. 184 p.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. 288 p.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. 427 p.
MACHADO, Sulamita Crespo Carrilho. O normativismo jurídico de Hans Kelsen: a norma jurídica como objeto da ciência do Direito. Revista Eletrônica de Direito do Centro Universitário Newton Paiva, v. 4, p. 1-24, 2003. Disponível em: <http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/prof/bkp/PROFES~1.RTF>. Acesso em 15 de maio de 2011.
MATOS, Andityas Soares Moura. Filosofia do direito e justiça na obra de Hans Kelsen. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. 364 p.