3 DO MODELO PROCEDIMENTAL DE JURISDIÇÃO
3.1 Da Relevância do Controle Difuso de Constitucionalidade no Estado Democrático de Direito
Este capítulo busca através da teoria do discurso de Jürgen Habermas apresentar no tocante ao controle de constitucionalidade, diante das complexidades subjacentes ao Estado Democrático de Direito, proposta que proporcione uma Jurisdição Constitucional garantidora da realização dos direitos fundamentais e que cumpra as exigências trazidas pelo pluralismo, nessa direção Oliveira (2002, p. 136) explica que:
ela entende que a política se baseia em razões de diferentes espectros, éticos, morais e pragmáticos, em que o peso dessas razões se resolve procedimentalmente e não a partir da imagem de um corpo efetivamente unido de cidadãos, como quer o republicanismo, ou de um sistema político encarado à luz da economia de mercado, como quer o liberalismo. A participação democrática é discursiva e se garante através da permeabilidade do sistema político à opinião pública livre, pressupondo-se o controle público dos meios de comunicação formadores de pontos de vista políticos.
No mesmo norte, aponta Cittadino (2000, p. 209) dizendo que:
a chave normativa da concepção de justiça inscrita no paradigma procedimental do direito proposto por Habermas ‘é autonomia’, e não o ‘bem-estar’. [...] quando os cidadãos veêm a si próprios não apenas como os destinatários, mas também como os autores do seu direito, eles se reconhecem como membros livres e iguais de uma comunidade jurídica.
Através teoria do discurso garante-se a participação dos possíveis afetados pela norma estatal nos procedimentos processuais através do discurso racional, no qual será garantida simétrica liberdade discursiva a todos. Segundo Habermas (1997, p. 164):
de acordo como principio do discurso, podem pretender validade as normas que poderiam encontrar o assentimento de todos os potencialmente atingidos, na medida em que estes participam de discursos racionais. Os direitos políticos procurados tem que garantir, por isso, a participação em todos os processos de deliberação e de decisão relevantes para a legislação, de modo que a liberdade comunicativa de cada um possa vir simetricamente à tona, ou seja, liberdade de tomar posição em relação a pretensões de validade criticáveis.
O principio do discurso segundo Habermas (1997, p. 160) “revela que todos têm um direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas”. Ou seja, a todos devem ser concedidas as mesmas condições para o exercício de direitos, alcançando assim, o caráter de legitimidade na aplicação do Direito.
A teoria do discurso através do paradigma procedimental afasta de plano a concepção de tripartição dos poderes vista pela ótica liberal e social, assim como as definições de direitos fundamentais pertencidas as mesmas. Nos moldes democráticos, de forma discursiva, de acordo com Habermas (1997, p. 300) há exigência de uma assimetria no tocante as convergências entre os poderes do Estado de forma em que a autonomia de cada um seja exercida e ao mesmo tempo resguardada.
Conforme expressa Oliveira (2002, p. 136), a Teoria proposta por Habermas[6] vai além da ideia da política como luta de interesses entendida pelos liberais, bem como a política entendida pelos republicanos na qual seu escopo é o da auto realização ética.
De forma diversa do que se pretendeu no Estado Social, Oliveira (2002, p. 137) chama atenção no sentido de que a jurisdição constitucional mesmo se tratando da concepção democrática, não deve ser uma guardiã dos valores éticos tidos como homogêneos, uma vez que esse argumento é combatido em detrimento do pluralismo concernente aos diversos valores e formas culturais existentes na sociedade.
Diante de todos os rompimentos de paradigmas, experiências provadas desde o advento da modernidade, o paradigma constitucional de acordo com o exposto por Cruz (2004, p. 194) almeja uma atuação pautada no princípio da subsidiariedade entre sociedade e Estado, fusão das autonomias públicas e privadas.
O controle de constitucionalidade nos moldes procedimentais se inicia segundo Cruz (2004, p. 248) com a fiscalização da regularidade atos do procedimento legislativo, dessa forma, há uma garantia de concretização das condições procedimentais necessárias à ordem democrática.
A jurisdição constitucional, conforme expõe Oliveira (2002, p. 137) quando se trata de controle de constitucionalidade, mister se faz garantir o devido processo legislativo, o devido processo constitucional e o principal, a possibilidade do exercício dos direitos fundamentais, uma vez que democracia e constitucionalismo não são figuras antagônicas e sim complementares.
Nesse sentido Habermas (1997, p. 326) expõe a importância da elaboração das leis e tendo como pano de fundo a forma procedimental, o mesmo entende que:
somente as condições processuais da gênese democrática das leis asseguram a legitimidade do direito. Partindo dessa compreensão democrática, é possível encontrar um sentido para as competências do tribunal constitucional, que corresponde à intenção da divisão de poderes no interior do Estado de Direito: tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que possibilita a autonomia privada e pública dos cidadãos.
No mesmo prisma Cruz (2004, p. 248) expõe a importância do controle de constitucionalidade, segundo ele:
a função essencial do controle de constitucionalidade será a de examinar e garantir a pura concretização das condições procedimentais da gênese democrática do Direito. Assim, em primeiro lugar, os Tribunais Constitucionais devem preocupar-se com a regularidade do processo legislativo, no qual se destaca, em razão de sua importância, a revisão constitucional [...] No entanto, esse controle não pode limitar-se ao exame dos requisitos do processo legislativo. Ao verificar a adequação de uma norma ordinária e aplicar diretamente a Constituição. Nesse Processo, o Judiciário poderá defender a titulo de argumentação, a ilegitimidade da norma ordinária, por não se sustentar diante das exigências de reciprocidade da moralidade pós-convencional e dos direitos fundamentais, indispensáveis ao reconhecimento da legitimidade normativa.
O Estado Democrático de Direito conforme expõe Oliveira (2002, p. 155) deve garantir condições processuais aos possíveis afetados, essa necessidade é suprida através do devido processo constitucional.
Deste modo, entende-se como ideal para o Estado Democrático de Direito, a via difusa, tendo em vista a ampla possibilidade do exercício do contraditório, bem como a possibilidade de análise de cada caso e suas peculiaridades, concretizando uma aproximação da jurisdição constitucional e os possíveis afeados pelo provimento final, uma vez que o rol de legitimados para arguir inconstitucionalidade é amplo de forma que todos os cidadãos e judiciário possam participar no processo de fiscalização das leis.
A concepção de um modelo ideal de fiscalização das Leis, extraído da Teoria Procedimental de Habermas (1997, p. 301) se dá através da via difusa, uma vez que o controle concentrado de constitucionalidade da norma, melhor seria se realizado pelo próprio Legislativo, espécie de um autocontrole, de acordo com o mesmo:
de outro lado, o controle abstrato de normas é função indiscutível do legislador. Por isso, não é inteiramente destituído de sentido reservar essa função, mesmo em segunda instância, a um autocontrole do legislador, o qual pode assumir as proporções de um processo judicial.
O judicial review ao contrário do que pregam alguns doutrinadores e ministros funciona “como mecanismo fundamental para o surgimento de uma cidadania ativa, em defesa do ‘princípio da democracia’ e direitos fundamentais” (Cruz, 2004, p. 247).
A via difusa desempenha um papel fundamental na efetivação da democracia, uma vez que, por ela a sociedade se faz participante ativa no processo de fiscalização das leis, Cruz (2004, p. 345) ilustra bem a relevância deste instituto dizendo que:
o controle difuso aproxima a Jurisdição Constitucional e a Sociedade. Disperso por todos os ramos do Judiciário, especialmente nas comarcas da Justiça Estadual Ordinária, o controle difuso tem o condão de incrementar o exercício da cidadania, robustecendo a noção de Democracia, especialmente em países como o Brasil, com uma historia constitucional tão atribulada. Assim, não são somente os tribunais, normalmente distantes, situados nas capitais dos Estados ou da República, que têm atribuição exclusiva para apreciação da constitucionalidade de leis e debates sobre a aplicação de leis e de atos normativos. Além disso, qualquer individuo tem legitimidade para argui-la desde que o faça no bojo de processo que discuta concretamente ameaça/violação de direito subjetivo, seja individual, heterogêneo ou homogêneo, coletivo ou difuso.
A via difusa permite que o cidadão exerça “um direito à maior medida possível de iguais liberdades de ação subjetiva” (HABERMAS, 1997, p. 160). Tendo em vista a possibilidade de participação no exercício da fiscalização das leis estendida a todos.
A decisão na via difusa “discute-se a eficácia ou não de um ato concreto ou a existência de um direito subjetivo pela não aplicação/incidência de uma norma diante da incidência direta do texto constitucional” (Cruz, 2004, p. 323), ou seja, “não irá, na verdade declarar a inconstitucionalidade da norma, e sim decretar a validade ou não de supostas ameaças ou violações a direitos subjetivos” (Cruz, 2004, p. 344). Deste modo, os casos concretos devem ser construídos levando em conta suas peculiaridades que os tornam únicos, tal análise só é possível através da via difusa.
O monopólio hermenêutico estatal é colocado em xeque através da via difusa, no qual a mesma possibilita formação do que Häberle (1997) denomina de sociedade aberta de intérpretes.
A sociedade deve participar ativamente no processo da hermenêutica constitucional, obtendo assim resultados que contemplarão o enriquecimento interpretativo, nesse sentido Häberle (1997, p. 34) diz que:
limitar a hermenêutica constitucional aos intérpretes “corporativos” ou autorizados jurídica ou funcionalmente pelo Estado significa um empobrecimento ou um auto engodo. De resto, um entendimento experimental da ciência do Direito Constitucional como ciência de normas e da realidade não pode renunciar à fantasia e à força criativa dos intérpretes “não corporativos”.
Sendo assim, via difusa no modelo procedimental exerce um papel indispensável, vez que permite que “o raio de interpretação normativa amplia-se graças aos interpretes da Constituição da sociedade aberta” (HÄBERLE, 1997, p. 43).
3.2 Da Necessidade do Espaço Público Garantidor de Livre Interpretação e Discussão
O Judiciário passa por uma situação desconfortável diante do volume de demandas ajuizadas diariamente, alguns casos de semelhança na causa de pedir e pedido e outros cercados de complexidade. Desta forma, diante do volume descontrolado de ações que entopem as varas estaduais e federais, algumas tentativas de possíveis soluções vêm sendo realizadas, tais como a elaboração da emenda 45/2004 na qual alguns mecanismos de celeridade processual foram incorporados pelo Judiciário trazidos pela mesma.
Mas a tentativa de desafogar a máquina do Judiciário não pode passar por cima das garantias e dos direitos fundamentais dos jurisdicionados. Sendo assim, Habermas atribui a estes o papel ativo dentro dos procedimentos judiciais, que substituirá a figura de atores passivos que apenas serão afetados pela normatividade estatal.
A condição passiva de mero destinatário é substituída pela condição ativa de coautor das normas estatais, onde a legitimidade democrática é buscada na igualdade de condições participação dos indivíduos no iter processual, os colocando como livres e garantindo um espaço de livre discussão.
Nesse mesmo diapasão, Cruz (2004, p. 5) entende que:
dessa forma, os cidadãos não podem limitar-se à condição de destinatários da normatividade estatal, devendo passar à condição de coautores da mesma. Assim, os direitos de liberdade à expressão de participação podem vir a sustentar o espaço da esfera pública, ao controlar a legitimidade jurídica através de foros permeáveis à livre discussão.
A necessidade de um espaço garantidor de livres discussões é enfatizada por Häberle, no qual o mesmo advoga pela ampliação do círculo dos intérpretes constitucionais na busca de um processo hermenêutico aberto, segundo ele: “a ampliação do círculo dos intérpretes aqui sustentada é apenas a consequência da necessidade, por todos defendida, de integração da realidade no processo de interpretação” (HÄBERLE, 1997, p. 30).
Vale salientar que a carência de uma realidade pluralista, segundo Häberle (1997, p. 30) é suprida pelos intérpretes em sentido amplo. Assim, o legítimo procedimento de interpretação deve haver participação ampla e não ficar adstrito apenas a um conjunto de ministros que decidam por todos, proferindo dogmas interpretativos em que a sociedade estará presa até um novo entendimento sobre aquela matéria específica tratadas naquela decisão em si.
O espaço público deve ser aberto a todos, sempre com o escopo de promover a realização dos direitos fundamentais, bem como a inclusão dos possíveis afetados, levando em conta as diferenças que abarcam todo complexo social, “e a esfera pública e a esfera privada são interdependentes, de forma que embora ideias que apareçam como opostas, são complementares, já que uma só se delimita a partir da outra” (REPOLÊS, 2008, p. 101).
Nesse mesmo norte, Repolês (2008, p. 100) entende que “o espaço público é, assim, condição básica de incorporação de diferenças mediante o reconhecimento dos direitos individuais”.
Os cidadãos devem ter a certeza de que suas demandas levadas em juízo serão apreciadas como únicas, bem como garantido a eles, condições procedimentais paritárias de discussão no espaço público, tendo como escopo a realização dos direitos fundamentais junto com o exercício da soberania popular. “Assim, a garantia de direitos fundamentais permite o exercício da soberania política dos cidadãos” (REPOLÊS, 2008, p. 101).
Deste modo, os espaços públicos de interpretação e discussão devem objetivar o exercício de iguais liberdades subjetivas, tendo em vista a necessidade da inclusão de todos, assim como coloca Repolês (2008, p. 101) “a condição para que a inclusão social seja possível é manter a soberania, como fluxo de poder comunicativo, e povo, como um conceito aberto e fluído”.
3.3 Do Modelo Ideal do Legítimo Guardião da Constituição na Ótica Procedimental
Diante das tentativas de tutelar a Constituição bem como a efetiva aplicação de seu texto, surge então em face da modernidade e dos aspectos plurais trazidos por ela, diversos obstáculos no sentido de definir o legítimo guardião constitucional.
A tentativa brilhante de Schmitt (2007) em definir o legitimo guardião da ordem constitucional, qual seja o Presidente do Reich, elaborada inicio do século passado, conta com uma argumentação sofisticada, entretanto esbarra em questões colocadas por Kelsen (2003) como equilíbrio das competências exercidas por cada um dos poderes, neutralidade e resquícios explícitos do principio monárquico, mostrando assim a insuficiência da tese trazida por ele no período pós-monárquico.
A teoria desenvolvida por Kelsen (2003) inova e enriquece a competência do Tribunal Constitucional, atribuindo a ele o papel de guardião da Constituição. Segundo o autor a integridade da Constituição estaria resguardada, tendo em vista a independência do Tribunal em relação aos outros poderes, bem como seu papel estaria positivado na Constituição, desta forma, o caráter legitimador estaria concedido para que o mesmo assumisse o papel de guardião.
A teoria posta por Kelsen (2003) atualmente encontra guarida majoritária na doutrina constitucionalista brasileira. A função de guardião da Constituição é perceptível no exercício e na forma como se porta o Supremo Tribunal Federal.
No entanto, apesar de decisões caracterizadas pelo brilhantismo de alguns ministros, o órgão de cúpula do Judiciário nunca se mostrou suficiente para tutelar sozinho a ordem constitucional.
Nesse diapasão Cruz (2004, p. 312) afirma de maneira precisa que:
ficou clara a insuficiência e a incapacidade do Supremo em tutelar de forma isolada a ordem constitucional, ao longo dos últimos 110 anos. Apesar de momentos de raro brilhantismo e empolgantes demonstrações de devotamento à ordem constitucional, tal como nos primeiros anos da República Velha e do regime militar (1964/69), o distanciamento do Supremo da sociedade e do restante do Judiciário foram os fatores decisivos para a não consecução dos fins propostos pelo Comunitarismo nacional, bem como da não concretização da democracia brasileira.
De forma contrária ao que se tem visto, “a interpretação constitucional é, todavia, uma “atividade” que, potencialmente, diz respeito a todos” (Häberle, 1997, p. 24).
O Supremo Tribunal Federal como palavra final nas decisões possui a titularidade de guardião da Constituição, percebe-se que ordem constitucional entregue a um único órgão do Judiciário diante do pluralismo e da necessidade de legitimidade trazida pela modernidade é um autoritarismo travestido de democracia. O papel de guardião deve ser exercido também pelos “potencialmente atingidos, na medida em que esses participam de discursos racionais” (HABERMAS, 1997, p. 164).
Nesse mesmo sentido, através da ótica procedimental Oliveira (2001, p. 212) entende ser a comunidade aberta de intérpretes uma das soluções ao arbítrio exercido pelo Supremo Tribunal Federal nas suas atuações como guardião da Constituição brasileira, segundo ele:
a comunidade aberta de interpretes da Constituição, para usar a expressão consagrada por Peter Häberle, é que impede que a Constituição possa ser arbitrariamente considerada como doada a um determinado órgão que a título de se apresentar como o seu guardião, não guardaria nada mais do que os próprios interesses egoístas e as visões privadas de seus membros.
Repolês (2008, p. 95) faz uma rica reconstrução de quem deve ser o guardião da Constituição na jurisdição nacional, desde o poder moderador ao atual Supremo Tribunal Federal. Segundo ela o processo pelo qual é necessário para edificar as bases de uma identidade constitucional coletiva, seu caráter não é de aprendizado simples, sendo assim, podendo incorrer fracassos e retrocessos.
No Brasil a queda do Poder Moderador após a Carta republicana, segundo Repolês (2008, p. 69-70) originou o surgimento de um espaço vazio deixado pelo mesmo, que hoje é ocupado pelo Supremo Tribunal Federal.
O excesso de poderes concedidos ao Supremo Tribunal Federal ao longo do processo de evolução constitucional, bem como a tentativa realizada por ele de tutelar, definir os valores da sociedade brasileira e prolatar sentenças pautadas por razões politicas, não foram suficientes para resolver os problemas da sociedade, muito antes pelo contrario, o que se observa é uma crise constante do Poder Judiciário como um todo.
O Supremo Tribunal Federal como o guardião da Constituição, conforme coloca Repolês (2008, p. 101), seu papel politico institucional a ser desempenhado por ser o intérprete final da Constituição, é o de garantir um processo politico democrático. Assim, a mesma diz que:
ele tem a responsabilidade de, como intérprete final da Constituição, incorporar diferenças através dos direitos fundamentais, fazendo com que a democracia seja compreendida como processo de realização dos direitos fundamentais e se apoie em uma soberania popular difusa.
A função do guardião da Constituição no Estado Democrático de Direito, segundo Repolês (2008, p. 101) deve ser a de garantir a inclusão por intermédio da argumentação judicial, suficiente para que a decisão não seja vista como pertencentes a alguns dos ministros do Tribunal, e sim que a sociedade possa se reconhecer no próprio processo de construção da decisão.
O modelo ideal do guardião do texto constitucional para Oliveira (2001, p. 212) deve buscar em cada caso os princípios estruturantes do constitucionalismo, dessa forma, os mesmos devem ser resgatados através de uma concepção de integridade do direito para que a Constituição seja apresentada como um instrumento de todos, fazendo com que os indivíduos sintam-se livres coautores da mesma.
De acordo com Häberle (1997, p. 15) sociedade não pode ser excluída do processo hermenêutico da Constituição, tendo em vista que esta é uma garantia estendida a todos, sendo assim, os que são regulados por ela, são legítimos a exercerem o papel de intérprete da mesma. Ao destinatário da norma estatal deve ser concedido um papel hermenêutico muito diferente do que tradicionalmente lhe é conferido, o ideal seria um papel muito mais ativo.
Dessa forma, o modelo ideal do guardião da Constituição se faz na medida em que o Supremo Tribunal Federal viabiliza a ampliação dos intérpretes da Constituição aos destinatários da norma, “como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição” (HÄBERLE, 1997, p.15). Assim garantindo aos mesmos iguais liberdades subjetivas no acesso aos direitos fundamentais, bem como o exercício da soberania popular, tendo em vista gênese cooriginária das mesmas (REPOLÊS, 2008, p.101), é que se pode falar no legitimo guardião da Constituição capaz de lhe dar com a complexidade inerente ao pluralismo do Estado Democrático de Direito.