Antes de adentrar ao tema propriamente dito, tecerei breves considerações acerca dos tipos de ações de emissão de uma sociedade anônima.
As ações são valores mobiliários representativos de fração do capital social da sociedade anônima. São títulos de crédito que atribuem ao seu titular a qualidade de sócio e podem ser classificadas em função de três perspectivas, a saber: forma, classe e espécie.
A classificação segundo a forma estabelece variações em função do ato pelo qual se transfere a titularidade das ações, caracterizando-as como nominativas ou escriturais: (i) as ações nominativas, em cujo bojo encontra-se o nome do titular, são transferidas mediante registro em livro próprio da sociedade anônima emitente - o Livro de Ações Nominativas; e (ii) as ações escriturais, mantidas em contas de depósito e abertas em nome do acionista junto a uma instituição financeira autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM, têm sua transferência operacionalizada mediante registro no assentamento da instituição financeira depositária.
A divisão segundo as classes, por sua vez, permite reunir titulares que dispõem de prerrogativas e restrições semelhantes, por interesse dos acionistas e por perfis. Cada estatuto especifica uma gama de direitos correspondentes a cada classe de ações.
Por fim, quanto à espécie, e aqui está a parte que mais interessa ao tema, as ações podem ser classificadas em ordinárias, preferenciais ou de fruição, a depender da natureza dos direitos e vantagens atribuídos aos acionistas. Em razão dos pontos envolvidos neste trabalho, iremos nos ater apenas às duas primeiras.
As ações ordinárias conferem os direitos comuns de sócio, sem restrições ou privilégios aos seus titulares. Essas ações são, por definição, ações normais de emissão obrigatória de qualquer sociedade anônima, seja ela aberta ou fechada, pelo que conferem aos seus titulares os direitos comuns de acionista, já que nada lhes é retirado ou acrescentado, sendo desnecessário indicar no estatuto social da companhia as suas prerrogativas, pois decorrem estas diretamente da lei.
Para o professor Modesto Carvalhosa, não se pode mais dizer, com toda plenitude, que as ações ordinárias conferem aos seus titulares todas as prerrogativas inerentes à participação societária, deixando as ações ordinárias de “ser aquelas em que normalmente se divide o capital, concedendo aos seus titulares a plenitude do status de sócio; inclusive o direito de voto.”[1]
Sobre a nova sistemática trazida pela Lei n. 6.404/76 acerca das ações ordinárias, o professor Modesto Carvalhosa traz o seguinte:
“A lei societária de 1976 mudou o conceito clássico de nosso direito sobre ação ordinária, ao abandonar o mencionado princípio de absoluta igualdade, já que podem elas ser de classes diferentes (art.16).”[2]
Ao permitir, na companhia fechada, a criação de classes de ações ordinárias, entendo ter incorrido o legislador em grande contrassenso, abalando a condição de padrão reservada à ação ordinária, já que tudo que se deseja alcançar com a classe de ordinárias pode ser alcançado com as ações preferenciais.
As ações preferenciais, ao contrário das ordinárias, são sempre diferenciadas, ao passo em que o estatuto social da companhia deve trazer, quando da sua emissão/criação, privilégios de ordem econômica aos acionistas preferenciais, como dividendos fixos ou mínimos, etc.
A estas vantagens e direitos a Lei n.° 6.404/76, em seu artigo 18, passou a prever a possibilidade de lhe serem adicionadas vantagens de ordem política, vejamos:
“Art. 18. O estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração.
Parágrafo único. O estatuto pode subordinar as alterações estatutárias que especificar à aprovação, em assembléia especial, dos titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais.”
A Lei n.° 6.404/76 em nada inovou no que diz respeito aos direitos básicos que poderão ser conferidos às ações preferenciais, tais como prioridade na distribuição de dividendos, prioridade no reembolso do capital, ou a acumulação dessas duas vantagens.
O ponto mais importante é o debate que envolve a possibilidade ou não de existirem ações preferenciais exclusivamente dotadas de direitos políticos, sem que lhes sejam conferidas ao menos uma vantagem de cunho patrimonial.
Antes de respondermos essa questão, é de curial importância tecer breves comentários acerca das vantagens e privilégios que podem ser conferidos às ações preferenciais.
De acordo com o sistema jurídico pretérito, com redação introduzida pela Lei n.° 9.457/97, as ações preferenciais sem direito a dividendo fixo ou mínimo estabelecido pelo estatuto eram necessariamente contempladas por um dividendo no mínimo 10% (dez por cento) superior ao das ações ordinárias.
A Lei n.° 10.303/01, após consignar nítida distinção entre ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito, negociáveis e não negociáveis, no Mercado de Valores Mobiliários - MVM, revogou para estas últimas a garantia legal de um dividendo no mínimo 10% (dez por cento) maior que aquele pago às ações ordinárias, mantendo, entretanto, os demais privilégios estabelecidos pela lei anterior para as primeiras.
Não obstante as alterações introduzidas, a Lei n.º n.° 10.303/01 ratificou como vantagens das ações preferenciais, com ou sem direito a voto, a prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo, e no reembolso do capital, com ou sem prêmio.
A vantagem pode ser concedida de forma isolada ou cumulativa, com ou sem restrições. Não podem ser, entretanto, cumuláveis por incompatibilidade a distribuição de lucros em pé de igualdade, disposta para as ações negociáveis no MVM, e a distribuição de dividendos no mínimo em 10% maior do que os conferidos às ações ordinárias.
O rol de vantagens legalmente veiculadas, entretanto, não é taxativo em relação às ações preferenciais que suprimam ou restrinjam o direito de voto dos seus titulares. A esse respeito, a Lei n.° 6.404/76, no § 2º do seu art. 17, admite a concessão de outros privilégios, desde que minuciosa e precisamente estabelecidos no Estatuto Social.
Ainda pode ser indicada, como alteração de significativa relevância introduzida pela Lei n.º 10.303/01, a possibilidade de restrição ou exclusão dos acionistas preferenciais com dividendos fixos das participações de aumentos de capital decorrentes da capitalização de reservas ou lucros. Até então o aproveitamento era compulsoriamente indistinto.
Incluídos estão os acionistas privilegiados com dividendos fixos de eventual diluição da sua participação no capital social. A legislação atual potencializa, mediante a capitalização de reservas e lucros, a diluição, que culminará com a eliminação desta classe de acionistas preferenciais. A restrição, consignada no § 5º do art. 17, deve estar prevista no Estatuto Social.
A Lei n.º 10.303/01 criou, ainda, segundo o disposto no § 7º, do art.17, as ações preferenciais de classe especial (Golden Share), a serem utilizadas em futuras privatizações pelos Estados e Municípios.
Tal classe de ações já era prevista em nossa legislação, especificamente na Lei n.° 8.031/90, que instituiu o Programa Nacional de Desestatização das empresas controladas pela União Federal, e no Decreto n.° 99.463/90 que a regulamentou.
A Lei n.° 10.303/01 apenas estendeu a aplicação aos Estados e Municípios, determinando que estas ações fossem preferenciais e possibilitassem a concessão de benefícios distintos ao direito de veto.
Sendo de propriedade exclusiva do ente público desestatizante, a Golden Share não pode ser transferida para terceiros particulares ou outros entes públicos.
Além disso, as razões da sua estipulação devem ser de ordem pública, devidamente motivadas no edital de privatização e no contrato de concessão ou permissão, em função da limitação por ela imposta ao direito de propriedade.
Feitas essas considerações acerca das vantagens que podem ser conferidas às ações preferenciais, passaremos a nos dedicar à possibilidade ou não de existirem ações preferenciais dotadas exclusivamente de direitos políticos.
A esse respeito, o ilustre professor Modesto Carvalhosa traz o seguinte ensinamento:
“As ações preferenciais, seguindo as tradições do nosso direito, somente podem outorgar privilégios de ordem patrimonial. Não admitem, portanto, ações com preferências de caráter político, como, por exemplo, privilégio de voto plural. Ademais, o direito brasileiro não prevê as chamadas “ações diferidas” ou “ações postergadas”, que, pela sua natureza, são opostas às preferenciais, Isto porque outorgam menos vantagens pecuniárias que as próprias ações ordinárias.”[3]
(grifos nosso)
De forma diferente, o jurista Luiz Gastão de Paes de Barros Leães assim se posiciona:
“Pois bem, ao prever expressamente, em seu artigo 18, vantagens políticas que “poderiam” consubstanciar privilégios a ser assegurados a uma ou mais classe de ações preferenciais, ao lado das preferências ou vantagens de ordem patrimonial, que, de acordo com o artigo 17, anterior, “poderiam” também ser conferidas às ações em tela, a Lei n.° 6.404 simplesmente consagrou, de maneira definitiva e incontestável, a tese já disseminada de que as vantagens de ordem administrativa ou política são suficientemente hábeis para qualificarem, por si sós, as ações como privilegiadas ou preferenciais, tenham elas ou não, pari passu, prerrogativas de ordem econômica.”[4] (grifos nosso)
Embora existam opiniões conflitantes a respeito do temo, entendo que a Lei n.° 6.404/76, ao prever, em seu artigo 18, a possibilidade de serem atribuídas vantagens políticas às ações preferenciais, o fez para que estas vantagens existissem cumulativamente às vantagens de cunho patrimonial.
A meu ver, o único direito que pode ser negado às ações preferenciais é, justamente, o direito de voto, e ainda assim desde que o Estatuto Social da Companhia o faça de forma expressa. Entender de forma diferente acaba por tirar o verdadeiro sentido dado às ações preferenciais.
Entender, por exemplo, que o direito de eleger, em separado, membro do Conselho de Administração é, por si só, suficiente para caracterizar a ação como preferencial é transformar o acionista preferencial em acionista de segunda categoria, tornando-o inferior aos titulares de ações ordinárias, já que estes teriam plena liberdade para votar nas assembléias gerais da sociedade, enquanto que aos titulares de ações preferenciais restaria tão-somente a possibilidade de eleger um único membro para compor o Conselho de Administração da Companhia, nada mais.
O ilustre jurista Miranda Valverde assevera:
“Uma coisa é certa: no silêncio dos estatutos, as ações preferenciais gozam, além das vantagens que lhes tiverem sido outorgadas, dos mesmos direitos das ações comuns ou ordinárias.”[5]
Ora, se gozando dos mesmos direitos que as ações ordinárias, as ações preferenciais farão jus às vantagens patrimoniais que lhes tiverem sido outorgadas, não há como conceber que estas ações sejam dotadas apenas e tão-somente da vantagem política de eleger um membro para compor o Conselho de Administração da companhia.
A vantagem patrimonial de que deve ser dotada a ação preferencial serve como contrapartida à restrição ou a completa exclusão do direito de voto que lhe é imposta.
Modesto Carvalhosa, após citar o voto do Ministro Cunha Peixoto, proferido na 1ª Primeira Câmara do Supremo Tribunal Federal, assim se posiciona:
“O artigo é específico quando manda determinar as vantagens de ordem patrimonial que podem ser conferidas às ações preferenciais. O estatuto deverá, destarte, declarar clara e inequivocamente essas vantagens patrimoniais (Ministro Cunha Peixoto).
(...)
Em conseqüência, as ações preferenciais com dividendo fixo ou mínimo que não têm vantagens patrimoniais sobre as ordinárias são dotadas de direito pleno de voto, podendo seus titulares exercê-lo a qualquer momento, independentemente do que a respeito dispuser ou emitir o estatuto.”[6] (grifos nosso)
Note que o simples direito de voto concedido aos titulares de ações preferenciais, desprovidas de qualquer vantagem patrimonial, contraria flagrantemente os dispositivos da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n.° 6.404/76).
O artigo 111 da Lei n.° 6.404/76 permite que o estatuto da companhia retire das ações preferenciais, ou a uma classe destas, o direito de voto, ou ainda que, embora admitindo-o, faça-o com restrições, estabelecendo matérias ou situações em que essas ações não votarão.
As ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito adquirirão o direito de voto em toda plenitude no caso do não recebimento, por seus titulares, por prazo previsto no Estatuto Social, não superior a 03 (três) anos, da vantagem patrimonial a elas atribuída – às ações preferenciais. Tal direito, contudo, é temporário e cessará assim que a vantagem econômica for recebida pelo titular da ação preferencial.
Como se vê, na pior das hipóteses, e apenas em casos excepcionais, terá o titular de ação preferencial que não esteja recebendo vantagem econômica - somente enquanto tal situação perdurar - o direito ao voto pleno, com poderes para comparecer às assembléias gerais, órgão soberano da sociedade, quando poderá discutir, votar e deliberar sobre qualquer matéria do interesse social, momento em que estará em igualdade de condições com os titulares das ações ordinárias.
Em razão do acima exposto, entendo não ser possível a criação de ações preferências dotadas apenas de vantagens políticas, ainda mais quando as “vantagens” concedidas estiverem restritas, por exemplo, apenas a possibilidade de eleger, em separado, um único membro para compor ao Conselho de Administração da companhia.
Notas
[1] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 05. ed., 2ª tiragem, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 172/173, vol. 01.
[2] CARVALHOSA, Modesto, obra cit., p. 173.
[3] CARVALHOSA, Modesto, obra cit., p. 226.
[4] LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Pareceres. São Paulo: Singular, 2004, v. II, p. 844.
[5] VALVERDE, Miranda. Sociedade por ações. Rio de Janeiro: Forense, 1960, v. 2, p. 64.
[6] CARVALHOSA, Modesto, obra cit., p. 226.