RESUMO
A presente monografia propõe uma discussão sobre a síndrome da alienação parental decorrente, muitas vezes da separação conjugal. Assim, traz um estudo sobre o poder familiar, discutindo os direitos e deveres dos pais em relação aos seus filhos, além de uma breve explanação sobre o instituto da guarda, analisando-a no contexto de fato e de direito. Em seguida, as modalidades de guarda serão abordadas, quais sejam: a unilateral, a alternada e a compartilhada, descrevendo, sobre esta última, a aplicação no ordenamento jurídico, além do princípio do melhor interesse da criança que envolve o instituto da guarda. Finalmente, chega-se à discussão central, quer seja, a síndrome da alienação parental, apresentando o seu conceito, conseqüências para a relação afetiva entre a criança e o alienado e os aspectos jurídicos do problema. Assim, apresenta-se a guarda compartilhada como solução para a convivência harmoniosa e instrutiva entre pais e filhos.
PALAVRAS-CHAVE: Autoridade parental. Separação conjugal e afetiva. Melhor interesse da Criança. Guarda Compartilhada. Síndrome da Alienação Parenta
ABSTRACT
This monograph proposes a discussion about parental alienation syndrome, often arising from marital separation. Thus, brings a study on the family power, discussing the rights and duties of parents towards their children, plus a brief explanation of the institute of the guard, analyzing it in the context of fact and of law. Then discuss the modalities of the guard, which are: the unilateral, alternating and shared, describing, on the latter, the application in the legal system, in addition to the principle of best interests of the child involving the Office of the guard. Finally, the central discussion, either, the parental alienation syndrome, showing its concept, consequences for the affective relationship between the child and the alienated and legal aspects of the problem. Thus, the shared custody as solution for harmonious coexistence and instructive between parents and children.
Keywords: parental Authority. Marital separation and affective. Best interests of the child. Shared Custody. Parental alienation syndrome.
1 INTRODUÇÃO
Segundo preceitua a Constituição Federal de 1988, a todos é assegurado o direito de ter uma família, devendo o Estado protegê-la de maneira especial em casos de conflito, que emergem, na maioria das vezes, com a destituição do ambiente familiar.
Com a ruptura da sociedade conjugal e afetiva, o poder familiar permanece íntegro, o que vai se modificar é o convívio diário do filho com os genitores, assim aos pais decidirão acerca da companhia e guarda dos filhos. Aos pais é conferido o poder familiar, sendo a guarda atribuída aos pais como um elemento do poder familiar. (QUINTAS. 2009).
Em decorrência da destituição da relação conjugal e afetiva entre os genitores, e até mesmo quando o casal não constituiu um lar, apenas tiveram um relacionamento amoroso, do qual teve como fruto o filho, os pais decidiram acerca da guarda dos filhos, será atribuída a àquele que atenda ao melhor interesse da criança ou adolescente, a fim de garantir a proteção integral da criança e adolescente.
No primeiro capítulo foram traçadas algumas considerações sobre o Poder Familiar, bem com as mudanças ocorridas no âmbito da família, mudanças essas que foram determinantes para as transformações do conteúdo da autoridade parental (TEIXEIRA, 2005). O Poder Familiar compreende atributos familiares que são impostos aos pais como deveres frente aos filhos, compreendendo um complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe (GRISARD FILHO, 2009), visando atender ao melhor interesse da criança e do adolescente, propriciando aos filhos uma proteção integral quanto aos seus direitos, sendo este de instrumento de caráter protetivo. Para tanto, a guarda incide um dos atributo do poder familiar.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, e em especial com a introdução do princípio da igualdade, foi assegurado ao homem e à mulher direitos e deveres igualitários em todos os aspectos, e principalmente no que tange à sociedade conjugal. E sob este prisma, os casais, quando na dissolução da união, passaram a reivindicar a guarda compartilhada.
No segundo capítulo foi feito uma análise acerca da guarda e suas modalidades, quais sejam: guarda unilateral ou exclusiva, guarda alternada e guarda compartilhada, bem como suas vantagens e desvantagens. A guarda compartilhada em proteção aos filhos visa o melhor interesse da criança e adolescente através da plena convivência com seu par parental, a fim de que a criança e adolescente tenha um completo desenvolvimento emocional, o que não se dará sobre a constante e precária prática do regime de visitas, até então geralmente estabelecidos em fins de semanas alternados. Assim, a guarda compartilhada é um mecanismo pelo qual os pais, conjuntamente, mesmo que não estejam sobre a constância da união afetiva, continuam exercendo a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.
No último capitulo será feito uma análise acerca do instituto da guarda compartilhada que visa impedir e evitar atitudes de viés competitivo, prática constante quando da guarda unilateral, o que fatalmente levará à alienação parental, sendo ocasionado pelas constantes disputas dos pais para obter a guarda da criança, que vai se der, na maioria das vezes, por aquele que detém o poder de guardião do menor.
A Síndrome de Alienação Parental, também conhecida por Falsas Memórias, emerge das disputas dos pais quanto à guarda dos filhos. Na maiorias da vezes ocorre pela não aceitação de um dos cônjuges com a separação, que diante do seu inconformismo, utiliza-se de falsas memórias para afastar a criança ou adolescente do outro genitor. Geralmente o alienador é o genitor guardião, em geral a mãe, que pelo fato de ter maior convívio com o filho tenta influenciá-lo contra o genitor não guardião.
Em decorrência das falsas memórias implantadas no filho quando da aplicabiliade do direito de visitas ao genitor não guardião, a criança tende a rejeitar o alienado. Ademais, são inúmeras as consequências decorridas da alienação parental, como o transtorno psicológico e emocional.
A fim de proteger integralmente os filhos quando da incidência de conflitos parentais, em especial a síndrome da alienação parental, a guarda compartilhada vem se mostrando como o melhor remédio para combater esse mal e suas posteriores conseqüências, vez que a constitui o melhor instituto capaz de resolver conflitos entre os pais no que tange à guarda dos filhos.
Portanto, a guarda compartilhada impõe igualdade entre o pai e a mãe quanto à responsabilidade sobre os filhos, de forma a conservar os vínculos afetivos, bem como a convivência saudável entre pais e filhos, e entre os pais, visando garantir o princípio do melhor interesse da criança.
2 PODER FAMILIAR
O poder familiar corresponde ao antigo pátrio poder, termo que remonta ao direto romano, em razão dos costumes e do direito absoluto e ilimitado que era atribuido ao chefe da organização familiar sobre os filhos: a figura paterna. Daí também decorre a sociedade machista onde o pai tinha a obrigação de prover o necessário à subsistência da família, de forma a ter plenos poderes sobre os filhos. (DIAS, 2009).
Wadyr Grisard Filho (2009), traz o conceito elaborado por José Antônio de Paula Santos Neto, onde o poder familiar corresponde ao antigo poder ou pátria potestas:
O pátrio poder é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimonio deste filho e serve como meio para manter, proteger e educar. (FILHO, 2009, p.35)
O Código Civil de 1916 conferia o pátrio poder à figura exclusiva do pai/marido, que era o chefe da família, da sociedade conjugal, e na falta ou impedimento desse, a mulher chefiava esta sociedade. Neste contexto, Ana Carolina Brochado Teixeira (2005) discorre acerca da autoridade parental:
As mudanças ocorridas no âmbito da família foram decisivas para as transformações do conteúdo da autoridade parental. Uma das alterações mais significativas foi o exercício conjunto do múnus, estabelecido como consequência do Princípio Constitucional da Igualdade (arts. 5º,I, e 226, § 5º, CF/88). A mãe, que exercia o pátrio poder apenas de forma subsidiária (art. 380, CCB/1916), passou a compartilhar com o pai o exercício da autoridade parental (art. 1.631, CCB/2002). O mesmo ocorreu com a direção da família, que também passou a ser diárquica, sem qualquer previlégio masculino. (TEIXEIRA, 2002, p. 129)
Com o advento da Constituição Federal de 1988 e da Lei 8.069/1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) - Lei 8.069/1990, ao poder familiar é conferido um carater protetivo, sendo pautando no princípio da igualdade, e tratamento isonômico entre o homem e a mulher, assegurando-lhes “direitos iguais e deveres referentes á sociedade conjugal (CF 225 § 5º), autorgou a ambos os genitores o desempenho do poder familiar com relação aos filhos comuns”. (DIAS, 2009, p. 382/383).
O Poder Familiar segundo Carlos Roberto Gonçaves e Maria Helena Diniz constitui múnus público, por ser imposto pelo Estado aos pais, “uma espécie de função correspondente a cargo privado, sendo o poder familiar um direito-função e um poder-dever, que estaria numa posição intermediária entre o poder e o direito subjetivo” (DINIZ, 2009, p. 553). Sendo assim, o Poder Familiar é algo inerente a pessoa humana, e “por isso não pode ser alienado nem renunciado, delegado ou substabelecido”. (GONÇALVES, 2010, p. 398). Assim, o poder familiar é irrenunciável, inalienável ou indisponível, imprescritível, incompatível com a tutala e ainda tem natureza de uma relação de autoridade. E neste contexto:
É , portanto, irrenunciável, imcompatível com a transação, e indelegavel, não podendo os pais renunciá-lo, nem transferi-lo a outrem. Do contrário, estar-se-ia permitindo que, por sua própria vontade, retirasse de sus ombros uma obrigação de ordem pública, ali colocada pelo Estado. (...)
O poder familiar é também imprescritível, no sentido de que dele o genitor não decai pelo fato de não exercitá-lo, somente podendo perdê-lo na forma e nos casos rxpressos em lei. É ainda incompatível com a tutela, não se podendo nomear tutor a menor cujos os pais não foram suspensos ou destituídos do poder familiar. (GONÇALVES, 2010, p. 398)
Ademais, a Lei nº. 10.406/2002 - Código Civil , no rol do Livro IV, subtítulo II, capítulo V, discorre sobre o poder familiar, e no mesmo contexto, o ECA trata sobre o instituto do poder familiar. Asssim, segundo regulamenta o ECA, o poder familiar é exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação civil.
Destarte, o Código Civil de 2002 e o ECA, constituem microssitemas, como assevera Maria Berenice Dias (2009), a qual destaca a observação de Paulo Lôbo: “não se vislumbra contradição (cronológica ou de especialidade) entre o ECA e o Código Civil, não se podendo alvitrar sua derrogação, salvo quando à denominação pátrio poder, substituída por poder familiar.” (DIAS, 2009, p. 385/386).
2.1 Da autoridade Parental
A partir do momento em que a criança e adolescente ganham proteção especial, por serem pessoas em desenvolvimento, que estão construindo sua personalidade e dignidade (TEIXEIRA, 2010), o poder familiar sob a égide dos princípios constitucionais efetivados no paradigma do Estado Democrático de Direito, deve ser lido como extensivo a toda a família, e é neste contexto que Ana Carolina Brochado Teixeira discorre acerca da nomeclatura autoridade parental, segundo a qual julga mais adequada “por melhor refletir o conteúdo democrático da relação, além de traduzir preponderantemente uma carga de deveres do que de poderes, para que o filho, pessoa em desenvolvimento, tenha a estrutura biopsíquica adequada”. (TEIXEIRA, 2010, p. 204). Assim como Ana Carolina Teixeira, Ingrith Gomes Abrahão pondera acerca da terminologia autoridade parental, que é defendida por Paulo Luiz Netto Lobo e Eduardo de Oliveira Leite.
Antes mesmo da entrata em vigor do Código Civil, Leite (197, p. 192) já se manifestava pela utilização da expressão “autoridade parental” como a mais adequada para o instituto hoje denominado poder familiar. Defendia a autor que a expressão referida estava mais de acordo com o entendimento de que, ao invés de um poder, trata-se muito mais d eum dever dos pais para com os filhos, assim como a expressão “parental” tarduza noção de que deve ser exercido em igualdade de condições por pai e mãe, e não mais pelo pai. Além disso, nas palavras de Villela (1980), “autoridade é um conceito dominado pela idéia de função e na sua linhagem evangélica toma o sentido mais profundo de dom e serviço”. Está, pois mais próxima à idéia de munus, de deveres dos pais perante seus filhos.
Lobo(2001), por sua vez, também defende a expressão autoridade parental (...). (ABRAHÃO, 2007, p. 35/35).
No que concerne ao termo autoridade parental Ana Carolina Brochado Teixeira se posiciona como sendo essa a terminologia mais adequada:
(...) O vocábulo autoridade é mais condizente com a concepção atual das relações parentais, por melhor traduzir a ideia de função, e ignorar a noção de poder. Já o termo autoridade traduz melhor a relação de parentesco por excelência presente na relação entre pais e filhos, de onde advém a legitimidade apta a embasar a autotidade. (TEIXEIRA, 2010, p. 204).
No seio familiar, os princípios constitucionais inerentes a pessoa humana devem ser entrelaçados a afetividade, sendo a autoridade “conjugada com o amor” (TEIXEIRA, 2010). Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat Cabral (2010) elucida que a partir da Constituição da República de 1988 a família assume um novo conceito, onde o afeto e o amor passaram a ser determinantes na construção e caracterização da família:
[...] a família passa por importantes e sensíveis evoluções. A primeira delas é o princípio da igualdade entre os cônjuges que por via de consequência direta extingue o pátrio poder e institui o poder familiar, agora exercido pelo casal, em igualdade de condições; além de determinar que a administração do lar passa a caber a ambos. A segunda grande diferença é que a Constituição Federal determina a isonomia entre os descendentes, o que faz cessar qualquer tipo de desigualdade entre irmãos, independente da origem da filiação. Outro divisor de águas é a afetividade, a trazer como consequência o fato de que a família pós-moderna, [...], tem o propósito de impulsão para a afirmação da dignidade das pessoas de seus componentes, tratando-se de locus privilegiado, o ambiente propício, para o desenvolvimento da personalidade humana em busca da felicidade pessoal e não mais como instituição merecedora de tutela autônoma, justificada por si só, em detrimento, não raro, da proteção humana. (CABRAL, 2010).
Hodiernamente, a família deve ser constituída por laços afetivos de carinho e amor. (DIAS, 2009). Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a família contemporânea funda-se em sua feição jurídica e sociológica, no afeto, na ética, na solidariedade recíproca entre os seus membros e na preservação da dignidade deles. (FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 5).
2.2 Direitos e deveres dos pais em relação à pessoa dos filhos
O poder familiar dos pais é estabelecido pela sociedade em virtude da parentalidade e visando o interesse dos filhos, pois os deveres e as obrigações derivadas do poder familiar transcedem à existência ou não do casamento. E neste sentido, Waldyr Grisard Filho assevera que “pai e mãe são, conjunta, igualitária e simultaneamente, os sujeitos ativos do exercício do poder familiar, como efeito da patermidade e da maternidade e não do matrimônio ou da união estável.” (GRISARD FILHO, 2009, p. 46).
Quando os cônjuges declaram a separação, eles não estão alterando a relação entre pais e filhos, pois tanto a separação quanto o divórcio não implicam alteração no poder familiar; assim, instituída a separação, divórcio ou dissolução da união estável, o poder familiar permanece íntegro. Na circunstância da dissolução da sociedade conjugal, o Código Civil de 2002, visando proteger a criança e adolecente, estabeleceu regras atinentes à convivência familiar dos pais com os filhos, visando a proteção integral dos filhos, atendendo ao melhor interesse da criança e do adolescente.
Os atributos do poder familiar em relação à pessoa dos filhos menores estão elencados no rol do artigo 1.634 do CC/02, como sendo: “I dirigir a educação e criação; II tê-los em sua companhia e guarda; III dar consentimento para casar; IV nomear tutor; V representar e assistir o filho nos atos da vida civil; VI retomar o filho contra quem o detenha, e VII exigir obediência, respeito e "serviços próprios de sua idade e condição". (BRASIL, 2002)
Diante de tais atributos familiares impostos aos pais como deveres frente aos filhos, deve-se ponderar, primordialmente, a condição da criança e adolescente como pessoas em desenvolvimento, que, como sujeitos de direito, tem efetivados os direito fundamentais inerentes a todo e qualquer ser humano. Assim, são garantidos aos filhos o direito à convivência familiar, “consubstanciada na comunidade formada pelos pais ou qualquer um deles e seus descendentes” e neste sentindo, “é basilar que o menor esteja guardado, ou seja, convivendo e estando junto a seus pais, protegido no âmago de sua família.(QUINTAS, 2009, p. 4/6)
Maria Berenice Dias (2009) faz uma crítica aos atributos do poder familiar, uma vez que o rol do artigo 1.634 do CC/02 não elenca, em sua opinião, o dever mais importante quanto aos filhos, in verbi:
(...) o dever de lhes dar amor, afeto e carinho. A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, não se limita a vertences patrimoniais. A essência existencial do poder parental é a mais importante, que coloca em relevo afetividade responsável que liga pais e filhos, propiciada pelo encontro, pelo desvelo, enfim, pela convivência familiar.(DIAS, 2009, p. 388) grifo da autora
No que tange aos atributos instituídos pelo rol do artigo 1.634 do CC/02, Ana Carolina Brochado Teixeira (2005) comenta:
Diante das diretrizes constitucionais e estatutárias que ressaltam a função promocional do Direito, o relacionamento entre genitores e o filho passou a ter como objetivo maior tutelar a sua personalidade e, portanto, o exercício dos seus direitos fundamentais, para que possa, neste contexto, edificar sua dignidade enquanto sujeito. A autoridade parental, neste aspecto, foge da perspectiva de poder e dever, para exercer sua sublime função de instrumento facilitador da construção da autonomia responsável dos filhos. Nisso consiste o ato de educa-lo, decorrente dos Princípios da Paternidade e da Maternidade Responsável, e da Doutrina da Proteção Integral, ambos com sede constitucional, ao fundamento de serem pessoas em face de desenvolvimento, o que lhes garante prioridade absoluta. (TEIXEIRA, 2005, p. 130/131).
No que concerne o direito à compania dos filhos, Paulo Luiz Netto Lôbo (2008) assevera que esse direito “tem como contrapartida o direito dos filhos à companhia de ambos os pais e à convivência familiar, constitucionalmente atribuída” . (LÔBO, 2008, p. 277).
A guarda compreende um conjunto de deveres e poderes atribuído aos pais pelo ordenamento jurídico, em conseqüência do poder familiar.
A guarda enquanto atributo do poder familiar incide no direito dos pais de ter os filhos em sua companhia e de reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. Diante do conceito de poder familiar como um complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe (GRISARD FILHO, 2009), os filhos tem o direito de conviverem com os pais, bem como os pais tem o direito-dever de ter o filhos em sua companhia. Esse direito-dever inclui o de fiscalização (LÔBO, 2008). E nesta seara Waldyr Grisard Filho assevera:
Ordinariamente o filho deve permanecer na família e ligado aos pais, conforme preconiza o art. 19 do ECA, em unidade de convivência. A guarda é, a um tempo, um direito, como o de reter o filho no lar, conservando-o junto de si, o de reger sua conduta, o de reclamar de quem ilegalmente o detetnha, o de proibir-lhe companhias nefastas e de frequentar determinados lugares, o de fixar residência e domicílio e, a outro, um dever, como o de providenciar pela vida do filho, de velar por sua segurança e saúde e prover ao seu futuro. (GRISARD FILHO, 2009, p. 47/48)
Destarte, a guarda não está restrita ao direito dos filhos em conviverem com os pais, bem como dos pais ter os filhos em sua compania, a guarda é um conjunto de complexidades e responsabilidades. “O direito deve ser exercido no interesse da criança, em função de sua idade e da cultura familiar” (LÔBO, 2008). Assim, a guarda enquanto atributo do poder familiar deve ser lida em garantia do princípio do melhor interesse da criança e adolescente.
Contudo, diante de tais considerações, há de se observar que os deveres dos pais com relação aos filhos não se limitam aos deveres regulamentados pelo Códogo Civil de 2002, pois deve haver uma fusão entre os deveres inerentes ao poder familiar instituidos pelo Código Civil de 2002, pela Constituição Federal de 1988 e pelo ECA, de forma que haja uma equiprimordialidade entre tais deveres, atendendo ao melhor interesse da criança e do adolescente, e propriciando aos filhos uma proteção integral quanto aos seus direitos; assim, “aos poderes assegurados pela lei civil somam-se todos os outros que também são inerentes ao poder familiar.”(DIAS, 2009, p. 388)
3 DA GUARDA
Aos pais é conferido o poder familiar, sendo a guarda atribuida aos pais como um elemento do poder familiar, conforme leciona Maria Manoela Rocha de Alburqueque Quintas:
A guarda de um menor pode advir de situações diferentes. A princípio, surge do poder familiar legalmente imposto aos pais visando à segurança do pleno desenvolvimento de seus filhos (guarda legal), mas tamanha é sua importância que, como visto, na falta dos pais ou quando estes não apresentarem condições de exercê-la, será atribuída a uma família substituta, através de uma decisão judicial. É a chamada guarda judicial. Neste caso a guarda é mais abrangente, já que um terceiro não tem atribuições do poder familiar. (QUINTAS, 2009, p. 19)
Mais adiante, a autora discorre:
Enquanto conviverem os pais, a guarda dos filhos será compartilhada por ambos, mas a partir do momento em que cessa essa convivência, poderão ser feitos vários arranjos para determinação da guarda. Desta feita, a guarda se apresentará de formas diferentes, sempre com vista a atingir o melhor interesse da criança.(QUINTAS, 2009, p. 22)
E neste contexto, a guarda hordinamente deve ser lida de acordo com o melhor interesse da criança e adolescente, levando em consideração primordialmente as vantagens aos filhos.
A guarda dos filhos é tacitamente conjunta, sendo individualizada quando ocorre a separação de fato ou de direito dos pais. Assim, havendo a dissolução do sociedade conjugal ou do vinculo conjugal, há de se definir qual dos genitores será o guardião da criança e/ou adolescente. Destarte, a guarda poderá ser consensual, decorrente do acordo de vontade entre os cônjuges, ou judicial, determinada pelo juiz.
3.1 Da guarda de fato
“ A guarda de fato tem origem em decisão própria da pessoa que toma o menor a seu cargo, sem que haja atribuição legal ou judicial” (MATA, 2004, p. 52).
Deste tipo de guarda não decorre nenhum direito de autoridade, “porém todas as obrigações inerentes à guarda desmenbrada, como assistência e educação”.(GRISARD FILHO, 2009, p. 86)
Por Guarda de fato entende-se aquela exercida diariamente, ou seja, com quem o menor reside, para tanto, não se faz necessária a existência de processo judicial (MATA, 2004).
Quando não há mútuo acordo entre os cônjuges no que tange à guarda e companhia dos filhos menores, a mesma será atribuida àquele que apresentar melhores condições para exercê-la, não se confundindo essas condições com as econômicas ou materiais, sendo atribuída ao juiz a prerrogativa de decidir qual dos conjuges será o guardião da criança ou adolescente. (FILHO, 2009).
Fundamental se faz ressaltar que as disposições sobre guarda da criança ou adolescente serão aplicadas em sede de medida cautelar de separação de corpos (art. 1.585) e de invalidade do casamento (art. 1.587). Ao passo que, enquanto o juiz não deferir a guarda de direito definitiva, será concedida em caráter de liminar, com o propósito de garantir e efetivar o princípio do melhor interesse da criança e adolescente. Ademias, a guarda de fato pode ser convertida em guarda de direito, quando assim requerida. (GONÇALVES, 2010)
3.2 Da guarda de direito
Guarda de direito é aquele instituida pelo juíz de direito, que analisando os pormenores do caso, vai a atribui a um dos pais, ou até mesmo a um terceiro que se ache nas condições de atender ao melhor interesse da criança.
A guarda física ou guarda de fato, então, é aquela relacionada à residência da criança, e guarda legal/jurídica ou de direito é “aquela atribuída por lei como elemento do poder familiar, refere-se á responsabilidade dos pais de decidir o futuro dos filhos, direcionando-os, viginado-os e protegendo-os” (QUINTAS, 2009, p. 23).
Quanto à atribuição da guarda a outra pessoa que possa atender às melhores condições para a criança, e consequentemente atendendo ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, deve o juíz atentar a que há “preferência por membros da família que tenha afinidade e afetividade com os menores”(DIAS, 2009, p. 400), deferindo-se a estes a guarda. E neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves leciona:
Em princípio, a guarda dos filhos constitui direito natural dos genitores. Verificado, pórem, que não devem eles permanecer em poder da mãe ou do pai, o juiz deferirá a sua guarda preferencialmente a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges, “que revele compatilidade” com a natureza da medida, levando em conta, a “relação de afinidade e afetividade” com os infantes (CC, art. 1.1584, § 5º, com redação dada pela Lei n. 11.698/2008). Destaque-se a importância que o novo diploma confere aos laços de afinidade e de afetividade na fixação da guarda dos menores. (GONÇALVES,2010, p. 282 ) destaques do autor.
Segundo assevera Waldyr Grisard Filho(2009), com a atribuição da guarda a um dos genitores, tem-se estabelecido o direito de visita à criança e adolescente, o que enfraquece o poder familiar, vez que o genitor não guardião fica impedido ou vê dificultado o amplo exercício do seu poder familiar, e nessa seara, pode concluir que, quando atribuída a guarda a um dos genitores é constante o conflito relativo à guarda dos filhos.
3.3 Da guarda e suas modalidades
A partir das considerações trazidas acerca da guarda de fato e de direito, que são basilares para melhor compreensão das modalidades de guarda, pode-se ponderar quanto à forma da guarda no ordenamento jurídico, que se divide em três modalidades, quais sejam: Guarda Unilateral ou Exclusiva, Guarda Alternada e Guarda Compartilhada, sobre as quais passa-se a discorrer.
3.3.1 Guarda Unilateral ou exclusiva
A guarda unilateral é aquela compreendida no rol do artigo 1.583, § 1° do Código Civil de 2002, sendo atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua. “É uma modalidade de guarda em que os filhos permanecem sob os cuidados e direção de apenas um dos pais, aquele que apresente melhores condições de acordo com os interesses da criança”. (QUINTAS, 2009, p. 24)
Para definição da guarda unilateral, o artigo 1.583, § 2°, estabelece critérios tais como: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; educação. Tais critérios são objetivos ao estabelecer que a guarda unilateral seja deferida ao genitor que oferecer melhores condições para o desenvolvimento da criança e adolescente, e neste contexto, melhores condições não se relaciona a bens materiais e financeiros.
Ademais, o § 3° do cito artigo, dispõe que “a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos”, e fiscalizar sua manutenção e educação; esta supervisão e fiscalização se darão através do direito de visitas garantido ao cônjuge não guardião. Contudo, Maria Berenice Dias (2009) faz uma crítica a esta modalidade da guarda:
A guarda unilateral afasta, sem dúvida, o laço de paternidade da criança com o pai não guardião, pois a este é estipulado o dia de visitas, sendo que nem sempre esse dia é um bom dia; isso porque é previamente marcado, e o guardião normalmente impõe regras. (DIAS, 2009, p. 404)
Mais adiante, a autora critica a definição estabelecida pelo Código Civil como direito de visitas, uma vez que, segundo a autora, “o direito de visitas não encontra limite entre pais e filhos”, a seu ver, a expressão mais adequada seria direito de convivência, e neste sentido declara (DIAS, 2009, p. 406):
A visitação não é somente um direito assegurado ao pai ou à mãe, é direito do próprio filho de com eles conviver, o que reforça os vínculos paterno e materno-filial. Talvez o melhor fosse o uso da expressão direito de convivência, pois é isso que deve ser preservado mesmo quando pai e filho não vivem sob o mesmo teto. Não se podem olvidar suas necessidades psíquicas. Consagrado o princípio da proteção integral, em vez de regulamentar as visitas, é necessário estabelecer formas de convivência, pois não há proteção possível com a exclusão do outro genitor. (DIAS, 2009, p. 405) grifos da autora
A partir dos critérios de estabelecimento da guarda unilateral, é nítido o fato de que o cônjuge não guardião, quando submetido ao regime de visitas, acaba por se distanciar do filho, o que acarreta o enfraquecimento e afastamento dos laços afetivos.
3.3.2 Guarda Alternada
Guarda alternada é regulamentada pelo direito brasileiro no artigo 1.586 do Código Civil de 2002, sendo aquela atribuida a ambos os pais, alternadamente, que se dará em lapsos temporais, em determinados períodos sob a guarda do pai e outros sob a guarda da mãe. Tem como fundamento propriciar a convivência com ambos os pais com a mudança de residências.(QUINTAS, 2009)
Ademais, a autora aponta fatores positivos e negativos quanto à guarda alternada, quais sejam:
Tem a seu favor a possibilidade de manter a relação mais intensa entre os pais e o filho, possibilitando uma rotina de vida normal entre eles, além de assegurar aos pais a igualdade no exercício do poder familiar. Por outro lado, o filho será dirigido, a cada período de mudança, de forma diferente, tendo que se adequar a decisões diferenciadas no que concerne a sua educação, criação e proteção, que gera “confusão e falta de referências”, contrariando, além do mais, suas necessidades de estabilidade.(QUINTAS, 2009, p. 27/28)
Fábio Ulhoa Coelho (2006) defende que este instituto de guarda deve ser deferido quando os pais estejam separados por distâncias geográficas, argumentando que “esta espécie de guarda nem sempre se tem revelado uma alternativa adequada para o menor, cuja vida fica cercada de instabilidade. Não convém seja adotada, a não ser em casos excepcionais, em que os pais residam em cidades distantes ou mesmo em diferenets paises.” (COELHO, 2006, p. 110)
3.3.3 Guarda Compartilhada
A Guarda Compartilhada ou conjunta é regulamentada pelo artigo 1.583, § 1º do Código Civil de 2002 e, pela Lei 11.698/2008, que conceitua guarda compartilhada como sendo “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.(BRASIL, 2002)
Maria Manoela Rocha de Albuqurque Quintas, assim define Guarda Compartilhada:
Compartilhada é a modalidade de guarda em que os pais participam ativamente da vida dos filhos, já que detêm a guarda legal dos mesmos. Todas as decisões importnates são tomadas em conjunto, o controle é exercido cojuntamente. É uma forma de manter intacto o exercício do poder familiar após a rupatura do casal, dando continuidade à relação de afeto edificada entre pais e filhos e evitando disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento da criança.(QUINTAS, 2009, p.28)
Acerca da denominação guarda conjunta, Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas, afirma que a denominação compartilhada é a mais adequada, por “expressa melhor o sentindo de cooperação que se espera dos pais. Compartilhar tem como sinônimo participar, já a guarda conjunta seria a guarda unida, junta, simultânea.”. (QUINTAS, 2009, p.32)
Maria Berenice Dias, juntamente com Waldyr Grisard Filho e Ingrith Gomes Abrahão trazem uma modalidade de guarda compartilhada, a qual entitulam como aninhamento:
Há uma modalidade de guarda compartilhada que, além de perfeita harmonia entre os genitores, exige certo padrão econômico. É a que se chama de aninhamento. O filho permanece na residência e são os genitores que se revezam, mudando-se periodicamente cada um deles para a casa em que o filho permanece. Só que, nesta hipótese, há necessidade da mantença de três residências. (DIAS, 2009, p. 402)
Maria Berenice Dias, discorre acerca do fundamento da guarda compartilhada, descrevendo que esta visa uma maior aproximação física e imediata dos filhos com ambos os genitores, mesmo quando cessado o vínculo de conjugabilidade. “ É o modo de garantir, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço.”(DIAS, 2009, p. 401).grifo da autora
Contudo, apesar de, conforme descreve Quintas (2009), a guarda compartilhada se mostrar como suplemento à falta do genitor não guardião, que a guarda exclusiva impõe à criança e adolescente, de forma a reduzir consideravelmente seu poder familiar, igualando pai e mãe em direito e obrigações, como manda a lei, a mesma é passível de críticas.
Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas discorre sobre essas críticas, ao mesmo tempo se posicionando:
Críticas à guarda compartilhada afirmam que não se poderia esquecer que a finalidade da lei que regula o poder paternal seria a proteção dos interesses da criança e não promover a igualdade entre sexos, mas não se deve esquecer também que a definição de melhor interesse da criança abrange o interesse que se fundamenta a guarda compartilhada. Além do que, o interesse da criança e a busca da igualdade dos sexos não são incompatíveis, são direitos fundamentais, que coexistem pacificamente.(QUINTAS, 2009, p. 29)
O exercício da guarda compartilhada proporciona notórios benefícios à criança e adolescente, com uma participação ativa dos pais em suas atividades cotidianas, onde estes seriam vistos com igual importância e com mesma autoridade e responsabilidade na tomada de decisões. Neste sentido, tem-se efetivado o direito de convívio dos filhos com o pai e a mãe. (QUINTAS, 2009).
Maria Berenice Dias (2009) assegura que este novo modelo de co-responsabilidade é o ideal, um avanço, pois favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus.
3.4 Da aplicação da guarda compartilhada no ordenamento jurídico
A Lei nº 11.698 de 13 de Junho de 2008, alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, assim, a guarda compartilhada pode ser concedida por concenso ou por determinação judicial, como fulcro no artigo 1.584, incisos I e II do Código Civil de 2002
Em conformidade com o ECA e com a Lei n°. 11.698/2008 que têm como princípios basilares o melhor interesse da criança e a proteção integral, a sistemática das varas de famílias judiciais passaram a adotar um novo modelo quando da definição da guarda, com base na ideologia da cooperação mútua entre os separados e divorciados, buscando um acordo pragmático e realístico envolvendo o comprometimento de ambos os pais no cuidado dos filhos havidos em comum (GONÇALVES, 2010).
Passou-se assim, a adotar o instituto da guarda compartilhada, o que implica em uma mudança de paradigma que envolve a responsabilização e exercício em conjunto de direitos e deveres referentes ao poder familiar, para tanto necessário se faz que os pais da criança e adolescente se desarmem de suas mágoas e frustações para que possam ter entre si uma boa harmonia, a fim de garantir um dos principais direitos da criança e adolescente,qual seja, a convivência familiar. (DIAS, 2009).
E neste sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. GUARDA DO FILHO MENOR. DEFERIMENTO DE FORMA COMPARTILHADA. Se a guarda do infante já vem sendo exercida de forma compartilhada entre os litigantes, sendo que a genitora/apelante, inclusive, está residindo juntamente com o filho e o ex-companheiro, conforme consta dos estudos sociais e psicológicos, e, conforme eles próprios relatam em seus depoimentos pessoais, não há porque atribuí-la exclusivamente a um dos genitores, devendo ser estabelecida na forma do art. 1.584, § 2.º do CC/02, com a redação que lhe deu a Lei n.º Lei n.º 11.698/2008. Apelação parcialmente provida. (Apelação Cível nº 70025812355, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: José Ataídes Siqueira Trindade, julgado em 09/09/2008)
Neste contexto, hodienarmente a legislação brasileira junto aos operadores e doutrinadores do direito de família vem solidificando o consenso de que mesmo que ocorra a a ruptura da sociedade conjugal, a guarda compartilhada apresenta-se como a que melhor atende ao convívio saudável em meio aos pais e entre pais e filhos, mesmo que após a separação. (MEIRA, 2010).
Como estabele o artigo 1.584, §1° e 2°, do CC/02, o juíz deverá aplicá-la sempre que possível, devendo informar ao pai e à mãe o seu significado, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas clásulas. E nesta seara, Ingrith Gomes Abrahão, em dissertação de pós graduação, dispõe:
A doutrina de Direito de família que defende o modelo de guarda compartilhada como a melhor opção, no que toca ao tema guarda dos filhos, é majótitaria. Formada por advogados, juízes, membros do Ministério Público, acadêmicos, psicólogos e assitentes sociais, os defensores da guarda compartilhada no Brasil destacaram a preservação do exercício da autoridade parental com ambos os genitores como a principal razão para sua adoção no Direito brasileiro. (ABRAHÃO, 2007, p. 77)
A fim de auxiliar o juiz na atribuição da guarda compartilhada, e dando efetividade ao princípio do melhor interesse do menor, pode o magistrado buscar orientação de equipe interprofissional de assessoramento, cuja, competência vem descrita no art. 151[1] do ECA., e no § 3° do art. 1.584[2] do CC/02. (GRISARD FILHO, 2009).
Ademais, o § 4° do art. 1.584[3] do CC/02 impõe que a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado da cláusula de guarda unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de de horas de convivência com o filho.
Ingrith Gomes Abrahão (2007) elenca alguns pontos que considera como fundamentais para determinação da guarda compartilhada, sendo estes aspectos favoráveis. Quais sejam:
[...] através do exercício conjunto da educação e cuidados da prole, os pais afastam a inidência da chamada Síndrome da Alienação Parental, que é tão frequente nos casos de guarda exclusiva, principalmente quando há conflito entre o genitor guardiãoe o não guardião
[...] a cooperação entre pais e o compartilhamento dos deveres relativos à pessoa dos filhos minimizam a probalidade das crianças e adolescentes desenvolverem problemas emocionais, escolares e sociais
[...] diminuir as pressões e responsabilidades em relação à educação do filho que sempre se concentraram na mãe, que geralmente permaneceria com a guarda dos filhos enquanto o pai assumia o papel apenas de provedor, de laimentante
[...] a participação de ambos os genitores em todas as decisões acerca de atos e interesses dos filhos, outra vantagem do modelo estaria no fato de que há um progressivo aumento no respeito mútuo emtre aqueles”
[...] a guarda conjunta evitaria os escândalos e as dissimulações promovidas por algumas mães que,a alegando o instituto materno de proteção da prole, tentam afastar o pai do relacionamento com o filho, para assim não perder o controle da situação e ter maior poder de negociação com o não guardião. (ABRAHÃO, 2007, p. 78/79/80).
A partir de todas essas vantagens apresentadas por Ingrith Gomes Abrahão, pode-se concluir que a Guarda compartilhada é a melhor forma de se garantir o princípio do melhor interesse da criança e adolescente, “e, por conseguinte, instrumentaliza-se o exercício dos direitos fundamentais conferidos à população infanto-juvenil por nossa ordem constitucional” (MEIRA, 2010, p.247).
Desta sorte, a Guarda Compartilhada proporciona de forma igualitária um convívio dos pais para com os filhos após a separação, onde “a função da convivência familiar é a busca da efetivação do conteúdo constitucional do poder familiar, por ser ela viabilizadora de um maior estreitamento dos laços afetivos entre pais e filhos” (MEIRA, 2010, p.247).
3.5 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente
Com o advento do paradigma do Estado Democrático de Direito, e se pautando nos direitos humanos fundamentais, emerge a Constituição Fedeal de 1988. No que tange ao direito de família, a Constituição Federal de 1988 em conformidade com o Código Civil de 2002 e o Estatuto da Crianças e Adolescente, asseguram ser a família a base da sociedade, e assim, as relações familiares devem ser analisadas segundo o caso concreto, respeitando as pecularidade de cada relação familiar, valorizando a igualdade e dignidade de cada um de seus membros. Destarte, as crianças e adolescentes, por serem pessoas em desenvolvimento, os faz destinátarios de um tratamento especial (DIAS, 2009), devendo as demandas a estes relacionados serem analisados segundo o princípio do melhor interesse do menor.
Fernanda de Melo Meira (2010) destaca que a Convenção das Organizações das Nações Unidas sobre os Direito das Crianças foi aprovada no Brasil em 1990, e neste sentido afirma:
a infanto-adolescência deverá ser considerada prioridade imediata e absoluta e que necessita de consideração especial, sendo universalmente resguardadoa os seus direitos fundamentais, dispondo que “todas as ações relativas ás crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, autoridades administrativas ou orgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança. (MEIRA , 2010, p. 232)
Em consonância com a Convenção das Organizações das Nações Unidas sobre os Direito das Crianças, a Constituição Federal do Brasil, em seu artigo 227, caput, prevê que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Essa proteção regulamentada pela CF/88, tem respaldo nas disposições do ECA, ao elencar no seu art. 3°, que a criança e adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e as facilidades, a fim de possibilitar-lhes o desenvolvimento fisíco, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
Por estar diretamente relacionado aos direitos humanos fundamentais, o princípio do melhor interesse da criança obriga a família, Estado e sociedade a zelarem pelo melhor interesse do menor, cuidando de sua boa formação moral, psíquica e social.
Acerca da garantia do melhor interesse da criança, Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas assegura que “defender os interesses das crianças significa não apenas defender sua saúde física, mas também colocar em suas mãos a oportunidade de conhecimento e à riqueza do amor de ambos os pais”.(QUINTAS, 2010, p. 63)
Quando da dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, será atribuído ao(s) genitor(es) a guarda dos filhos, que será deferido ao conjuge que melhor revelar condições para exercê-la. E nesta seara, são as crianças e adolescentes os mais vulneráveis e fragilizados com essa dissolução da relação conjugal ou afetiva, e desta forma, deve ser assegurado a estes o princípio do melhor interesse, a ser analizado segundo o caso concreto (QUINTAS, 2009).