1 - Aspectos Introdutórios: Origem do princípio da legalidade.
A origem do princípio da legalidade se confunde com a origem do próprio Estado democrático de direito, isso por que este princípio tem como principal função garantir que o Estado não cometa abuso quanto aos direitos de seus cidadãos.
Historicamente as democracias surgem para combater o despotismo exacerbado por parte de alguns governantes, sendo assim, foi exigido a criação de uma constituição ou leis que regessem todos os membros do Estado, desde o presidente da república ou primeiro ministro até o mais simples zelador. O caráter legalista dos novos Estados passam a ser tão influentes que segundo Kant[1] a concepção de Estado seria uma união de indivíduos regidos por leis, Del Vecchio[2] reafirma o dito por Kant, afirmando ainda ser a definição daquele autor usual para definir Município, Estados e Nações. Del Vecchio faz depois uma separação do Estado e da Sociedade, dizendo ele ser o Estado um laço jurídico ou político e a sociedade sendo a união desses laços. Outro autor é Burdeau que afirma a formação do estado está relacionada ao assentamento do poder numa instituição e não num homem.
A legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a observância das leis, isto é, o procedimento da autoridade em consonância estrita com o direito estabelecido. Ou em outras palavras traduz a noção de que todo poder estatal deverá atuar sempre de conformidade com as regras jurídicas vigentes. Em suma, a acomodação do poder que se exerce ao direito que o regula. [3]
A preocupação dos juristas modernos com o respeito às leis impostas é o grande motor de ignição para instaurar o princípio da legalidade na constituição Brasileira, o professor Paulo Bonavides, grande jurista e cientista político Brasileiro, mais uma vez assevera:
O princípio de legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evitando-se assim a dúvida, a intranquilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas.[4]
Sobre a origem histórica do princípio da legalidade, Rogério Greco, apoiado pela doutrina majoritária sustenta que, o princípio da legalidade surgiu na Magna Carta Inglesa, em 1215, previsto no artigo 39 daquela Constituição.
Art. 39. Nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e não poderemos, nem faremos pôr a mão sobre ele, a não ser em virtude de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do País.[5]
Entrementes, contrariamente posicionam-se Cobo Del Rosal e Vives Antón:
As origens do princípio da legalidade remontam, segundo alguns, a Magna Carta, mas seria enganoso situar nesse texto sua primeira formulação. E isso, nem tanto pelas razões deduzidas da natureza feudal do dito documento, senão porque, historicamente, o princípio da legalidade, tal e como é entendido no Direito Penal continental, não deriva dele. Na Magna Carta pode encontrar-se a origem da chamada rule of law própria do Direito anglo-saxão que, se tem certo paralelo com o princípio da legalidade, não deixa de apresentar importantes traços diferenciais. Com efeito enquanto o princípio da legalidade traduz o predomínio da Lei sobre os juízes, a rule of Law representa, fundamentalmente, uma garantia jurisdicional. Dita peculiaridade deriva das características do desenvolvimento histórico do Direito anglo-saxão (perpetuadas no sistema norte-americano), no qual a ‘lei da terra’, fundada no Direito natural e aplicada pelos juízes ordinários, chega a estar acima do Direito estatutário, criado pelo Parlamento. Pode, pois, afirmar-se que o princípio da legalidade é uma criação do pensamento iluminista, cujas primeiras manifestações positivas apareceram, ulteriormente, com a Revolução Francesa. [6]
Ao final de tanta divergência histórica, temos a origem de tal princípio por volta do ano de 1762 quando um dos grandes contratualista, Rousseau, desenvolveu a chamada Teoria do Contrato Social, onde o cidadão aceitaria fazer parte de um Estado, desde que este respeitasse seus direitos como cidadão.
O escritor tem uma bibliografia bastante conturbada. Nasce em uma família simples, e depois de muito, chega a ser funcionário de altas cortes de seu governo, mas acaba voltando ao zero e isso acontece por inúmeras vezes, até chegar ao ponto de doar seus filhos a um orfanato. Sobre o contrato social, para Rousseau o importante não é entender como o ser humano perdeu seu estado de natureza, essas situações hipotéticas para ele de nada valem, o mais importante é garantir que uma vez perdido o estado de natureza do homem, ele tenha garantia de que terá sua liberdade civil. Estabelecer as próprias leis e respeitá-las seria para o autor um ato de liberdade do homem, dessa forma o cidadão deveria ter condições de estabelecer leis de maneira legítima e num clima de igualdade, só assim a liberdade seria devolvida aos homens.
A vontade do povo para o cidadão de Genebra, deveria ser institucionalizada, dessa forma o governante nada mais seria que um funcionário do povo, devendo fazer o que manda o povo e não o que lhe convém. Ele ainda afirma que em muitos casos esse papel se confunde e o soberano quer agir por conta própria, por vontade própria, neste caso o seu estado seria de ilegitimidade, devendo até mesmo a Democracia, Monarquia, Aristocracia ou qualquer outra forma de governo, agir em pró do povo, assim sendo até mesmo a monarquia teria que se adaptar, fazendo os desejos dos cidadãos, respeitando seus costumes, crenças, território.
Em 1964, Beccária que sofreu bastante influência de Rousseau, lança uma obra intitulada “Dos delitos e das penas”, onde defende que só as leis podem estipular as penas, e estas devem ser oriundas dos legisladores legalmente colocados pela sociedade.
Após o término da Revolução Francesa, tal princípio passou a ser incorporado pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, momento em que segundo Rogério Greco[7] ele atinge os moldes exigido pelo Direito Penal, passando depois a ser incorporado em todos os grandes ordenamentos, até que é introduzido no direito Brasileiro por volta de 1830, com a Constituição Imperial.
2 – O princípio da legalidade no Direito Penal Brasileiro.
Historicamente o princípio da legalidade foi incorporado ao direito penal Brasileiro por volta de 1830, quando foi expressamente previsto no Código Criminal do Império, que trazia em seu Art. 1º:
“Art. 1º Não haverá crime, ou delicto sem uma lei anterior, que o qualifique.” [8]
Fato este que representava a preocupação do império em se alinhar com a tendência do direito moderno, direito que já estava em estágio avançado nos países mais liberais. Desde então o princípio da legalidade passou a ser consolidado em nosso ordenamento, sendo novamente previsto na carta de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988, exceto na carta de 1937 do Estado Novo de Getúlio Vargas, fato bastante obvio, tendo em vista que o país vivia uma ditadura neste período.
Atualmente a previsão legal de tal elemento jurídico é encontrado em nossa constituição que traz em seu Art. 5º a seguinte redação:
“Art. 5º, Inc. XXXIX: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” [9]
Ainda é expresso no nosso código penal de 1940 tal princípio, onde em suas linhas traz: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”[10], observa-se que existe uma grande preocupação dos legisladores em proteger os cidadãos Brasileiros de um Estado autoritário, fato que se comprova uma vez que tal princípio é declarado de forma expressa tanto na Carta Maior, quanto no Código Penal.
3 – Algumas Contribuições do Princípio da legalidade ao direito penal Brasileiro.
Apesar de ser este princípio um dos mais importantes e fundamentais do código penal Brasileiro, foi visto anteriormente que nem sempre ele esteve bem definido, representando uma vitória de uma visão iluminista frente aos altos abusos cometidos por parte do Estado. Tendo base no Art 5º, Inc. XXXIX da CF 88, onde aparece descrito: "Não a crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", conforme preleciona o professor Cezar Roberto Bitencourt:
O princípio da legalidade ou da reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Embora constitua hoje um princípio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento constitui um longo processo, com avanços e recuos, não passando, muitas vezes, de simples "fachada formal" de determinados Estados. Feuerbach, no início do século XIX, consagrou o princípio da reserva legal através da fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O princípio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negador[11].
Feuerbach usou a formula romana nullum crimen, nulla poena siene lege, isso quer dizer que os crimes devem ser anteriormente definidos em lei de forma clara e precisa, evitando que ocorra dúvidas quanto ao texto dá mesma forma deve ocorrer com suas respectivas penas.
3.1 Funções do princípio da legalidade: É fato notório que a intenção do legislador ao elucidar o princípio da legalidade seja o de evitar um Estado de tirania ou uma condenação injusta ao réu, dessa forma podemos destacar quatro funções básicas deste princípio em nosso ordenamento.
3.1.1 Proibir que a lei penal retroaja: A lei penal não pode retroagir salvo se for para benefício do réu, isso se deve ao fato de que o agente ao praticar ato lesivo a norma está ciente de sua pena no momento que pratica a ação, devendo sofre somente a mesma, uma vez que para se punir um indivíduo que cometeu um ato lesivo a sociedade, é esperado que ele possa entender as consequências de seus atos, bem como calcular o tamanho do dano causado.
3.1.2 Evitar que sejam criadas penas com base nos costumes: É uma garantia que o juiz não vai julgar um caso baseado em costumes, tendo em vista que nosso direito não é baseado no common law, além de evitar que sejam impostas penas com base em costumes, graças ao fato de que a lei é a única fonte de cominação para as penas.
3.1.3 Proibir o emprego de analogia para criar crime[12]: Neste ponto o princípio da legalidade demonstra uma vital uma importância, ele busca proteger os cidadãos de alguns juízes que tenham o desejo incriminador e para isso tentarão incriminar o cidadão de qualquer forma, fazendo em muitos casos uso da analogia do seu crime com outros previstos no ordenamento jurídico. Esse dispositivo visa impedir que este fato ocorra, além de deixar claro que o fato proibido deve está claramente previsto no código penal, nullum crime nulla poena sine lege stricta.
Fato importante é que essa analogia será proibida somente se for em malan partem, ou seja, em prejuízo do réu, porém se for in bonan parten, passa a ser admitido e em muitas vezes até necessária, A analogia in malam partem, na definição de Vicente Cernicchiaro e de Roberto Lyra Filho.
Significa a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre occidentalia delicti (qualificadora, causa especial de aumento de pena e agravante) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico[13].
3.1.4 Evitar incriminações penais vagas, indeterminadas ou imprecisas: O princípio da legalidade não admite, como visto anteriormente, a ocorrência de leis indeterminadas ou imprecisas, uma vez que o direito penal tem o objetivo de proteger um bem jurídico relevante para sociedade, não podendo haver uma definição imprecisa deste bem, ou seja, deixar que o juiz decida sobre qual bem é fundamental para a sociedade, pois neste caso estaria o judiciário ferindo a divisão dos três poderes e interferindo no legislativo, conforme nos ensina Claus Roxin.
Uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma auto limitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princípio da divisão dos, poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo.[14]
É verdade que o judiciário admite certo grau de indeterminação, uma vez que certos termos utilizados pelo legislador admitem várias interpretações, o que não pode ocorrer é o excesso dessas valorações jurídicas como ocorre em alguns casos, vejamos o exemplo mais recente: Lei 10.792/2003, criou o regime disciplinar diferenciado, na verdade essa lei é inconstitucional e fere o princípio da legalidade, uma vez que a tipicidade legal exige da norma que ela seja clara e crie uma situação hipotética do comportamento proibido, evitando que alguém atribua uma punição legal de forma indiscriminada a outro. Quando o legislador diz "alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal" ou "recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação", sem ao menos definir que "tipo de conduta" poderia inferir em "alto risco" ou caracterizar o que seriam "suspeitas fundadas", ele deixa uma brecha para a interpretação do juiz, fato este que é repugnado pelo princípio da legalidade.
4 – Legalidade formal e material das normas penais.
A abrangência do princípio da legalidade não se restringe somente a criação de leis e aplicação das mesmas, temos ainda como função do princípio da legalidade assegurar que a criação de uma lei respeite os tramites legais estabelecidos, bem como verificar a aceitação daquela norma perante a sociedade.
Sendo o princípio da legalidade responsável por assegurar ao cidadão o respeito a seus direitos fundamentais e sendo este bem jurídico de vital importância para o funcionamento da sociedade, foi definido que somente o congresso nacional em conjunto com o presidente da república, tem poder para criar leis penais e sancionar as mesmas. Quando é elaborado uma nova lei penal, deve ser observado se a mesma respeitou todos os tramites legais para sua criação, observando o que traz a Constituição Federal sobre o tema, podendo em caso de erro, incidir sobre a ilegalidade de tal lei, mesmo que ela tenha conteúdo socialmente aceito. Uma vez sendo respeitado todos os preceitos constitucionais e aprovada a nova lei, dizemos que a mesma é dotada de legalidade formal, ou seja, ela é formalmente legal, sua criação, aprovação e execução, respeitou o que trazia a constituição como sendo vitalmente necessário.
Uma vez instituída uma norma e constatada sua legalidade formal, isso não garante que a mesma será inteiramente respeitada e aceita pelo povo, além disso só a legalidade formal não é suficiente para dar força a uma lei, caso isso ocorra, acabaríamos por adotar o chamado princípio da mera legalidade, fato bem definido pelo professor Rogério Greco[15]:
A aceitação em nosso ordenamento jurídico de uma norma que atendesse tão somente às formas e aos procedimentos destinados à sua criação conduziria a adoção do princípio da mera legalidade, segundo a expressão utilizada por Ferrajoli. [16]
Nessa diapasão temos a necessidade de validar uma norma no aspecto material, ou seja, do ponto de vista da efetiva aplicação e aceitação por parte da população. Quando isso ocorre, dizemos que a norma possui validade material, é o que ocorre no caso daqueles que fumam em local fechado, inicialmente existia uma validade formal daquela norma, porém com o avançar da sociedade, este ato passa a ser repugnado por maioria absoluta dos cidadãos, adquirindo assim a chamada validade material.
5 – Conflitos envolvendo o princípio da legalidade.
Como expressão máxima do princípio da legalidade, temos o brocardo latino “nullum crimen, nulla poena siene lege”, que em suas entrelinhas busca dizer: é o nulo o crime se não houver previsão legal para o mesmo. Essa taxatividade existente no princípio da legalidade, acaba por acarretar algumas situações conflitosas para os sujeitos que tem por função fazer valer a aplicação das leis, entre eles o magistrado, a quem compete acatar ou não a denúncia do ministério público.
O princípio elucidado acima, acaba por refletir em outros princípios que regem o direito penal, entre eles o da extra atividade da lei penal[17], que defende o poder da lei de ultra agir ou retroagir em benefício do réu. Neste caso podemos ter uma lei que ultraja seu tempo a fim de proteger o réu de uma nova lei considerada mais danosa, fazendo valer o princípio da legalidade, uma vez que não poderemos condenar alguém a algo que não era ainda previsto como crime em seu tempo ou impor uma sanção mais grave daquela cometida por um agente, quando no ato de sua ação a pena prevista era inferior a cominada nos tempos atuais, isso por que como já citado, no momento que o agente comete um delito, ele entende completamente o dano que está causando a sociedade ou a um terceiro, passando neste caso a prevê e aceitar a pena que lhe será imposta, conforme preleciona Rogério Greco:
Ao estudarmos as duas fases de realização da ação (capítulo XXI, item 6), com apoio nos ensinamentos de Welzel, dissemos que na primeira delas, ou seja, na chamada fase interna, o agente: a) representa e antecipa mentalmente o resultado por ele pretendido, b) escolhe os meios necessários a fim de alcançar o resultado e c) reflete sobre os efeitos concomitantes, que dizem respeito à utilização dos meios por ele escolhidos, a fim de consumar a infração penal, já representada mentalmente.[18]
O mesmo princípio pode regredir para beneficiar o réu, é o que chamamos de retroatividade da lei penal mais benéfica, momento em que os legisladores reconhecem que tal delito deve ter sua pena reduzida, levando em conta as questões de política criminal, nada mais justo que o infrator de tal delito que o tenha cometido sob efeito da lei anterior, tenha o benefício de responder perante a nova lei, uma vez que neste momento está havendo um reconhecimento da sociedade da menor gravidade de seu delito, em outras palavras, a sociedade passa a entender que a pena imposta anteriormente era desproporcional ao tamanho do dano.
A relação entre o princípio da legalidade e o princípio da extra atividade da lei penal, são os mais comumente encontrados no dia-a-dia do judiciário, porém temos algumas situações que em virtude do princípio da legalidade o operador do direito se vê diante de grandes confusões, como ocorre nos casos de lei penal em branco.
A lei penal tem a função de descrever a conduta proibida pelo ordenamento jurídico, porém existem alguns casos em que a lei penal traz uma definição vaga, tornando necessário a outras leis ou até mesmo a órgãos reguladores do governo para completar seu conteúdo, como ocorre no caso da lei de combate as drogas. Sempre que isso ocorrer estaremos diante de um caso de lei penal em branco, conforme demonstra Cezar Roberto Bittencourt[19]:
Leis penais em branco são as de conteúdo incompleto, vago, lacunoso que necessitam ser complementadas por outras normas jurídicas, geralmente de natureza extrapenal. Na linguagem figurada de Binding, "a lei penal em branco é um corpo errante em busca de sua alma". Como conclui Luiz Régis Prado, “portanto, na lei penal em branco, o comportamento proibido vem apenas enunciado ou indicado, sendo a parte integradora elemento indispensável à conformação da tipicidade".
Os conflitos que envolvem tal princípio vão além do exposto neste trabalho, vide as diversas súmulas emitidas pelo STF para elucidar algumas questões que envolvem tal princípio.
6 – Aspectos conclusivos.
Elucidar em poucas linhas as infinitas contribuições e possibilidades que o princípio da legalidade traz ao nosso ordenamento, é missão das mais difíceis, isso por que esse princípio norteador se faz só presente na nossa lei maior, é observado sua presença no nosso código penal, em ramos do direito administrativo, entre outros ramos do direito.
Por fim, se faz mister a necessidade de conhecer tal instituto e suas possibilidades, entender o mesmo do ponto de vista histórico, é defender direitos fundamentais, mais do que isso, é impedir um retrocesso de todo nosso sistema jurídico.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Volume 1, parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
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Princípio da Legalidade – Contexto Histórico, Funções, Fundamentos e Corolários: Disponível em < http://www.fontedosaber.com/direito/principio-da-legalidade-contexto-historico-funcoes-fundamentos-e-corolarios.html>. Acesso em: 07 Jan 2014.
[1] Kant, Metaphysik der Sitten, p. 135.
[2] Georgio Del Vecchio, Philosophie du Droit, p. 351-352.
[3] BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10. ed., São Paulo: Malheiros, 2009.
[4] Ob cit
[5] Magna Carta Inglesa, 1215, editada ao tempo do Rei João sem Terra, Art. 39
[6] COBO, Manuel Del Rosal; ANTÓN, Tomás. S. Vives. Derecho penal – Parte geral.
[7] GRECO, Rogério: Curso de Direito Penal Parte Geral. P. 95, 15. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.
[8] Art. 1º, Código Criminal do Império do Brazil
[9] Art. 5º, Inc. XXXIX, CF/88
[10] Art. 1º, CP/40
[11] Bitencourt, Cezar Roberto: Tratado de direito penal. P 11, 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
[12] GRECO, Rogério: op. cit. P. 96.
[13] LYRA FILHO, Roberto; CERNICHIAVO, Luiz Vicente, 1973, apud GRECCO. Op. Cit. p. 46/47.
[14] Claus Roxin, Derecho Penal, p. 169.
[15] GRECO, Rogério: op. Cit. P. 98.
[16] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias – La lei del más débil, p. 66.
[17] GRECO, Rogério: op. Cit. P. 106.
[18] GRECO, Rogério: op. Cit. P. 190.
[19] Bitencourt, Cezar Roberto: op. cit. P 170.