Resumo: O presente trabalho pretende demonstrar se existe uma relação adequada entre os sistemas jurídicos da Civil Law e da Common Law. Tal verificação dar-se-á, entre outras, a partir da decisão da ADI 3105/DF prolatada pelo STF. Esta decisão leva-nos à idéia de que os juízes não precisam observar a lei ao decidirem no caso concreto. Desse modo, abre-se um enorme leque para a discricionariedade, e, em via de conseqüência, gerando uma enorme insegurança jurídica para os cidadãos. Utilizaremos a teoria do Direito enquanto Integridade defendida por Ronald Dworkin, em face das teorias Convencionalistas, Pragmatistas e do Realismo Jurídico norte-americano. Perceberemos que o Direito enquanto Integridade é melhor em relação a estas teorias, uma vez que aquela teoria parte do pressuposto no qual os juízes, diante do caso concreto, deverão embasar suas decisões com argumentos de princípios, e não em argumentos de política.
Palavras-chave: : : : Civil Law. Common Law. Direito. Integridade. Convencionalismo. Pragmatismo. Realismo Jurídico norte-americano. Princípios.
Sumário: 1. Introdução. 2. Dos grandes sistemas jurídicos modernos. 2.1. Civil Law – tradição romano-germânica. 2.2. Common Law – tradição inglesa e anglo-americana. 2.2.1. Common law nos Estados Unidos da América. 2.3. Observações acerca da Civil Law e Common Law. 3. Convencionalismo – pragmatismo – realismo jurídico norte-americano. 3.1. Convencionalismo. 3.2. Pragmatismo. 3.3. Realismo jurídico norte-americano. 4. A teoria do direito em Ronald Dworkin: uma saída às concepções convencionalistas e pragmatistas. 4.1. A integridade. 4.1.1. Direito como integridade. 4.2. Princípios são valores? Dworkin x alexy. 4.3. Argumentos de política x argumentos de princípios. 5. O STF e a sua argumentação econômica, política e social diante do julgamento da ADI 3.105/DF proposta contra o art. 4º da EC n° 41/03 (a qual estipulou contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos bem como dos pensionistas). 6. Existe uma relação adequada entre os dois sistemas Civil Law e Common Law? Legitimidade – aceitabilidade racional x segurança jurídica. 7. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho de pesquisa científica pretende demonstrar se existe uma relação adequada entre os dois maiores sistemas jurídicos modernos, ou seja, entre o sistema da Civil Law e da Common Law. Tal verificação dar-se-á, entre outras, a partir da decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3105/DF prolatada pelo Supremo Tribunal Federal. De antemão esclarecemos que o Direito Pátrio é filiado ao sistema jurídico da Civil Law.
Em decorrência das decisões do STF, em especial a decisão que julgou constitucional a cobrança previdenciária dos servidores públicos inativos, bem como dos seus pensionistas, constatamos que o nosso sistema jurídico está sofrendo um processo gradativo de desvirtuamento em sua própria essência. Remetendo-nos a idéia de que os nossos juízes não precisam observar a lei ao decidirem no caso concreto. Desse modo, abrindo-se um enorme leque para a discricionariedade, e em via de conseqüência gerando uma enorme incerteza e insegurança jurídica para os cidadãos em geral.
Para tanto, apresentaremos as teorias Convencionalistas (Positivismo Jurídico) da qual o Direito brasileiro faz parte, Pragmatistas e a do Realismo Jurídico norte-americano, e iremos contrapô-las mostrando a teoria do direito enquanto Integridade propugnada por um dos maiores jusfilósofo da atualidade, o norte-americano Ronald Dworkin. Veremos que o Direito enquanto Integridade é melhor em relação às teorias convencionalistas, pragmatistas e realistas, uma vez que aquela teoria, parte do pressuposto no qual, os juízes diante do caso concreto deverão embasar suas decisões com argumentos de princípios e não em argumentos de política. Nota-se que para Dworkin a sua teoria é a melhor alternativa para o deslinde de um caso considerado difícil.
Dessa maneira, abordaremos no capítulo 1 deste trabalho sobre os sistemas jurídicos da Civil Law e o da Common Law, de modo que tenhamos uma breve noção acerca desses sistemas tão distintos.
Veremos no capítulo 2 as teorias convencionalistas, pragmatistas e realista norte-americana para nos situarmos a qual pertencemos e perceber o quanto estamos distante dela. Em face dessa observação certificaremos que estamos passando por uma crise de identidade em nosso Direito, uma vez que nós não temos mais certeza sobre qual é a teoria seguida pelo Direito Pátrio.
No capítulo 3 apresentaremos a teoria de Dworkin, Direito como Integridade e também analisaremos se os princípios podem ser equiparados a valores, e ainda a distinção entre ambos. Faz-se necessário essa diferenciação, vez que o STF vem se utilizando claramente e até com certa freqüência da teoria da ponderação de princípios em suas decisões, tal teoria é propugnada por Robert Alexy que é um pensador contemporâneo justamente oposto à teoria de Dworkin. Alexy defende que os juízes em face do caso concreto devem fazer uma de ponderação de princípios para saber qual terá maior peso na decisão, sendo que para Alexy, princípios podem ser equiparados a valores. Neste mesmo capítulo veremos ainda a diferenciação entre argumentos de princípios versus argumentos de política e porque este último deve ser rejeitado.
No capítulo 4 analisaremos os argumentos utilizados pelos Ministros do STF ao julgarem a ADI 3105/DF e constataremos que esses argumentos foram de cunho político, econômico e social, e que em conseqüência disso houve uma afronta direta a legislação brasileira, principalmente à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sobretudo ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito protegidos no art. 5º, inciso XXXVI. Ademais, certificaremos que os argumentos apresentados pelos Ministros do STF foram argumentos de política, eis que os mesmos visaram à coletividade em detrimento das garantias individuais, atitude esta condenada para Dworkin, conforme veremos adiante no capítulo 3.
No capítulo 5 veremos se há uma relação adequada entre os sistemas jurídicos em menção e veremos também como ficam as questões de legitimidade, aceitabilidade racional e da polêmica questão da segurança jurídica. E por derradeiro a nossa conclusão.
“É importante o modo como os juízes decidem os casos. É muito importante para as pessoas sem sorte, litigiosas, más ou santas o bastante para se verem diante do tribunal. Learned Hand, que foi um dos melhores e mais famosos juízes dos Estados Unidos, dizia ter mais medo de um processo judicial que da morte ou dos impostos.”
(DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 3).
2. DOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS MODERNOS
2.1. Civil Law – Tradição Romano-Germânica
Ensina-nos Vieira (2007, p.21), em sua obra intitulada de CIVIL LAW E COMMON LAW – Os Dois Grandes Sistemas Legais Comparados, que o termo Civil Law:
No âmbito internacional [...] refere-se ao sistema legal adotado pelos países da Europa Continental (com exceção dos países escandinavos) e por, praticamente, todos os outros países que sofreram um processo de colonização, ou alguma outra grande influência deles – como os países da América Latina. O que todos esses países têm em comum é a influência do Direito Romano, na elaboração de seus códigos, constituições e leis esparsas.
Cabe acrescentar, que não apenas o Direito Romano, mas também o Direito Canônico influenciou o direito positivo desses países que se filiaram ao sistema legal Romano-Germânico. Ademais, o sistema da Civil Law recebeu influência das tradições legais dos povos germânicos, bem como dos princípios enraizados do feudalismo. (VIEIRA, 2007, p.22).
A autora leciona ainda que:
Os países que compõem a família do sistema Romano-Germânico são também conhecidos como “países do direito escrito”. Essa denominação refere-se, particularmente, à lei escrita que é, em todos esses países, a fonte primária de direito, autoridade máxima para expressá-lo, primeiro objeto a ser pesquisado na busca do seu conhecimento. Não significa, entretanto, que a lei é a única fonte de direito do sistema Romano-Germânico. Outras fontes há que também expressam o conhecimento desse sistema legal. Todas as outras, no entanto, têm papel secundário. Isso significa que a lei deve ser a primeira fonte a ser consultada na tentativa de se achar o direito. Não o encontrando na lei, as fontes secundárias podem ser apresentadas para caracterizá-lo. (VIEIRA, 2007, p.63).
Podemos mencionar como outras fontes do direito do Civil Law, os costumes, a jurisprudência, a doutrina e os princípios gerais do direito. Nesse sentido é o que dispõe a nossa Lei de Introdução ao Código Civil – LICC em seu artigo 4º, in verbis: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Vale salientar que o Brasil é filiado ao sistema jurídico da Civil Law.
Preleciona também a autora que:
[...] os países que adotam o sistema legal Romano-Germânico exigem dos seus juízes de direito a motivação das decisões. Isto é, um juiz não pode decidir arbitrariamente sobre determinado litígio. Deve manifestar-se a respeito das razões que fundamentam sua decisão. (VIEIRA, 2007, p.69).
Cabe acrescentar que nessa mesma linha de raciocínio a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, determina que aos magistrados é obrigatório a fundamentação de suas decisões, sob pena de nulidade, conforme preceitua o art. 93, IX da carta magna.
2.2. Common Law – Tradição Inglesa e Anglo-Americana
Assinala Vieira (2007, p.107):
A Common Law, como hoje é conhecida, teve sua origem nas cortes inglesas. Por Common Law entende-se, genericamente, o sistema legal que tem por fonte primária de direito casos já julgados que se tornam vinculantes, ou seja, que devem ser obrigatoriamente observados em julgamentos posteriores.
Segundo observa a autora:
O sistema legal da Common Law é o sistema praticado nos Estados Unidos da América (com exceção do Estado da Louisiana), na Inglaterra, no Canadá (com exceção da província do Quebec), na Austrália, na Índia e em outros países outrora colônias da coroa britânica. (VIEIRA, 2007, p.107).
Vieira (2007, p.107) leciona-nos também que:
Os casos julgados nas cortes de justiça inglesas, americanas e de outros países da família da Common Law, formam, junto aos estatutos e legislações esparsas, a fonte primária de direito. Assim, princípios de direito, dos mais simples aos mais complexos e importantes, são inteiramente construídos pelas cortes de justiça, sem que haja qualquer lei escrita a respeito. Muitas vezes a lei só é criada posteriormente, mas, nem por isso o direito deixa de ser existente. No sistema legal da Common Law, os juízes, de certa forma, exercem também uma “função legislativa”, apesar de jamais o admitirem.
Quanto às fontes de direito do sistema legal da Common Law Vieira (2007, p.135) afirma:
Em geral, quanto à natureza e importância, as fontes de direito dividem-se em primárias e secundárias. As fontes primárias de direito na Common Law são a jurisprudência e os estatutos. As fontes secundárias são, por sua vez, assim como no sistema legal da Civil Law, os costumes e a doutrina. De menor importância, mas não menos interessante, a Common Law consagra como fonte de direito institutos como a razão e a equidade. Contudo, [...] a equidade está inserida no Case Law.
2.2.1. Common Law nos Estados Unidos da América
Aponta-nos Venosa (2004, p.104- 105), que:
As diferenças existentes entre o direito inglês e o norte-americano devem-se a diversos fatores, sem se levar em conta a soberania nacional. A principal distinção está no fato de que nos EUA existe um federalismo, há um direito federal e um direito dos Estados, o que por si só embasa grande diversidade de enfoque. Existe, porém, grande unidade no Common Law. Não se pode falar em um Common Law para New Jersey e outro para New York. Há direito federal, em vez de um direito repartido entre os vários Estados. É certo que cada Estado tem sua autonomia, mas o Common Law dever ser encarado de maneira uniforme.
Seguindo novamente os ensinamentos de Vieira (2007, p.192), pode-se dizer que:
Atualmente, muitas são as compilações de leis feitas nos vários Estados, e mesmo a nível federal. Essas compilações, ainda que impropriamente, recebem o nome de “códigos”. Tem-se, por exemplo, dentre outros, na esfera federal, o United States Code Annotaded (U.S.C.A).
Em vários estados há códigos civis e de processo civil. Mas, em razão da forte tendência jurisprudencial dos Estados Unidos, a despeito de serem considerados fontes primárias de direito, a eles só é dada autoridade real quando são interpretados pelos tribunais dos Estados. A exceção a essa regra é o Estado da Louisiana, onde os códigos recebem verdadeira autoridade, independente de já terem sido ou não escrutinados pelos tribunais.
2.3 Observações Acerca da Civil Law e Common Law
Para Vieira (2007, p.17):
[...] tanto na Civil Law como na Common Law, como sistemas legais que são, concebe-se o direito como meio para se chegar à justiça – pelo menos em tese. A diferença básica encontra-se exatamente na forma como se atingir a justiça. Para a família do sistema Romano-Germânico, a justiça é alcançada pela observação da lei escrita. Para os que perfilham a família da Common Law, a justiça é alcançada, prioritariamente, pelos recursos dados ao judiciário no julgamento de casos concretos – é o chamado case Law ou judge-made Law..
Assinala Vieira (2007, p.215) que: “as semelhanças entre o sistema Romano-Germânico e a Common Law não são poucas. Como sistemas legais que são, desenvolvidos ambos no mesmo continente, isso já era de se esperar”.
De grande valia a observação da autora assegurando-nos que:
Na Common Law, [...] ao judiciário também cabe a elaboração de normas jurídicas, apesar de muitos juristas desse sistema legal negarem esse fato. Geralmente, o judiciário é o único poder de Estado totalmente alheio às conjunturas políticas, ora porque seu quadro de carreira se faz mediante concursos públicos, ora porque as nomeações se dão a nível de merecimento ou preenchimento de certos requisitos. 1 Mesmo nos países onde o quadro do judiciário é composto por membros eleitos, as eleições do judiciário não se passam a nível partidário.
Em países da família da Civil Law, as normas jurídicas são criadas pelos próprios entes responsáveis pela administração do Estado – no caso do parlamentarismo, ou pelos entes que indiretamente influem na administração do Estado – no caso do presidencialismo. Sendo assim, é óbvio que as normas jurídicas serão votadas e criadas a partir dos interesses políticos.
Dessa forma, se vê a influência do poder político – com seus interesses muitas vezes escusos, muito maior na Civil Law que na Common Law. Em países que sofrem com os problemas de corrupção generalizada na política, a criação das normas jurídicas fica à mercê dos interesses privados, que sobrepõem-se aos interesses públicos. Infelizmente, esse é um procedimento que se observa com freqüência em muitos desses países. Não que a família da Common Law esteja imune a esse tipo de problema. A freqüência com que isso é observado nesses países é, pórem, muito menor, dado ao maior controle do judiciário sobre a criação e aplicação das normas jurídicas. (VIEIRA, 2007, p.251- 252).
Quanto à questão da segurança jurídica é importante ressaltar a lição da autora, segundo a qual:
Para a Common Law, a certeza e a previsibilidade do direito são garantidas pelo sistema de precedentes vinculantes, também chamado de stare decisis [...]. As partes entram num litígio judicial já sabendo quais as orientações adotadas pelas cortes de justiça em casos semelhantes aos seus, tanto quanto às questões processuais como quanto às substantivas, detalhadamente. Se o caso for idêntico, não há dúvida de que ele será julgado da mesma forma, como no precedente vinculante. Daí a certeza e previsibilidade garantidas pela Common Law.
Dentro do sistema Romano-Germânico, diz-se que a certeza e a previsibilidade do direito são garantidas pela própria lei escrita. Entretanto, como a lei é bastante genérica e não vige o princípio do stare decisis, a certeza e a previsibilidade são alcançadas, nos casos concretos, de maneira diferente. (VIEIRA, 2007, p.254).
Vale salientar que para a autora:
Na Civil Law, para assegurar uma certa estabilidade aos julgamentos, as cortes e tribunais de justiça de instâncias superiores tendem a uniformizar suas decisões e as cortes e tribunais inferiores tendem a segui-las. Assim, o direito segue uma linha uniforme de decisões. É mister entender, no entanto, que essa prática é de praxe judicial, não sendo obrigatória. As cortes e tribunais, tanto de instâncias superiores como inferiores, continuam livres para tomar suas decisões. Dessa forma, os juízes podem tomar decisões totalmente distintas uns dos outros. E é exatamente isso que se observa com freqüência. (VIEIRA, 2007, p.255).
Segundo Vieira (2007, p.258) a questão das súmulas vinculantes adotada pelo nosso ordenamento jurídico através da Emenda Constitucional nº 45 (Reforma do Judiciário):
[...] trouxe às súmulas o efeito vinculante, aparentemente semelhante ao do precedente da Common Law, transformando-a numa espécie de “precedente obrigatório” (Art. 103-A, CF). Dessa forma, aparentemente, cria-se um sistema intermediário entre os já existentes. Nada impede que, a título de exceção, seja estabelecida a força vinculante para determinados precedentes.
Todavia, lembra-nos a autora que:
No Brasil, já era empregada, ainda que restritamente, uma espécie de decisão vinculada do Supremo Tribunal Federal. É a prevista no Art. 102, inciso I, “a”, da Constituição Federal brasileira. O Art. 102, § 2º expressa in verbis:
“As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzindo eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo”. (VIEIRA, 2007, p.258).
Segundo a autora pelo fato do Brasil ter adotado:
[...] a teoria da súmula vinculante, o Brasil passaria a praticar um sistema de stare decisis limitado, ou melhor, restrito a determinadas decisões do seu tribunal supremo. E, no tocante especificamente a essas decisões, o modelo seria, de certa forma, semelhante ao da Common Law. (VIEIRA, 2007, p.259).
No entanto a autora conclui que com a introdução pelo nosso ordenamento jurídico da teoria da súmula vinculante não implica em falarmos que ficamos semelhantes ao sistema legal da Common Law, com toda propriedade acerca da questão orienta-nos a autora:
Dizer que a adoção do sistema da súmula vinculante faria com que o Brasil adotasse um sistema misto, intermediário entre a Common Law e a Civil Law é um exagero sem tamanho. O sistema legal da Common Law, apesar de ter o sistema de precedentes vinculantes como sua característica principal, é muito mais complexo, [...] Não seria a simples adoção de uma súmula vinculante que, passa longe de se igualar à teoria da stare decisis, que faria com que o sistema brasileiro fosse misto. [...] O princípio da súmula vinculante e o princípio dos precedentes vinculantes só teriam em comum o seu aspecto de vinculação, nada mais. (VIEIRA, 2007, p.265). (Grifos nossos).