1. Natureza jurídica da sentença arbitral estrangeira e a aplicação do critério geográfico
O resultado de um processo arbitral é materializado na sua sentença, ato em que o(s) árbitro(s) soluciona(m) a pretensão das partes, colocando fim ao processo.
A sentença (ou laudo) arbitral[1], embora não seja emanada por um órgão jurisdicional atrelado ao Estado, é considerada como se assim o fosse, sendo, portanto, equiparável à sentença judicial. Como bem assevera Carlos Alberto Carmona[2], “a sentença arbitral, da mesma forma que a sentença proferida pelos órgãos jurisdicionais estatais, é o ato através do qual o julgador põe fim ao processo”.
Com a modernização das leis nos países da América Latina nas últimas duas décadas, a exemplo do que aconteceu com o Brasil com o advento da Lei n. 9.307/96, foram removidos diversos obstáculos para assegurar a eficácia das cláusulas compromissórias e as decisões em processos arbitrais. A grande maioria dos países na América Latina possuem leis que reconhecem a autonomia do compromisso arbitral, a autoridade dos árbitros para decidir em sua jurisdição e os limites de recursos disponíveis contra a decisão arbitral restritos basicamente aos casos de violação ao devido processo legal. Com a ratificação de tratados internacionais, como exemplo a Convenção de Nova York[3], o Brasil endossa o reconhecimento legal dos efeitos totais dos compromissos arbitrais e os princípios de reconhecimento da validade da sentença arbitral estrangeira[4].
A sentença arbitral tem, no Brasil, o status de sentença judicial e é reconhecida expressamente como título executivo judicial (art. 475-N, IV, do Código de Processo Civil – CPC). Quando emitida no estrangeiro, está subordinada à homologação do Superior Tribunal de Justiça para ser configurada como título executivo judicial (art. 475-N, VI, do CPC), aplicando-lhe o critério geográfico, como adiante se verá.
Conforme disposto pelo artigo 34 da Lei n. 9.307/96 (“Lei de Arbitragem”), o reconhecimento e a execução da sentença arbitral estrangeira no Brasil ocorre em conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento jurídico interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos da citada lei. Disso se extrai que a lei distingue sentenças arbitrais nacionais das estrangeiras, utilizando-se do critério geográfico, já que “toda sentença proferida no território brasileiro será considerada nacional, enquanto que aquelas proferidas fora do território nacional serão consideradas estrangeiras, devendo, consequentemente, sua execução processar-se segundo o procedimento do reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras previstas na legislação brasileira”[5].
A aplicação do critério geográfico já foi diversas vezes ressaltadas pelo Superior Tribunal de Justiça, como no acórdão a seguir reproduzido:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. NACIONALIDADE. DETERMINAÇÃO. CRITÉRIO TERRITORIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF.
(...)
3. A determinação da internacionalidade ou não da sentença arbitral, para fins de reconhecimento, ficou ao alvedrio das legislações nacionais, conforme o disposto no art. 1º da Convenção de Nova Iorque (1958), (...).
4. No ordenamento jurídico pátrio, elegeu-se o critério geográfico (ius solis) para determinação da nacionalidade das sentenças arbitrais, baseando-se exclusivamente no local onde a decisão for proferida (art. 34, parágrafo único, da Lei n. 9.307/96).
5. Na espécie, o fato de o requerimento para instauração do procedimento arbitral ter sido apresentado à Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional não tem o condão de alterar a nacionalidade brasileira.
6. Sendo a sentença arbitral em comento de nacionalidade brasileira, constitui, nos termos dos arts. 475-N, IV, do CPC e 31 da Lei de Arbitragem, título executivo idôneo para embasar a ação de execução da qual o presente recurso especial se origina, razão pela qual é desnecessária a homologação por esta Corte. (...).” (STJ, Resp n. 1.231.554-RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.05.11)
Francisco José Cahali[6] esclarece que a Lei de Arbitragem foi tradicional e inovadora ao tratar das sentenças arbitrais estrangeiras, como se reproduz: “Tradicional, porque condiciona a eficácia da sentença estrangeira no Brasil ao processo homologatório; e inovador, porque estabelece uma prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação interna da matéria.”
De fato, além do reconhecimento da sentença arbitral como instrumento de solução de controvérsias pela lei brasileira equiparando-a à sentença judicial, a Lei de Arbitragem inovou ao reconhecer a validade do laudo emitido no estrangeiro, condicionando à sua eficácia a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, assim como ocorre nas sentenças judiciais estrangeiras. É que se extrai do artigo 35 da Lei de Arbitragem, com a leitura que se faz à luz da Emenda Constitucional n. 45 de 2004.
O processo de execução da sentença arbitral segue, portanto, a regra aplicável ao da judicial. Com o advento da citada Emenda Constitucional n. 45 de 2004, o que antes era da competência do Supremo Tribunal Federal[7], passou a ser do Superior Tribunal de Justiça, em razão da alteração do art. 105 da Constituição Federal, conforme a seguir:
“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I – processar e julgar originariamente:
(...)
i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias;
(...)”
Para que a sentença arbitral estrangeira seja, portanto, exequível dentro do território nacional é necessária a sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, quando, então, poderá ser apresentada ao juízo competente para o seu cumprimento.
Na mesma linha, o Código de Processo Civil, no art. 475-N, VI, ratifica a necessidade de homologação do Superior Tribunal de Justiça para que a sentença estrangeira se torne um título executivo judicial.
Como, no âmbito do processo arbitral estrangeiro é possível haver medidas de caráter interlocutório assim como ocorre no processo judicial, o artigo 34 da Lei de Arbitragem tem aplicabilidade também nessas decisões, as quais possuem eficácia condicionada à homologação do Superior Tribunal de Justiça. Disso decorre que qualquer decisão em processo arbitral estrangeiro, seja interlocutória ou terminativa, seja declaratória, constitutiva ou condenatória, deve passar pela exequaturização do Superior Tribunal de Justiça.[8]
Na legislação brasileira, portanto, a homologação de sentença arbitral estrangeira deve observar a Constituição Federal (art. 105, inciso I, (i)), a legislação processual civil (Código de Processo Civil, especialmente artigos 483 e 484), a Lei de Arbitragem (artigos 34 a 40), os tratados internacionais aplicáveis (no caso, a Convenção de Nova York), se o caso, e o disposto na Resolução n. 09/2005 do Superior Tribunal de Justiça.
Com a ratificação da Convenção de Nova York e ingresso no ordenamento jurídico brasileiro em 2002 pelo Decreto n. 4.311, a homologação de sentença arbitral estrangeira seguirá as suas regras, ressalvada a hipótese de a disciplina legal interna ser mais favorável, conforme previsto no seu art. VII, que determina a utilização do direito interno, quando mais benéfico[9].
2. O processo de homologação da sentença arbitral estrangeira
Após o advento da Lei de Arbitragem, a homologação da sentença estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça configura a única condicionante para a sua eficácia no território nacional, não mais sendo exigida a homologação prévia do laudo no país de origem. Sendo a sentença arbitral estrangeira equiparada à decisão judicial e título executivo judicial, a homologação na origem é despicienda e dispensada em razão da legislação em vigor (art. 35 da Lei n. 9.307/96 e art. 475-N, incisos IV e VI, do Código de Processo Civil). É o que se extrai da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, verbis:
“EMENTA: 1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento, por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. (...) A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem (...)”. (g.n.) (STF, SE-AgR 5206/EP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Brasilia-DF, publ. DJ 30.04.02, p. 29)
A homologação da sentença arbitral estrangeira será requerida pelo interessado, por meio de petição inicial que deve cumprir os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, art. 37 da Lei n. 9.307/96 e artigos 3, 5 e 6 da Resolução n. 09/2005 do Superior Tribunal de Justiça. O pedido deve ser instruído com a certidão ou cópia autêntica de seu texto integral, com o original da convenção de arbitragem ou cópia certificada e com outros documentos indispensáveis, todos devidamente traduzidos de maneira juramentada e legalizados pelo Consulado Brasileiro, na forma da legislação em vigor[10]. É a parte que requer a homologação da sentença arbitral estrangeira que possui o ônus de apresentar tais documentos, sob pena de indeferimento do pedido, com a extinção do processo sem julgamento de mérito[11] (art. 267, inc. I, do Código de Processo Civil).
Sem a prévia homologação do Superior Tribunal de Justiça, a sentença arbitral estrangeira não terá eficácia no Brasil e, portanto, não poderá ser executada[12]. Para a citada homologação, são requisitos indispensáveis[13]:
(i) que a sentença arbitral tenha sido proferida por autoridade competente;
(ii) que as partes tenham sido regularmente citadas ou tenha sido legalmente verificada a revelia;
(iii) que a sentença arbitral estrangeira já tenha transitado em julgado; e
(iv) que a cópia ou a certidão da sentença arbitral estrangeira esteja autenticada por cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.
Verificados todos os requisitos, o Presidente do STJ determinará a citação do réu para que ofereça contestação. Se for constatado algum defeito formal na petição inicial, será dada ao requerente a oportunidade de emenda-la, sob pena de indeferimento do pedido. Não havendo contestação, é o próprio Presidente que aprecia o pedido. Por outro lado, se for apresentada defesa, haverá a distribuição do processo para a Corte Especial do STJ, cabendo ao Relator os atos relativos ao andamento e à instrução do processo[14].
Em qualquer caso, o Ministério Público Federal terá vistas dos autos e poderá impugnar a homologação[15].
É importante salientar que ao Judiciário não cabe a análise de mérito da sentença arbitral estrangeira, mas apenas o julgamento quanto aos vícios formais, à exceção dos casos em que houver a constatação de que, segundo a lei brasileira, o litígio não poderia ter sido submetido a arbitragem ou de ofensa à ordem pública nacional (art. 39 da Lei de Arbitragem). A respeito, o STJ já se pronunciou em diversas ocasiões, destacando-se:
“EMENTA: HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS FORMAIS. JUÍZO DE DELIBAÇÃO.
1. Sentença arbitral estrangeira que não viola a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pública e que observa os pressupostos legais indispensáveis ao deferimento do pleito deve ser homologada.
2. O ato homologatório da sentença estrangeira limita-se à análise dos requisitos formais. Questões de mérito não podem ser examinadas pelo STJ em juízo de delibação, pois ultrapassam os limites fixados pelo art. 9º, caput, da Resolução STJ n. 9 de 4/5/2005.
3. A citação, no procedimento arbitral, não ocorre por carta rogatória, pois as cortes arbitrais são órgãos eminentemente privados. Exige-se, para a validade do ato realizado via postal, apenas que haja prova inequívoca de recebimento da correspondência.
4. Sentença estrangeira homologada.” (STJ, SEC 8847/EX, Corte Especial, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 20.11.2013)
“EMENTA: HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ARBITRAL. INEXISTÊNCIA. REQUISITOS FORMAIS PREENCHIDOS. DEFERIMENTO DO PEDIDO.
1. A sentença estrangeira encontra-se apta à homologação, quando atendidos os requisitos dos arts. 5º e 6º da Resolução n.º 9/2005/STJ: (i) prolação por autoridade competente; (ii) devida ciência do réu nos autos da decisão homologanda; (iii) trânsito em julgado; (iv) chancela consular brasileira acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado; (v) a ausência de ofensa à soberania ou à ordem pública.
2. Na situação específica de homologação de sentença arbitral estrangeira, a cognição judicial, a despeito de manter-se limitada à análise do preenchimento daqueles requisitos formais, inclui a apreciação das exigências dos arts. 38 e 39 da Lei nº 9.037/1996.
3. Em linhas gerais, eventuais questionamentos acerca do mérito da decisão alienígena, salvo se atinentes à eventual ofensa à soberania nacional, à ordem pública e/ou aos bons costumes (art. 17, LINDB), são estranhos aos quadrantes próprios da ação homologatória.[16]
4. Pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira deferido.” (STJ, SEC 6761/EX, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.10.2013)
Constatado qualquer dos vícios formais elencados na Lei ou caso o objeto em litígio não possa ser submetido à arbitragem na legislação brasileira ou, ainda, havendo ofensa à ordem pública, a sentença arbitral estrangeira não será homologada, nem executada[17].
Sanado(s) o(s) vício(s) formal(is), a parte interessada poderá renovar o pedido de homologação que havia sido denegado para o reconhecimento e posterior execução da sentença arbitral estrangeira, quando necessária[18].
Após a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, a sentença estrangeira será executada (quando for o caso) na Justiça Federal, conforme o que dispõe o art. 109, X, da Constituição Federal.
3. Vícios Formais
Os vícios formais que podem ser arguidos em sede de contestação são aqueles expressamente previstos no art. 38 da Lei de Arbitragem, ou também a não apresentação dos documentos essenciais, exigidos no art. 37 da citada lei. Assim, na contestação será possível alegar[19]:
- Ausência ou irregularidade dos documentos exigidos no art. 37 da Lei de Arbitragem;
- A incapacidade das partes (ou de só uma das partes) na Convenção de Arbitragem;
- Que a Convenção de Arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país em que a sentença arbitral foi proferida;
- A falta de notificação do réu da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou que tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;
- Que a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da Convenção de arbitragem, não sendo possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;
- A instituição da arbitragem em desacordo com o compromisso arbitral ou a cláusula compromissória;
- Que a sentença arbitral não tenha se tronado obrigatória para as partes, tenha sido anulada ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país em que foi prolatada.
3.1 Incapacidade das Partes
A capacidade das partes quando celebrada a convenção poderá ser verificada de acordo com as regras de Direito Internacional Privado, o que inclui os ditames da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/42) que determina que a capacidade será determinada pela lei local em que for domiciliada a pessoa (art. 7º); no caso de pessoa jurídica, será a lei do local de sua constituição (art. 11)[20]. Assim, o que se busca é apurar a capacidade da parte em sujeitar-se à arbitragem, já que, constatada a incapacidade, a controvérsia não poderá ser solucionada por arbitragem e, dessa maneira, não será reconhecida a sentença estrangeira.
Carlos Alberto Carmona[21] ressalta que o tema não é pacífico em razão das diversas regaras de Direito Internacional Privado aplicáveis: “Vários são os sistemas adotados em direito internacional privado a respeito da capacidade: o do direito local (segundo o qual o juiz qualificará os litigantes apenas pelo ius fori, ou seja, de conformidade com o ordenamento jurídico do próprio juiz), o do ius loci actus (será observado o direito do lugar onde o ato foi realizado), o do ius causae (para a aferição da capacidade será empregado o mesmo direito que regerá o negócio jurídico), o do direito nacional (será observado, na aferição da capacidade, o direito do Estado a que a pessoa esteja ligada por laços de nacionalidade) e o do ius domicilii (a capacidade será medida de segundo os critérios da lei do lugar em que a pessoa estiver domiciliada)”. Sugere, ao final, que seja preservada a autonomia da vontade, aplicando-se a lei que as partes apontaram para o tema, ou, se nada apontaram, cabe ao árbitro decidir pela regra de solução de conflitos aplicável à espécie. O Judiciário brasileiro poderia, pelo sistema de delibação, apenas aferir se as partes são capazes pela lei de qualificações que o árbitro empregou[22].
3.2 Invalidade da Convenção de Arbitragem
Outro aspecto, é a questão da invalidade da convenção de arbitragem que pode ocorrer sob dois ângulos: segundo a lei escolhida pelas partes; ou, na ausência desta, de acordo com a legislação do país em que a sentença foi proferida. A nulidade pode estar relacionada tanto com a forma da convenção[23] quanto ao seu conteúdo[24]. Para ilustrar, reproduzimos interessante julgado do Superior Tribunal de Justiça que avalia o tema sob a ótica de jurisdições concorrentes relativa a ação de declaração de nulidade da cláusula arbitral no contrato celebrado entre as partes movidas tanto no país da norma regente, como também no Brasil:
“EMENTA: HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA - CLÁUSULA ARBITRAL CONSTANTE DE CONTRATO CELEBRADO NO EXTERIOR, SOB EXPRESSA REGÊNCIA DA LEI ESTRANGEIRA - PEDIDO DE ARBITRAGEM FORMULADO NO EXTERIOR - AÇÕES DE NULIDADE DA CLÁUSULA ARBITRAL, MOVIDAS PELA REQUERIDA NO EXTERIOR E NO BRASIL - PRECEDENTE TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA ESTRANGEIRA HOMOLOGADA QUE AFASTOU NULIDADE DA CLÁUSULA ARBITRAL, DETERMINOU A SUBMISSÃO À ARBITRAGEM E ORDENOU, SOB SANÇÃO PENAL, A DESISTÊNCIA DO PROCESSO BRASILEIRO - POSTERIOR TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA NACIONAL, DECLARANDO A NULIDADE DA CLÁUSULA ARBITRAL – JURISDIÇÕES CONCORRENTES - PREVALÊNCIA DA SENTENÇA QUE PRIMEIRO TRANSITOU EM JULGADO, NO CASO A SENTENÇA ESTRANGEIRA - CONCLUSÃO QUE PRESERVA A CLÁUSULA ARBITRAL, CELEBRADA SOB A EXPRESSA REGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA - PRESERVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA "KOMPETENZ KOMPETENZ" - DEFERIMENTO, EM PARTE, DA HOMOLOGAÇÃO, EXCLUÍDA APENAS A ORDEM DE DESISTÊNCIA DO PROCESSO NACIONAL E A SANÇÃO PENAL, ANTE A OFENSA À ORDEM PÚBLICA PELA PARTE EXCLUÍDA.
1 - Tratando-se de jurisdições concorrentes, a estrangeira e a nacional, em que discutida a mesma matéria, isto é, a validade de cláusula arbitral constante de contrato celebrado no exterior sob expressa regência da legislação estrangeira, prevalece a sentença que primeiro transitou em julgado, no caso a sentença estrangeira.
2 - Conclusão, ademais, que preserva a opção pela solução arbitral, expressamente avençada pelas partes.
3 - Ante a cláusula arbitral, de rigor a submissão da alegação de nulidade primeiramente ante o próprio tribunal arbitral, como resulta de sentença estrangeira homologanda, que atende ao princípio "Kompetenz Kompetentz", sob pena de abrir-se larga porta à judicialização nacional estatal prematura, à só manifestação unilateral de vontade de uma das partes, que, em consequência, teria o poder de, tão somente "ad proprium nutum", frustrar a arbitragem avençada.
4 - Impossibilidade de homologação de parte da sentença estrangeira que determina a desistência, sob sanção, de ação anulatória movida no Brasil, dada a preservação da concorrência de jurisdição.
5 - Sentença estrangeira parcialmente homologada, para a submissão das partes ao procedimento arbitral, afastada, contudo, a determinação de desistência, sob pena de multa, da ação movida no Brasil.” (STJ, SEC 854/EX, Corte Especial, Rel. Min. Massami Uyeda, Rel. para acórdão Min. Sidnei Beneti, j. em 16.10.2013)
3.3 Violação à ampla defesa
Quanto à preservação do ampla defesa, é essencial que a parte seja notificada da designação do árbitro e do processo de arbitragem, assim como o contraditório seja preservado durante todo o processo. Às partes deve ser dada a oportunidade de conhecerem todos os atos e informações processuais e se manifestarem a respeito deles, conforme as regras aplicáveis à arbitragem instaurada.
Nesse diapasão, a ausência de citação será considerada violação ao contraditório, impedindo a homologação da sentença arbitral estrangeira, como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça[25]:
“PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO.
1. A homologação da Sentença Estrangeira pressupõe a obediência ao contraditório consubstanciado na convocação inequívoca realizada alhures. In casu, o processo correu à revelia, e não há prova inequívoca, restando cediço na Corte que a citação por rogatória deve deixar estreme de dúvidas que a comunicação chegou ao seu destino. Sob esse ângulo, assiste razão ao curador quando sustenta: "O que fulmina a pretensão homologatória é a ausência de demonstração inequívoca da regularidade da citação da requerida ou de seus representantes legais para, eventualmente, contestarem a ação na Corte Distrital de Connecticut, nos Estados Unidos da América. Cuida-se de requisito indispensável à homologação terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia (...)”. Tratando-se de sentença estrangeira, é necessário – salvo comparecimento voluntário e consequente aceitação do juízo estrangeiro- que a citação do requerido, residente no Brasil, seja feita por meio de carta rogatória após concessão do exequatur pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça (art. 105 - I - i da CF/88) (...).
6. É cediço na jurisprudência do Eg. STJ que a homologação de sentença estrangeira reclama prova de citação válida da parte requerida, seja no território prolator da decisão homologanda, seja no Brasil, mediante carta rogatória, consoante a ratio essendi do art. 217, II, do RISTJ.
7. Deveras, é assente na Suprema Corte que: "A citação de pessoa domiciliada no Brasil há de fazer-se mediante carta rogatória, não prevalecendo, ante o princípio direcionado ao real conhecimento da ação proposta, intimação realizada no estrangeiro. Inexistente a citação, descabe homologar a sentença. (...)" (SEC 7696/HL, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 12.11.2004)
(...)
11. Voto pelo indeferimento da Homologação (art. 217, I e II e 216, RISTF c/c 17 da LICC), divergindo da E. Relatora.” (STJ, SEC 833/US, Corte Especial, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, j. 16/08/2006)
A constituição de advogado também integra o exercício da ampla defesa e deve seguir a legislação estabelecida entre as partes para regular o processo arbitral. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. HOMOLOGAÇÃO. REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO ARBITRAL. ART. 38 DA LEI 9.307/96. CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE, ART. V. COMPROMISSO ARBITRAL E CONSTITUIÇÃO DE ADVOGADO: OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DE PROCEDIMENTO APLICÁVEIS À ESPÉCIE.
1. A lei aplicável para disciplinar a representação das partes no procedimento arbitral, bem como a forma como podem manifestar seu ingresso no referido procedimento, é a lei a que as partes se submeteram ou, na falta dela, à do país onde a sentença arbitral foi proferida, cumprindo à parte demandada o ônus de demonstrar a violação a esses preceitos normativos. É o que dispõem a Lei 9.307/96 (art. 38, II) e a Convenção de Nova Iorque (art. V, 1, a). Não demonstrou a requerida, no caso, qualquer violação nesse sentido, não tendo havido, no momento oportuno previsto na lei de regência, qualquer alegação de irregularidade no procedimento arbitral, seja quanto à sua representação, seja quanto à forma de sua intervenção, seja quanto ao exercício do contraditório e da defesa.
2. Pedido de homologação deferido.” (STJ, SEC 3709/EX, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 14.06.2012)
Assim, se uma das partes, de alguma maneira, não teve a oportunidade de participar/se manifestar em todos os atos do processos, ou, ainda, não teve o seu direito de defesa garantido em sua plenitude (o que inclui citação, produção de provas, oitiva de testemunhas, constituição de advogado, etc, conforme a lei aplicável), não será deferida a homologação, por vício formal.
3.4 Sentença proferida fora dos limites da Convenção de arbitragem
Também, pode ser alegado na contestação o vício de sentença ultra ou extra petita, ou seja, quando proferida fora dos limites da Convenção de arbitragem e não for possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem[26]. Como bem aponta Renata Alvares Gaspar[27], a sentença infra petita não serve de fundamento para a denegação, não só em razão da letra da lei, mas porque ela poderia ser causa de anulação da sentença arbitral, como a seguir se transcreve:
“Consideramos, porém, que a sentença infra petita não serve de fundamento para a denegação da homologação. Primeiramente, o texto convencional, bem como a lei brasileira, trata apenas da sentença ultra petita e a sentença extra petita. Além disso, a sentença infra petita somente pode servir de causa para a anulação da sentença arbitral, mas não para a denegação da homologação. E mesmo assim, a anulação com base nesse motivo apenas é possível se o ordenamento da sede da arbitragem o permitir, como, no caso do Brasil, é possível por força do art. 32, inciso V, da Lei de Arbitragem brasileira. Ademais, a anulação com base nesse motivo serve muito mais para obrigar o tribunal arbitral a decidir toda a controvérsia submetida à arbitragem do que propriamente invalidar a sentença na parte em que houve a decisão. Assim, o fato de a sentença arbitral estrangeira não ter decidido todo o litígio submetido à arbitragem não impede a sua homologação, não obstante possa a parte prejudicada pleitear a sua anulação perante o Poder Judiciário de Estado da sede da arbitragem, caso a lei de regência daquele local assim permita.”
Assim, se o laudo arbitral exorbita o que foi permitido na cláusula ou no compromisso, quer em qualidade (extra petita), quer em quantidade (ultra petita), verifica-se o vício formal capaz de impedir a “exequaturização” da sentença. Se, entretanto, for possível separar da sentença aquilo o que foi além do permitido, é possível que a homologação seja concedida parcialmente.
3.5 Desconformidade com o compromisso arbitral ou com a cláusula compromissória
Para esse vício formal, a Lei de Arbitragem está preocupada exclusivamente com a questão da instituição da arbitragem, conforme o conceito do art. 19 da Lei[28]. Assim, limita-se à correta instituição da arbitragem, seja pela forma, seja pelo número de árbitros, seja quanto à sua qualificação, conforme definido na convenção.
A Convenção de Nova York, no seu art. V.1, (d)[29], trata do tema de maneira mais ampla, englobando não só a observância do procedimento para a composição do tribunal arbitral, mas também o procedimento em sai da arbitragem. Sendo a lei brasileira mais benéfica à homologação da sentença arbitral estrangeira, entendemos que ela deverá prevalecer.
3.6 Não-obrigatoriedade, Nulidade ou Suspensão da sentença arbitral
Caso a sentença arbitral tenha sido anulada ou suspensa no país em que ocorreu a arbitragem, é possível que o Superior Tribunal de Justiça decida por não homologá-la e, dessa maneira, não reconhece-la, tornando-a sem eficácia no Brasil[30]. É o que também dispõe a Convenção de Nova York, em seu art. V, (e), verbis:
“Artigo V
1. O reconhecimento e a execução de uma sentença poderão ser indeferidos, a pedido da parte contra a qual ela é invocada, unicamente se esta parte fornecer, à autoridade competente onde se tenciona o reconhecimento e a execução, prova de que:
(...)
e) a sentença ainda não se tornou obrigatória para as partes ou foi anulada ou suspensa por autoridade competente do país em que, ou conforme a lei do qual, a sentença tenha sido proferida.”
Na jurisprudência internacional, encontram-se casos na França e nos Estados Unidos em que foi reconhecida a sentença arbitral estrangeira anulada no local em que foi emitida. Essas decisões basearam-se no art. VII da Convenção de Nova York que determina a aplicação do direito mais favorável, permitindo que os países adotem a legislação interna quando mais benéfica que a citada Convenção[31].
Da jurisprudência, é possível selecionar diversas situações em que os vícios formais são estudados, ora aceitos, ora não. Nesse diapasão, destacamos as seguintes decisões no processo de homologação de sentença arbitral: não é exigível a prestação de caução para o seu requerimento[32]; a análise limita-se aos requisitos formais, não sendo possível discussão de cunho econômico que somente cabe em sede de execução[33]; a exceção do contrato não cumprido não tem natureza de ordem pública e não se vincula ao conceito de soberania nacional, não cabendo, portanto, tal discussão porque se refere ao mérito[34]; não é possível analisar questões referentes à natureza do contrato (por exemplo, contrato de adesão) e invalidade da cláusula compromissória, pois são questões de mérito[35]; a ausência da convenção de arbitragem não permite auferir a competência do juízo arbitral e, portanto, impede a homologação do laudo[36]; o comparecimento ao órgão arbitral de suposto representante da parte desprovido de procuração não supre a citação e pode ensejar a denegação da homologação[37]; o requisito de aceitação da convenção de arbitragem é satisfeito se a parte requerida defendeu-se no juízo arbitral sem impugnar, em nenhum momento, a existência da cláusula compromissória[38]; a menção a regras de órgão arbitral institucional ou de entidade especializada impõe a anexação de prova de sua existência ao processo de homologação, sem o que esta não pode ser deferida[39].