Resumo: Este breve ensaio tem como objetivo discorrer sobre duas linhas de pensamento jurídico que seguem direções opostas, de um lado o positivismo jurídico de Kelsen e do outro, o que se definiu neste estudo como metodologia decisória, ao situar a perspectiva de Robert Alexy, Dworkin e Klaus Gunther. Se no primeiro plano a tarefa do juiz como aplicador da lei perfaz por um raciocínio silogístico, começando pela norma, no segundo, há metodologias a guiar a atividade no momento decisório, que se inicia pela análise do caso.
I-INTRODUÇÃO
Por onde o juiz começa? Da norma ou do caso concreto? Este questionamento permite situar os dois posicionamentos que serão abordados. De um lado o positivo de Kelsen, que parte da norma para o caso e a perspectiva de Robert Alexy, Dworkin e Klaus Gunther, ao buscar no caso concreto a peculiaridades para uma decisão.
O papel do magistrado diante do positivismo jurídico limita-se a aplicação da lei por um raciocínio dedutivo, vertical, cujas normas superiores são pressupostos para as normas inferiores que diante do caso concreto deve amoldar por um juízo de subsunção. Não há espaço para a criação judicial e muito menos para as partes na reconstrução processual dos fatos em contraditório.
De outro giro, parte-se para análises de autores que tentando fazer a reviravolta, um direito a partir do caso concreto, e superar as lacunas da lei, pautaram nas críticas à falibilidade do sistema puramente normativo positivista, na perspectiva de Robert Alexy, Dworkin e Klaus Günther.
Antes de sugerir uma resposta para a pergunta que inicia o tópico, de onde começar da norma ou do caso concreto, limita-se à exposição de dois caminhos que seguem direções contrárias, mas que permeiam o cotidiano acadêmico e a prática jurídica diuturnamente.
II-O RACIOCÍNIO A PARTIR DA NORMA NO POSITIVISMO JURÍDICO
O positivismo jurídico no intuito de alçar o direito a uma ciência autônoma, desligada da moral, da religião, dos costumes e da natureza, acreditou ser possível construir o direito a partir de dentro, situando como ponto de estofo a norma jurídica. A norma enquanto proposição jurídica é ato de vontade posto em vigor pela autoridade através da razão, ao contrário, por exemplo, das ciências naturais cujo substrato, já preexistentes, é apreendido da natureza, nela encontra-se a origem normativa e seu fundamento.
É a partir da norma como objeto de estudo do Direito que irá estruturar o pensamento positivista sobre o ordenamento jurídico. Nesse sentido o fundamento de validade de uma norma inferior é outra norma de ordem superior, que se estabelece a partir de outra norma situada hierarquicamente acima, formando um sistema escalonado, cuja analogia disseminada na doutrina é a famosa organização do ordenamento jurídico semelhante a um triângulo normativo, hierarquizado. Nas palavras de Kelsen (1998):
A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra [...] (KELSEN, 1998, p. 155).
Nesse cenário a atuação do judiciário, sob a ótica do positivismo jurídico, centra na dedução lógica que parte de uma premissa mais genérica (norma superior) para chegar a uma premissa mais específica (norma inferior), seguindo este raciocínio até incidir a norma ao caso. E aí residem os traços fundamentais da interpretação autêntica, que em última análise é o acompanhamento intelectivo de criação do direito movendo de um nível superior ao nível mais baixo da pirâmide.
Assentado no ideário iluminista cujo Parlamento representa o povo que emerge contra a tirania da monarquia este tipo de interpretação favorecia em grande escala a atividade legislativa, restando ao judiciário um papel secundário de meramente aplicar a lei. Emerge daí o juiz “boca da lei”, traduzido para uma expressão acurada: “da mihi factum, dabo tibis jus” (dai-me o fato que te darei o direito).
Este é o modelo de juiz jupiteriano de François Ost (2007) ao cumprir a tarefa de servir à feição piramidal-dedutivo, sendo o direito dito a partir de cima, adotado em forma de lei e expresso em forma de imperativo, representado pelos atuais códigos e Constituições modernas, que são fonte de dedução para as decisões judiciais em espécie (OST, 2007, p.102).
E seguindo esta linha dedutiva que chega à base da pirâmide, ao juiz no momento de aplicação, uma moldura fundada na norma superior e que contém possibilidades (não uma norma apenas). A partir disso ao juiz cabe escolher entre as normas contidas na moldura, à sua livre escolha, qual será aplicada. Frise, se por um lado o juiz se limita ao campo descrito pela moldura, por outro lado possui espaço de atuação para escolha dentro das espécies previstas por ela.
Todo este arcabouço promove uma cisão entre faticidade e validade. Há o campo do direito estruturado e delimitado a partir da validade da norma jurídica, um direito que se compreende a partir de si e é aplicado ao caso pelo julgador e em outro plano bastante distinto, o mundo dos fatos, dos fenômenos da vida.
Entretanto, há outra fase o positivismo jurídico que passa a admitir decisões fora da moldura normativa. Isto porque, uma vez que o modelo de regras seria impossível de prever todos os fatos da vida, ocorre que uma demanda aportada em juízo pode não ser regulada normativamente, assim passa a ser admitido o judiciário atuar fora da moldura da norma. Observa Cattoni (2001) que a teoria kelsiana entra em “pane”, pois:
[...] a partir de 1960, Kelsen passa a admitir que pela via da interpretação autêntica não somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva da norma a aplicar, como também se pode produzir uma norma geral ou individual, conforme o caso, que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa. (OLIVEIRA, 2001, p. 50)
Desse modo o juiz no momento do julgamento tem enorme liberdade de escolha, seja dentro da moldura normativa, ou até mesmo fora dela, que é o reflexo de dois momentos distintos do positivismo jurídico. Mas com isso acaba por se render aos casos práticos não regulados normativamente, ou seja, diante de lacunas do direito, deixa ao alvitre do julgador a tarefa de completar o ordenamento. Entretanto, este modelo passa a ser questionado como será visto.
III-METODOLOGIAS DECISÓRIAS
Situando na ponta inversa, buscando virar o vértice do triângulo, novos pensamentos teóricos se estruturam, e neste viés, a norma não pode ser compreendida em si ou por referência a outra superior. O sentido é construído a partir do caso que se apresenta. Dito de outros termos, é aplicando que a norma se torna concreta.
Esta é uma das marcas pós Segunda Guerra mundial, a elaboração de teorias preocupadas em superar o raciocínio dedutivo sistematizado encaminhado na seara do Direito pelo positivismo jurídico e eliminar a discricionariedade do juiz. Nesse sentido, serão abordados três autores que dedicaram a enfrentar o tema, cada uma com suas particularidades, mas podem ser unidos neste estudo em função de estruturarem métodos à disposição do julgador no momento de aplicação do direito.
Robert Alexy (2007) levanta pelo menos quatro críticas direcionadas à matriz kelseana. A primeira a não clareza do texto da lei, que pode existir no ordenamento jurídico; em segundo, a possibilidade de ocorrer conflitos entre as próprias normas; em terceiro a incompletude da lei e dos códigos que seria incapaz de prever e regular todos os fatos da vida, em sua complexidade; e por último, a possibilidade de uma decisão judicial ser contrária ao próprio texto legal, diante de casos especiais (ALEXY, 2007).
O autor irá afirmar que o ordenamento jurídico não pode ser visto unicamente como norma em ordem escalonada, mas também deve ser preenchido pelo caráter principiológico do direito. Coube então distinguir os princípios das regras. Segundo Alexy (2007) o ponto central que o distingue não é um grau de generalização, como se os princípios fossem compostos por uma textura aberta e as regras com conceitos bem definidos e fechados; ou mesmo não o distinguem pela origem, isto é, como os princípios fossem produzidos pelas regras (OMMATI, 2013). O critério apresentado é o da resolução de conflitos.
Diante do caso concreto ao entrar em conflito um princípio com outro perante o problema jurídico o julgador escolhe através do método da ponderação (sopesamento) aquele de maior peso, o de maior adequação, em maior grau ao caso. Por outro lado, quando há a colisão de regras uma deve ser afastada, ou seja, prevalece apenas uma.
No momento do sopesamento o julgador deve verificar a presença de três sub-princípios. Pelo primeiro, o da Adequação, verifica se a medida a ser tomada corresponde às finalidades almejadas, em resposta a seguinte questão: os fins correspondem aos meios? Em segundo momento deve ser visualizada a necessidade da medida, nestes termos, verifica se não há outros meios menos gravosos a serem aplicados. Por fim, deve estar presente o princípio da proporcionalidade stricta que perquire o equilíbrio entre o meio utilizado e o fim a ser alcançado, de modo a não implicar em violação a direitos.
Portanto, observa-se na linha deste autor a tentativa de dar um caráter prático ao direito, iniciando o raciocínio pelo caso apresentado, pois os princípios não entram em colisão no plano abstrato, isto é, no momento prévio à aplicação, mas face ao caso particular.
Outro teórico que dedicou a enfrentar o positivismo e o amplo poder atribuído ao juiz é Dworkin (2002) que buscando o raciocínio a partir do problema constrói a metáfora do juiz Hércules que deveria encontrar a única resposta correta de cada caso frente ao direito.
Para o norte-americano o trabalho judicial consiste em identificar uma única resposta correta mediante uma reconstrução principiológica do caso. Argumenta que as regras fornecem base para solução dos casos fáceis, tratando-se daqueles que uma regra previamente estabelecida é clara e regula perfeitamente dando condições de efetivar a norma. Contudo, diante de um caso não regulado por uma regra, um caso difícil (hard case), crítica Dworkin é consubstanciada no sentido de que o positivismo entrega ao julgador a discricionariedade para decidir de uma maneira ou de outra.
Nos termos de sua própria tese, o positivismo não chega a enfrentar esses casos difíceis e enigmáticos que nos levam à procura de teorias do direito. Quando lemos esses casos, o positivista nos remete a uma teoria do poder discricionário que não leva a lugar algum e nada nos diz. Sua representação do direito como um sistema de regras tem exercido um domínio tenaz sobre nossa imaginação, talvez graças a sua própria simplicidade. Se nos livrarmos desse modelo de regras, poderemos ser capazes de construir um modelo mais fiel à complexidade e sofisticação de nossas próprias práticas. (DWORKIN, 2002, p.71)
É neste sentido que estrutura a tese do norte-americano, para enfrentar os casos difíceis, que demanda uma resposta não resolvida por uma norma prévia. Para o autor diante de casos que enfrentam uma lacuna normativa a solução não repousa nas regras ou através de uma discricionariedade conforme a linha positivista, mas em todo o Direito. E cabe ao juiz percorrer este caminho de em busca da única resposta ao caso.
Surge assim a metáfora do juiz Hercules. A primeira tarefa é estudar a Constituição, é preciso descobrir os princípios políticos que a inspiraram, compreendendo as regras contidas no texto. Em segundo, deve procurar de modo satisfatório interpretar o trabalho do legislativo e a responsabilidade deste como juiz, por outro lado interpelaria sobre qual o argumento de princípio e de política convenceria o Legislativo a editar leis sob estudo e utilizaria uma teoria política para interpretar a lei e descobrir sua finalidade. Por último, situa a análise nos precedentes judiciais e o embasamento filosófico político que sustenta os direitos (DWORKIN, 2002, p. 165 a 171).
No tocante aos precedentes a força gravitacional repousa na equidade, pois os casos semelhantes devem ser tratados iguais e o juiz Hércules deve considerar os argumentos de princípio que o justificaram. E a partir das decisões pretéritas, seria possível construir uma cadeia de princípios que fundamentam de forma coerente o direito costumeiro. Aqui surge o romance em cadeia, cada juiz seria um escritor que contribui na construção do livro escrevendo uma página (cada página uma decisão).
Mas destaca o autor, mesmo perante estes critérios é possível a divergência entre julgadores cujo papel é descobrir o direito frente ao ordenamento jurídico e não criar direitos novos (DWORKIN, 2002, p.128), pois ao juiz não é atribuída à tarefa de legislar. Enquanto no papel de legislar prevalecem os argumentos políticos, na decisão as considerações são em torno de argumentos de princípios.
Os princípios seriam distintos das regras por uma questão lógica, enquanto as regras são aplicáveis de acordo com o tudo ou nada. Os princípios enunciam uma razão que conduz em determinada direção e para serem concretizados é preciso um caso particular. Assim, podem conviver princípios que conduzam a direções diferentes, mas não aplicáveis em certa ocasião, permanecendo em suspensão, portanto não são afastados do ordenamento. Ao ser aplicado o princípio transmuta em uma regra. Porém afirma Dworkin (2002) sobre a dificuldade da distinção entre regras e princípios em muitos casos (DWORKIN, 2002, p. 43).
Enfim, para Dworkin (2002) o caso difícil apresentado ao judiciário deve ser resolvido não perante a regra, pelo critério de subsunção da norma, mas sim diante do direito. Para o autor supramencionado o Direito é entendido como uma questão de princípios. E decidir com padrões não expressos na lei não significa sair das possibilidades da moldura, mas sim julgar dentro do Direito. Em outras palavras, na linha deste autor há a passagem do império da lei ao império do direito.
Outro notável esforço foi feito por Klaus Günther (2000), que preocupado em superar a linha positivista e caminhar para o raciocínio a partir do caso, fez a distinção entre discurso de fundamentação e discurso de aplicação.
Para Günther (2000) o princípio da separação de poderes demarcou duas funções bem distintas, a legislativa e a judiciária. A primeira marca o discurso de fundamentação, que ocorre na elaboração de leis através de um debate democrático e resulta em normas universais. Entretanto, este caráter prima facie erigido em determinado tempo e espaço não é suficiente para regular as alterações fáticas do futuro. Dito de outra forma, as circunstâncias não são iguais em todas as situações, assim diante de um caso encena o discurso de aplicação. Neste deve valer-se de todas as circunstâncias da situação, só assim pode ser avaliada a adequação normativa. Depois de exauridas esta análise dos pontos mais relevantes pode ser exigida a aplicação da norma, defendida pela argumentação.
Ao exemplificar o autor descreve o encontro de dois amigos. Um deles, Smith é convidado a ir à festa de aniversário, aceitando um convite. Entretanto, Jones, outro amigo de Smith está precisando de ajuda. A pergunta feita é se Smith deve ir à festa ou ajudar Jones?
Diante da festa há um princípio segundo o qual todas as promessas devem ser cumpridas. Mas no discurso de aplicação as circunstâncias devem ser analisadas detidamente de modo a justificar a ação de ausentar-se da festa e prosseguir pelo segundo caminho, o da ajuda.
Tão logo os participantes entrem no discurso eles tem que abandonar a perspectiva das circunstâncias serem iguais em toda situação, pressuposta com a validade da norma. A objeção de que Jones está numa emergência, e portanto o dever de ajudar um amigo deve ser considerado, ganha agora o estatuto de um argumento. Este argumento não é dirigido contra a validade da norma em colisão, mas contra sua adequação, levadas em consideração todas as circunstâncias da situação. (GÜNTHER, 2004, p. 90)
Assim, exige em Günther (2000) um trabalho interpretativo e de aplicação em face de um caso concreto para auferir a norma vigente, através da argumentação.
Diante da leitura breve do pensamento de Alexy, Dworkin e Günther mostra-se a vertente que propõe o raciocínio a partir do caso particular rompendo com a discricionariedade solitária do julgador de escolher fora da norma jurídica.
Registre-se que não basta abandonar a norma conforme cunhada no positivismo e seguir uma metodologia supostamente salvadora e entregar o caso à figura mistificada do juiz guiado por uma metodologia visando suprir a discricionariedade. Conforme as próprias palavras de Dworkin “as pessoas frequentemente se vêem na iminência de ganhar ou perder muito mais em decorrência de um aceno de cabeça do juiz do que de qualquer norma geral que provenha do legislativo” (DWORKIN, 2007, p. 3).
Assim, exige-se uma releitura da tarefa judicial frente ao Estado democrático de direito, pois entra em jogo a legitimidade dos atos estatais especificamente neste estudo, do provimento final, não mais ancorado no mito da autoridade do juiz, conforme será abordado no tópico seguinte.
CONCLUSÃO
O positivismo jurídico, na linha de Kelsen, busca eliminar interferências externas como a moral e a religião e assim buscar fundamentar no próprio direito toda a sua legitimidade.
Assim parte da norma como objeto de estudo, em uma estrutura escalonada de onde se extrai da norma superior o pressuposto de existência e validade para norma inferior até alcançar o caso concreto.
No momento de aplicação da lei há um rol de possibilidades que permite o juiz fazer suas escolhas dentro dos limites de uma moldura. Se em primeiro momento visava uma aplicação quase automática da norma, a teoria positivista entra em pane ao permitir decisões que situasse fora da moldura normativa.
E partindo das críticas à falibilidade do sistema positivista, visando buscar uma racionalização da decisão judicial três teóricos estruturam a linha de pensamento, entretanto, não a partir da norma, mas do caso concreto.
Segundo Robert Alexy diante do caso pode haver uma colisão de princípios que deve ser resolvido pelo sopesamento, que se desdobra na aplicação de três subprincípios, o da adequação, necessidade e proporcionalidade stricta.
Na proposta de Dworkin o caso exige do juiz buscar a única resposta correta, notadamente diante dos casos difíceis, aqueles que não possuem uma normatividade regulamentadora.
Por fim, para Klaus Günther há o discurso de fundamentação, que configura no momento de formação a norma, que diante da insuficiência de abarcar todos os casos futuros deve passar pelo discurso de aplicação prevalecendo o melhor argumento.
Enfim, se no positivismo jurídico o caso concreto é colocado em segundo plano sobrepondo a lei ao plano fático, para o segundo grupo de autores, a análise judicial parte do caso. Mas antes de qual é a melhor colocação, limitou-se a expor duas linhas teóricas que fazem parte das reflexões acadêmicas e daqueles que militam na área jurídica.
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