Em histórica tese apresentada para o concurso à Cátedra de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná[1], em 1959, Rubens Requião sistematizou os primeiros elementos da affectio societatis no direito brasileiro.
Segundo o professor paranaense, as primeiras sociedades mercantis foram formadas com base em um elo afetivo derivado da boa-fé e da confiança mútua. Tal ligação era um elemento intrínseco e imprescindível à constituição das sociedades, sendo batizada de affectio societatis por Eneo Domitius Ulpiano.
Trabalhando a ideia do jurista romano, Eugene Edmond Thaller[2] enunciou as três características que, a seu ver, eram fundamentais a todas as sociedades mercantis: a constituição de um capital formado pelos sócios, a participação de todos os sócios nos lucros e perdas e um elo de colaboração ativa entre eles. A sociedade era encarada pelos seus fundadores como uma forma de criar riqueza, sendo inspirada por uma vontade de colaboração ativa, fazendo que cada um visse a união como mais benéfica aos seus próprios rendimentos em comparação ao trabalho isolado.
Semelhantemente, Paul Pic[3] entendia que não haveria sociedade sem vontade, em todos os contratantes, de cooperar, direta ou indiretamente, na obra comum, sem a comunhão de capitais e dos esforços pessoais dos membros. A affectio societatis seria, precisamente, esse elemento intencional de união de esforços.
A seu turno, Horácio Fargosi[4] partia do pressuposto que os interesses dos sócios nas sociedades mercantis eram antagônicos, sendo a afeição societária a vontade de cada sócio de ajustar sua conduta e interesse pessoal, egoísta, e não coincidente, às necessidades da sociedade, para que esta pudesse cumprir seu objeto e, assim, pudesse prevalecer o interesse comum, que seria, tão somente, o modo de realização dos interesses pessoais.
Perfazendo suas próprias considerações ante as lições dos autores estrangeiros, Rubens Requião verificava, que a relação fraterna entre os sócios, a estima, ou confiança recíproca, estabelecem uma constante nas sociedades mercantis, sem as quais é impossível sua formação e existência. A affectio societatis indicaria a vontade de ser sócio, de modo que, cessada esta, seria extinta a sociedade, ainda que parcialmente, por meio da exclusão do(s) sócio(s)[5].
Parece-nos mais condizente com a realidade atual, entretanto, a posição de Waldemar Ferreira[6], para quem a afeição societária é, nada mais, nada menos, que a intenção de contrair sociedade com os demais sócios, um pressuposto da constituição do empreendimento comum, agregado à capacidade jurídica dos quotistas e à licitude do objeto e do fim sociais.
Dessa forma, tem-se a affectio societatis como um ponto de partida subjetivo para o exercício da liberdade de iniciativa sob a forma de sociedade limitada. Trata-se de requisito psíquico, existente de forma prévia e imediata à contratação do empreendimento. Sua permanência futura, embora querida, será, sempre, incerta.
A primeira fase do critério da affectio societatis no Brasil: regras e intervenção judicial
O legislador brasileiro jamais taxou a affectio societatis como requisito ínsito às sociedades mercantis. O Código Comercial de 1850 trazia, como essência dos agentes econômicos, aspectos estritamente formais e mensuráveis, como o objeto e o fim lícitos e a contribuição financeira ou laboral dos sócios[7]. Tampouco o Decreto n.º 3.708/19, criador das sociedades limitadas no Brasil, cogitou a cisão entre os sócios motivada pelo minguar da afeição societária.
Apesar da completa imprevisão legal, a affectio societatis foi, durante muitos anos, compreendida como um requisito indispensável não apenas aos momentos prévio e imediato à constituição societária – o que é, subjetivamente, natural –, mas, também, para a própria existência desta, ao menos em sua composição originária.
Em outras palavras, foi criado um quadro no qual a constatação da ausência da affectio societatis em qualquer momento da vida da sociedade limitada a levaria à dissolução, seja total, com a consequente extinção, seja parcial, com a exclusão de parcela de seu corpo de quotistas.
Em decorrência, cada um dos sócios passou a ter um direito potestativo tácito de decretar o fim do vínculo societário, bastando-se a declaração de inexistência de um consenso que, no passado, levara os quotistas à constituição do empreendimento em comum[8].
Apesar disso, em paralelo contraditório, o Código Comercial de 1850 só previa, em seus arts. 336 e 339[9], a possibilidade de exclusão de sócios por causa justificada, assim considerada, por exemplo, a inabilidade, a incapacidade moral, o abuso, a prevaricação, e a violação ao cumprimento das obrigações sociais.
A fim de harmonizar essa circunstância, doutrinadores como Augusto Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua e Rubens Requião[10] consolidaram que a divergência entre os sócios, por si, não geraria a dissolução da sociedade, a não ser que a impossibilitasse de atingir o seu fim social, o que era uma causa justificada, nos termos do então vigente art. 336, I, do Código Comercial brasileiro.
O que se viu, contudo, ao longo do século passado, foram intervenções judiciais sobre as sociedades limitadas que deixaram de investigar a causa justificada na validação das pretensões dissolutivas, concentrando-se seus esforços e suas fundamentações na insólita constatação da ruptura da affectio societatis.
Veja-se, nesse sentido, o seguinte julgado do então recém-criado Superior Tribunal de Justiça (STJ):
SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. EXCLUSÃO DE SOCIO. A DESARMONIA ENTRE OS SOCIOS E SUSCETIVEL DE ACARRETAR A EXCLUSÃO DE UM DELES POR DELIBERAÇÃO DA MAIORIA, INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL OU DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL. INADMISSIVEL A PRETENSÃO DO RECORRENTE DE REDISCUTIR A MATERIA PROBATORIA NO AMBITO DO APELO EXCEPCIONAL (SUMULA N. 7 DO STJ). RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO[11]. (Grifou-se).
No julgado supracitado, o voto do Ministro Relator, Raphael de Barros Monteiro Filho, demonstra bem a linha argumentativa dos julgados da época. Em certa passagem, afirma: também irrelevante, neste aspecto, a asserção produzida pelo recorrente no sentido de que a ré, ora recorrida, não se desincumbiu do ônus de evidenciar a justa causa para a despedida. Era suficiente, como referido, a desavença entre os sócios.
Por anos, filiou-se o STJ ao mesmo entendimento[12], tendo como divergência praticamente isolada um acórdão[13] de relatoria do Ministro Nilson Naves, em cujo voto condutor consignou que, pelo art. 339 do Código Comercial, a despedida do sócio suporia causa justificada, semelhantemente à de empregado por empregador, cujo controle sempre haveria de estar afeto ao Judiciário.
Intervenção dissolutiva, affectio societatis e o Código Civil de 2002
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, os dispositivos constantes do Código Comercial relativos às sociedades empresárias foram expressamente revogados. A expressão causa justificada foi substituída pela justa causa – nos casos de exclusão extrajudicial – e pela falta grave – na exclusão judicial. Ademais, novamente, cuidou o legislador de não positivar a affectio societatis.
As inovações apresentadas pelo novo diploma substantivo civil, contudo, não alteraram a essência das disposições do Código Comercial: a dissolução societária por dissenso entre os quotistas passaria, necessariamente, pela aferição da justa causa ou da falta grave cometida pelo sócio “acusado”.
Os arts. 1.030, caput, e 1.085, caput, do CC, não deixam dúvidas quanto à necessidade de constatação de tais requisitos objetivos:
Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.
Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. (Grifou-se).
Não tendo havido alterações na essência legislativa, continuam a prevalecer, até hoje, nos tribunais, as descabidas intervenções judiciais sobre as sociedades limitadas que veem o rompimento da affectio societatis como fator suficiente para a dissolução parcial excludente, a saber:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE COM EXCLUSÃO DE SÓCIO MINORITÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA CARACTERIZADA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. SOCIEDADE LIMITADA. PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA. AFFECTIO SOCIETATIS. DESAPARECIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
Nas ações de dissolução de sociedade limitada com exclusão do sócio minoritário, porquanto existe litisconsórcio ativo necessário, são partes legítimas ad causam tanto o sócio majoritário quanto as sociedades. A affectio societatis caracteriza-se como um pressuposto essencial à existência da sociedade. Logo, uma vez perdida essa disposição unânime de esforço e investimento, surgem conflitos de interesses e, consequentemente, desavenças, que, não raras vezes, impendem o convívio entre os sócios e prejudicam o desenvolvimento da própria limitada. Não é mais possível, in casu, concluir por um interesse comum em formar e manter um empreendimento, hipótese que, por si só, justifica a dissolução parcial da sociedade e demonstra os requisitos indispensáveis à antecipação da tutela - o fumus boni iuris e o periculum in mora[14]. (Grifou-se).
De maneira ainda mais grave, há julgados[15] que, além de entenderem como suficiente a quebra da affectio societatis como causa para a dissolução parcial, explicitam a desnecessidade da apuração da falta grave. Tratam-se, portanto, de decisões claramente contra legem.
Com efeito, a condução do debate dissolutivo-excludente por meio da verificação do status da affectio societatis (critério psíquico/subjetivo), e não da constatação das reais causas que ensejaram o dissenso entre os sócios (critério fático/objetivo), é carente de significação e de amparo legal.
É a falta grave que deve ser perquirida na intervenção judicial, pois, a partir dela, atribui-se o ônus da responsabilidade pela ruptura da affectio societatis ao verdadeiro causador.
Ora, havendo justa causa ou falta grave, não há de persistir a affectio societatis, pois não interessa a ninguém, em tese, manter-se associado com quem prevarica, desvia recursos, malversa fundos ou viola as obrigações sociais.
Pode-se indagar, nesse caso, quanto à relevância da atribuição do ônus, se os consócios já não possuem o elemento subjetivo psíquico necessário à manutenção do empreendimento em comum. Simples: não se aferindo a culpa, o ônus recai, usualmente, sobre o quotista minoritário, que é alijado de participar dos resultados futuros ou dos negócios promissores dos quais venha a participar a sociedade limitada – na qual investiu seu tempo e dinheiro – que ele mesmo contribuiu para nascer, no uso de sua liberdade de empreender economicamente.
Em suma, a tese da suficiência da simples declaração da quebra da affectio societatis favorece a maioria societária, que pode fazer uso desse argumento mágico para se livrar dos pares indesejáveis, seja para aumentar seus próprios lucros, seja para coibir o exercício da fiscalização contra seus próprios atos escusos.
Pontualmente, o STJ[16] e alguns tribunais estaduais[17] vêm conferindo diferentes contornos à posição ainda majoritária.
Como grassam Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França e Marcelo Vieira Von Adamek[18], a quebra de affectio societatis não pode ser considerada causa de exclusão, mas, quando muito, consequência de determinado evento. É esse evento que, configurando justa causa ou falta grave dos deveres sociais imputáveis ao “acusado”, poderá fundamentar o pedido de dissolução parcial. Em todo caso, tratando-se de exclusão, seria indispensável demonstrar o motivo da quebra da affectio societatis, e não apenas alegar o resultado, sem demonstrar sua causa, qual seja, o inadimplemento efetivamente praticado por parte do quotista faltoso.
Por fim, insista-se que a affectio societatis é um mero ponto de partida para a constituição da sociedade limitada. Registrada a pessoa jurídica, não se pode exigir a manutenção eterna de um vínculo de fraternidade e confiança entre os consócios, pois as obrigações destes passam a ser relacionadas à sociedade.
Notas
[1] (REQUIÃO, 1959, p. 37-45.)
[2] Traité êlémentaire de droit commercial. Paris: Arthur Rousseau Editeur, 1904, p. 147-149.
[3] Traité général de droit commercial – Des sociétés commerciales. Paris: Rousseau & Cie Editeurs, 1925, p. 69-71.
[4] La affectio societatis. Buenos Aires: Valerio Abeledo Editor, 1953. p. 88.
[5] (REQUIÃO, 1959, p. 40.)
[6] (FERREIRA, 1961, p. 32-35.)
[7] “Art. 287 - É da essência das companhias e sociedades comerciais que o objeto e fim a que se propõem seja lícito, e que cada um dos sócios contribua para o seu capital com alguma quota, ou esta consista em dinheiro ou em efeitos e qualquer sorte de bens, ou em trabalho ou indústria.”
[8] (VIO, 2008, p. 134.)
[9] “Art. 287 - É da essência das companhias e sociedades comerciais que o objeto e fim a que se propõem seja lícito, e que cada um dos sócios contribua para o seu capital com alguma quota, ou esta consista em dinheiro ou em efeitos e qualquer sorte de bens, ou em trabalho ou indústria.
(...)
Art. 335 - As sociedades reputam-se dissolvidas:
1 - Expirando o prazo ajustado da sua duração.
2 - Por quebra da sociedade, ou de qualquer dos sócios.
3 - Por mútuo consenso de todos os sócios.
4 - Pela morte de um dos sócios, salvo convenção em contrário a respeito dos que sobreviverem.
5 - Por vontade de um dos sócios, sendo a sociedade celebrada por tempo indeterminado.
Em todos os casos deve continuar a sociedade, somente para se ultimarem as negociações pendentes, procedendo-se à liquidação das ultimadas.
Art. 336 - As mesmas sociedades podem ser dissolvidas judicialmente, antes do período marcado no contrato, a requerimento de qualquer dos sócios:
1 - mostrando-se que é impossível a continuação da sociedade por não poder preencher o intuito e fim social, como nos casos de perda inteira do capital social, ou deste não ser suficiente;
2 - por inabilidade de alguns dos sócios, ou incapacidade moral ou civil, julgada por sentença;
3 - por abuso, prevaricação, violação ou falta de cumprimento das obrigações sociais, ou fuga de algum dos sócios.”
[10] (REQUIÃO, 1959, p. 259-260.)
[11] Recurso Especial n.º 7183/AM, Relator: Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, Publicação: DJ, em 16-10-91.
[12] Recurso Especial n.º 302271/RJ, Relator: Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, Publicação: DJ, em 4-3-02; Agravo Regimental no Agravo n.º 90995/RS, Relator: Ministro Cláudio Santos, Terceira Turma, Publicação: DJ, em 15-4-96; Recurso Especial n.º 38160/SP, Relator: Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma, Publicação: DJ, em 13-12-93, entre outros.
[13] “SOCIEDADE COMERCIAL. EXCLUSÃO OU DESPEDIDA DE SOCIO. SUPÕE A EXISTENCIA DE CAUSA QUE JUSTIFIQUE A DESPEDIDA (COD. COMERCIAL, ART. 339). NÃO PODE A SOCIEDADE DESPEDIR O SOCIO A REVELIA, "SEM QUALQUER OPORTUNIDADE DE DEFESA". FALTA DE PREVISÃO CONTRATUAL. CONTROLE JUDICIAL DO ATO DE DISPENSAR OS SERVIÇOS DE SOCIO. RECURSO ESPECIAL.” (Recurso Especial n.º 50543/SP, Terceira Turma, Publicação: DJ, em 16-9-96).
[14] TJSC, Agravo de Instrumento n.º 720656, Relator: Desembargador Ricardo Fontes, Primeira Câmara de Direito Empresarial, Julgamento: 1.º-12-11. No mesmo sentido, Agravo de Instrumento n.º 721036, Relator: Desembargador Ricardo Fontes, Primeira Câmara de Direito Empresarial, Julgamento: 11-1-12; TJSP, Apelação Cível n.º 0011994-06.2008.8.26.0047, Relator: Desembargador Paulo Alcides, Sexta Câmara de Direito Privado, Publicação: DJ, em 13-10-11; TJDF, Apelação Cível n.º 0100668-10.2000.807.0001, Relator: Desembargador Sérgio Rocha, Sexta Turma Cível, Publicação: DJ, em 19-5-05; TJAP, Apelação Cível n.º 3539/2008, Relator: Desembargador Edinardo Souza, Câmara Única, Publicação: DJ, em 26-8-08; TJSP, Apelação Cível n.º 0136529-71.2010.8.26.0100, Relator: Desembargador Luiz Antônio Costa, Sétima Câmara de Direito Privado, Publicação: DJ, em 11-10-11; TJSC, Apelação Cível n.º 679015, Relator: Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein, Terceira Câmara de Direito Comercial, Julgamento: 12-5-10; TJMS, Apelação Cível n.º 2010.005921-7, Relator: Desembargador Março André Nogueira Hanson, Terceira Turma, Publicação: DJ, em 19-4-10; TJRS, Apelação Cível n.º 70045498110, Relator: Desembargador Ney Wiedemann Neto, Sexta Câmara Cível, Publicação: DJ, em 26-1-12; TJSP, Apelação Cível n.º 5419864900, Relator: Desembargador Salles Rossi, Oitava Câmara de Direito Privado, Publicação: DJ, em 29-4-09, entre inúmeros outros julgados.
[15] “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. CONFIGURAÇÃO DA PERDA DA AFFECTIO SOCIETATIS. DESNECESSIDADE DE APURAÇÃO DE FALTA GRAVE PARA EXCLUSÃO DE SÓCIO. APURAÇÃO DE HAVERES. LIQUIDAÇÃO QUE DEVE SER FEITA POR ARBITRAMENTO NOS TERMOS DO ART. 475-C, DO CPC. Rompida a confiança e a ação conjunta dos sócios em prol do desenvolvimento do ente coletivo, impõe-se a dissolução da sociedade, em atenção ao princípio da preservação da empresa. O dissenso grave e o consequente desaparecimento da affectio societatis entre sócios de uma sociedade comercial, autoriza a sua dissolução parcial, com a retirada de um deles. A caracterização da quebra da affectio societatis induz à dissolução parcial da sociedade, sendo desnecessária a apuração de falta grave para tal fim. O rompimento da affectio societatis não pressupõe a existência de falta grave ou prática de qualquer ato ilegal por parte do sócio excluído. A simples quebra da confiança e do intento de empreender em conjunto permite a decisão, contanto que haja respaldo da maioria do capital social votante” (TJSC, Apelação Cível n.º 679015, Relator: Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein, Terceira Câmara de Direito Comercial, Julgamento: 12-5-10, Grifou-se). No mesmo sentido, TJMG, Apelação Cível n.º 439.650-3, Relator: Desembargador Otávio Portes, Oitava Câmara Cível do Tribunal de Alçada, Publicação: DJ, em 18-3-05.
[16] “CIVIL E COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO. QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. INSUFICIÊNCIA. 1. A ausência de decisão sobre o dispositivo legal supostamente violado, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 3. Deficiência de fundamentação do recurso. Incidência da Súmula 284/STF. 4. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos. 5. Para exclusão judicial de sócio, não basta a alegação de quebra da affectio societatis, mas a demonstração de justa causa, ou seja, dos motivos que ocasionaram essa quebra. 6. Recurso especial a que se nega provimento”. (Recurso Especial n.º 1129222/PR, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Publicação: DJ, em 1.º-8-11, Grifou-se).
[17] “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DE SÓCIO. CLÍNICA MÉDICA. CLÁUSULA EXPRESSA. AUSÊNCIA DE PROVA DA JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE DA EXCLUSÃO. APELO PROVIDO. Com o advento do Código Civi de 2002, para exclusão extrajudicial de sócio, passou a exigir o artigo 1.085: (I) previsão no contrato social; (II) deliberação da maioria do capital no sentido de que o sócio está pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade; (III) assembleia especialmente convocada para esse fim; e (IV) ciência do sócio acusado em tempo hábil para permitir o seu comparecimento e a sua defesa. Contudo, não é qualquer descumprimento de obrigação contratual que legitima a exclusão do sócio. A exclusão, por se tratar de medida de extrema gravidade, exige que o fato imputado ao sócio coloque em risco a continuidade da empresa, e seja capaz de romper o equilíbrio entre a colaboração do sócio e o objetivo comum estabelecido pela sociedade, para que se caracterize como justa causa”. (TJSC, Apelação Cível n.º 489221, Relatora: Desembargadora Janice Goulart Garcia Ubialli, Primeira Câmara de Direito Comercial, Julgamento: 6-2-12.). No mesmo sentido, TJSP, Apelação Cível n.º 9130597-02.2003.8.26.0000, Relator: Desembargador José Joaquim dos Santos, Segunda Câmara de Direito Privado, Publicação: 20-6-11.
[18] (ADAMECK e FRANÇA, 2009, p. 154-155.)