Resumo: Vida, Liberdade, Segurança? Tudo isso nas relações privadas. Seria o fim da autonomia da vontade? Ou a efetividade desta autonomia ante uma sociedade nada igualitária?
Sumário: Introdução – 1. Aspectos gerais. 1.1. Direitos humanos e direitos fundamentais; 1.2. Finalidade dos direitos fundamentais – 2. Eficácia vertical dos direitos fundamentais – 3. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: 3.1. Origem da teoria da eficácia horizontal; 3.2. Teorias explicativas da eficácia horizontal dos direitos fundamentais; 3.2.1. Teoria do state action; 3.2.2. Teoria da eficácia mediata ou indireta; 3.2.3. Teoria da eficácia imediata ou direta – Conclusão.
INTRODUÇÃO
Quando se aborda qualquer temática envolvendo direitos fundamentais a ideia que se forma inicialmente é aquela na qual um dos polos da relação é titularizado pelo Estado soberano e o outro pelo particular indefeso. De fato, em tempos outros esta seria a ideia mais plausível por inúmeras razões. Entretanto, tal concepção, mostrou-se ultrapassada e insuficiente para regulamentar as novas relações oriundas das transformações sociais, culturais, econômicas e jurídicas verificadas nas últimas décadas. Por tais motivos, no presente estudo, serão analisados alguns aspectos marcantes dos direitos fundamentais. Em seguida será feita a análise das várias teorias que explicam a possibilidade e a impossibilidade da incidência desta espécie de direito nas relações entre particulares.
1. ASPECTOS GERAIS
Para que se fale em aplicação imediata, ou de modo geral em aplicação horizontal dos direitos fundamentais, antes, porém, é indispensável que se elucidem alguns temas pontuais.
1.1. Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
Ora, quando se fala em direitos fundamentais, a primeira tarefa a qual se é compelido é justamente aquela pela qual se realiza a já tradicional distinção entre estes e os chamados direitos humanos. E isto é oportunamente feito pelo mestre em Direito da Universidade de São Paulo, CARLOS WEIS ao reproduzir as palavras de FÁBIO KONDER COMPARATO:
“É aí que se põe a distinção, elaborada pela doutrina jurídica germânica, entre direitos humanos e direitos fundamentais (Grundrechte). Estes últimos são os direitos humanos reconhecidos como tal pelas autoridades às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; são os direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos tratados internacionais.”[1]
Como visto, os direitos fundamentais nada mais são do que os direitos humanos – “os direitos válidos para todos os homens, independentemente do contexto social em que se inserisse, não conhecendo fronteiras nacionais nem comunidades éticas específicas”[2]- positivados no plano interno de cada Estado. Isso faz com que os conteúdos de ambos muitas vezes sejam exatamente os mesmos.[3]
1.2. Finalidade dos direitos fundamentais
Como dito, os direitos fundamentais mantem uma relação muito próxima com os direitos humanos, diferenciando-se basicamente quanto ao plano em que estão previstos. Por isso mesmo é de grande relevância a análise de alguns dados históricos quando do surgimento dos principais documentos os quais passaram a reconhecer a necessidade da proteção e promoção dos direitos do homem.
Diz a doutrina especializada que com a crise do modelo de Estado Democrático Liberal, as doutrinas políticas passaram a afastar a ideia de que o ser humano tem direitos a ele inerentes, decorrentes exclusivamente de sua condição humana.[4] Com isso, o Estado passou ele mesmo a ser a fonte dos direitos fundamentais, cujo resultado foi o fato de a partir de então, tais direitos não serem mais revelados, descobertos, mas sim, concedidos ou outorgados pelo Poder Público, como ensina CARLOS WEIS.
De tal concepção resultou justamente a inexistência de freios de direito natural ao poder estatal, cuja consequência foi catastrófica. Pois, o ser humano, sobretudo durante a Segunda Grande Guerra, foi alçado à condição absurda de coisa, meio, perdendo a característica mais marcante de sua própria existência que é o fato de ser fim em si.
Como facilmente pode ser notado, os direitos humanos e no plano interno os direitos fundamentais[5], nada mais são do que “os direitos considerados básicos para qualquer ser humano, independentemente de condições pessoais específicas. São direitos que compõem um núcleo intangível de direitos dos seres humanos submetidos a uma determinada ordem jurídica”[6], constituindo-se freios e obstáculos ao abuso, ao arbítrio e ingerência maléfica do Estado na vida privada. Logo, não é difícil identificar sua finalidade[7], sendo esta basicamente a necessidade de proteger o homem do poder estatal, a partir dos ideais advindos do iluminismo dos séculos XVII e XVII, como nos informa o professor PAULO ROBERTO DE FIGUEIREDO DANTAS.[8]
Nesse sentido, aliás, caminha a lição do professor GILMAR MENDES:
“A clássica concepção de matriz liberal-burguesa dos direitos fundamentais informa que tais direitos constituem, em primeiro plano, direitos de defesa do indivíduo contra ingerências do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade. Esta concepção de direitos fundamentais – apesar de ser pacífico na doutrina o reconhecimento de diversas outras – ainda continua ocupando um lugar de destaque na aplicação dos direitos fundamentais. Esta concepção, sobretudo, objetiva a limitação do poder estatal a fim de assegurar ao indivíduo uma esfera de liberdade. Para tanto, outorga ao indivíduo um direito subjetivo que permite evitar interferências indevidas no âmbito de proteção do direito fundamental ou mesmo a eliminação de agressões que esteja sofrendo em sua esfera de autonomia pessoal.”[9]
2. EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Pela conjuntura histórica na qual surgiram os primeiros documentos reconhecendo os direitos fundamentais, a conclusão a que se chega é que se tratam de garantias do indivíduo contra a atuação ou omissão estatal capaz de agredi-lo, avilta-lo. Logo, os sujeitos da relação na qual os direitos fundamentais produzirão seus efeitos, é, sem dúvida alguma, o próprio Estado e o indivíduo. Ou ao menos era, conforme se verá. Assim, a relação regida pelos direitos fundamentais será firmada entre o Estado e o indivíduo. É ao que se convencionou chamar de teoria da Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais, conforme se verifica no texto abaixo:
“A ‘Teoria da Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais’ diz respeito à aplicabilidade desses direitos como limites à atuação dos governantes em favor dos governados, em uma relação vertical entre Estado e indivíduo, como uma forma de proteção das liberdades individuais (direitos fundamentais de primeira geração) e de impedir interferência estatal na vida privada. Desta forma, os direitos fundamentais eram vistos como liberdades e garantias, ou seja, direitos de defesa do indivíduo perante o Estado. A aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o poder público não se discute. Como por exemplo, certamente, em um concurso público deverá ser obedecido o princípio da isonomia.”[10](Grifo nosso)
Tal concepção, contudo, onde os direitos fundamentais se prestam a regular somente a relação entre o indivíduo e Estado, está aos poucos sendo reavaliada pela doutrina e jurisprudência pátria. Senão vejamos.
3. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Quando do reconhecimento pelo Estado da existência de direitos inerentes ao homem, independentes da existência do próprio Estado, inclusive, pensava-se, inicialmente, apenas nas atrocidades praticadas pelo próprio Poder Público. Alias, como supramencionado, tais violações eram das mais abjetas possíveis. E ainda o são. Contudo, hodiernamente se tem reconhecido também que tais violações não se restringem ao âmbito das relações públicas[11]. Pelo contrário, tratam-se as relações privadas de fonte generosa das mais variadas formas de agressão dos direitos humanos e consequentemente dos direitos fundamentais.
Diante deste contexto surgiu a necessidade cada vez mais premente de que os direitos fundamentais irradiassem seus efeitos também nas relações entre particulares, alcançando-as independentemente da participação direta do Estado. Ou seja, ante um conflito de interesses entre dois particulares, tornou-se imprescindível a aplicação dos direitos fundamentais a fim de se reestabelecer o equilíbrio, fazendo prevalecer a dignidade e o Estado Democrático de Direito. A isso convencionou-se chamar de teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais[12].
Pois bem, como exposto, aqui os destinatários dos preceitos constitucionais são os particulares (pessoas físicas ou jurídicas). Ressalta-se que o tema em epígrafe foi desenvolvido principalmente na doutrina e jurisprudência alemã da segunda metade do século XX, tendo, contudo, posteriormente ganhado corpo através da contribuição da doutrina de toda a Europa. Como destaca o Ministro GILMAR FERREIRA MENDES, há uma evolução da posição do Estado, antes como adversário, para guardião dos direitos fundamentais.[13]
Portanto, na teoria da eficácia horizontal, de um lado da relação haverá um particular, e do outro, também outro particular. O Estado aqui, curiosamente, terá a função de resguardar os direitos fundamentais.
3.1. Origem da Teoria da Eficácia Horizontal
Revela o professor JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO que as origens da Teoria da Eficácia horizontal tem como caso-líder o “Caso Lüth”[14], julgado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão em 1958. Na ocasião o Tribunal entendeu que o direito fundamental à liberdade de expressão deveria prevalecer sobre a regra geral do Código Civil que protegia a ordem pública.[15]
Para o professor VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA “poucos são os publicistas que ainda restringem a aplicação dos direitos fundamentais apenas às relações entre os indivíduos e o Estado (relação vertical)”[16]. Ainda segundo o professor da Universidade de São Paulo o problema que surge quando do estudo da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais não é quanto a sua incidência nas relações privadas, porém, de que forma isso se dará.
3.2. Teorias explicativas da eficácia horizontal dos direitos fundamentais
O grande desafio para a doutrina e jurisprudência é identificar de que forma os direitos fundamentais incidirão nas relações privadas. Conforme pondera ALINE MARTINS ROSPA, “a dificuldade está no fato de que, mesmo que se reconheça a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, não se pode simplesmente aplica-los às relações entre os particulares do mesmo modo que se aplicam às relações entre o indivíduo e o Estado.”[17]
A fim de dirimir esta problemática de ordem prática, surgiram na doutrina algumas teorias explicativas da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
3.2.1. Teoria do state action
Tal teoria é oriunda do direito norte-americano. Para ela as relações entre particulares, em regra, não serão alcançadas pelos direitos fundamentais presentes na Constituição americana. Logo, apenas o Poder Público estaria obrigado a observar os direitos fundamentais, com exceção da 13ª Emenda, a qual aboliu a escravidão no território estadunidense, a qual todos estão submetidos, inclusive as relações entre particulares.
Como argumento mais forte essa teoria apresenta a chamada autonomia privada um dos marcos do direito privado.
Acerca deste importante instituto do direito civil o mestre baiano PABLO STOLZE nos revela tratar-se do encontro das vontades livres e contrapostas, de onde surge o consentimento, pedra fundamental do negócio jurídico[18].
O mestre baiano arremata lecionando que “contrato sem vontade não é contrato. Pode ser tudo. Até tirania. Menos contrato.”[19]
Ainda que a teoria do state action, em princípio, negue a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, essa vedação a partir da década de 1940 passou a ser mitigada, dando relevância à chamada public function theory, que estabelece que, se os particulares exercerem atividades típicas do poder público, também estarão sujeitos à eficácia horizontal dos direitos fundamentais.[20] Nesse sentido, aliás, são as palavras dos professores TEREZA APARECIDA ASTA GEMIGNANI e DANIEL GEMIGNANI, para quem a teoria da state action vem sendo minorada atualmente ao imputar tais limitações também aos particulares, mas apenas quando executam atividades de natureza tipicamente estatal.[21]
Contudo, ainda assim, afirma ALINE MARTINS ROSPA:
“mesmo com a relativização da state action pode-se afirmar que essa teoria ainda é bastante prestigiada pela Suprema Corte norte-americana, que, entretanto, defende que o Estado não deve encorajar, em nenhuma hipótese, o desrespeito aos direitos fundamentais nas relações entre os particulares”.[22]
3.2.2. Teoria da eficácia mediata ou indireta
Os adeptos de referida teoria defendem que os direitos fundamentais regulariam sim as relações privadas. Todavia, para que a autonomia da vontade não restasse aniquilada, descaracterizando, desta forma, a própria natureza privada da relação, essa incidência se daria apenas de forma mediata, ou indireta. Na prática, isso se daria por meio das chamadas cláusulas gerais – “portas de entrada” para alguns - presentes no próprio direito civil, a exemplo da ordem publica, liberdade contratual, boa-fé, etc. Sendo indispensável, portanto, a intermediação do legislador infraconstitucional.
O professor JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO, exemplifica:
“se alguém aderir ao estatuto de uma associação, e essa norma previr a possibilidade de exclusão sumária, tal regra seria admissível, pois derivou da autonomia privada do associado em aceitá-la. O direito à ampla defesa não incidiria diretamente na relação entre o associado e a associação, mas apenas de forma indireta (mediata), quando, v.g., a associação tomasse uma posição contrária à boa-fé objetiva, induzindo o associado a crer que tal norma não seria aplicada: nessa situação, a cláusula geral da boa-fé autorizaria a incidência (indireta) dos direitos fundamentais”.[23]
3.2.3. Teoria da Eficácia imediata ou direta
A partir da década de 1950, conforme ensina NOVELINO, a aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais às relações privadas, teve como um dos primeiros defensores HANS CARL NIPPERDEY.[24]
Para tal teoria, diferentemente da teoria da eficácia medita, a incidência dos direitos fundamentais às relações entre particulares, não necessitaria passar pela mediação do legislador infraconstitucional. Tal incidência se daria diretamente a partir da própria Constituição Federal, conforme pontua ALINE MARTINS ROSPA:
“essa doutrina atribui aos direitos fundamentais uma dimensão objetiva e outra subjetiva, bem como defende que possuem eficácia em todo o ordenamento jurídico. Todavia, a diferença básica está no fato de que a teoria da eficácia imediata ampara a tese de aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, sendo que essa aplicação não está condicionada à mediação dos poderes públicos.”[25]
A doutrina brasileira acerca do tema tem como um de seus principais patronos o professor da Universidade de São Paulo VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA, para quem
“poucos são os publicistas que ainda restringem a aplicação dos direitos fundamentais apenas às relações entre os indivíduos e o Estado (relação vertical). A grande maioria deles aceita a existência de uma produção de efeitos desses direitos também nas chamadas relações horizontais, ou seja, naquelas das quais o Estado não participa.”[26]
Aqueles a quem a aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais parece colidir com as peculiaridades do direito privado, pois este possui sua estrutura alicerçada na ideia da autonomia da vontade, deve-se dar respaldo, sem, contudo, deixar de apreciar os argumentos da incidência direta. Como visto à frente.
Como é cediço, vive-se hodiernamente em uma sociedade marcada pela má distribuição de renda per capita cuja consequência é a exclusão social e marginalização de boa parte de seus membros, senão, o que se mostra extremamente preocupante, a sua maioria.
Também é verdade que nas últimas décadas, apesar de não ser o ideal, houve considerável crescimento econômico no país. Isso fez surgir novas modalidades de relações, sobretudo no direito privado. Algumas de cunho laboral – a indústria cresceu -, outras de natureza consumerista. Enfim, a sociedade se transformou, provocando o surgimento de novos conflitos.
Contudo, um dos dados mais intrigantes e estarrecedores é o fato pelo qual se verifica que atualmente o Estado já não é o único que negligencia e ignora a existência e efetividade dos direitos fundamentais. Lamentável, porém, hoje não apenas os Poderes Públicos protagonizam o descaso com o ser humano, mas, o que é uma realidade dilacerante, também o indivíduo enquanto pessoa física ou mesmo jurídica.
A bem da verdade, esse desonroso título nos dias de hodiernos é dividido com o particular, pois este em suas relações privadas, muitas vezes, protagoniza sacrilégios ainda piores e mais revoltantes do que o próprio Estado.
Tal ultraje se dá por inúmeras razões: econômicas – a principal, julga-se -, cultural, racial, enfim, trata-se de realidade com a qual a sociedade moderna passou a conviver. Nos dias atuais, tem-se testemunhado nas relações privadas verdadeiras monstruosidades.
Ora, a autonomia da vontade é base do direito privado. Ela possui contornos relevantes os quais identificam e preservam a natureza privada das relações reguladas pelo Direito Civil. Todavia, trata-se de instituto que requer a coexistência de certos fatores como, por exemplo, a isonomia entre as partes. Do contrário, como se pode falar em autonomia quando as partes se encontram em planos distintos? Em verdadeira desigualdade?
Falar em autonomia quando as partes não são efetivamente livres para exercê-la chega a ser cruel. Nesse sentido trilha a doutrina de DANIEL SARMENTO, citado por TEREZA APARECIDA ASTA GEMIGNANI e DANIEL GEMIGNANI:
“só existe efetivamente autonomia privada quando o agente desfrutar de mínimas condições materiais de liberdade. Isso não acontece em grande parte dos casos de aplicação dos direitos humanos nas relações entre particulares, nas quais a manifesta desigualdade entre as partes obsta, de fato, o exercício da autonomia. Pensar a autonomia privada, num sentido pleno, é pensar também nos constrangimentos impostos a ela por agentes não estatais, no contexto de uma sociedade profundamente assimétrica e excludente”[27]
Muitas vezes, as relações privadas se estabelecem entre partes que ocupam posição indiscutivelmente díspar na sociedade, a exemplo do que comumente acontece nas relações de consumo. Nestes casos o fornecedor, detentor do poderio econômico e superioridade intelectual, obsta o livre exercício da autonomia por parte do consumidor.
Diante da desigualdade visível a qual afasta, senão por completo, mas ao menos embaraça a atuação da autonomia da vontade, não há porque, com o fim de atribuir maior efetividade aos direitos fundamentais, não se reconhecer a incidência direta deles nas relações privadas.
Isso, claro, talvez represente um certo risco quando da possibilidade da ingerência desmedida do Estado nas relações entre os particulares. Todavia, parece ser um risco ainda menor do que aquele representado pela ausência de freios e limites à autonomia da vontade, a qual, jamais deve se prestar a legitimar qualquer agressão, desrespeito etc. ao direito de existir com dignidade, ainda que mínima.
No mais, direitos como a vida, a liberdade, a segurança dentre outros, apesar de seu caráter relativo[28], são irrenunciáveis, conforme pondera NOVELINO:
“Não se deve admitir a renúncia ao núcleo substancial de um direito fundamental, ainda que a limitação voluntária seja válida sob certas condições, sendo necessário verificar na análise do ato a finalidade da renúncia, o direto fundamental concreto a ser preservado e a posição jurídica do titular (livre e autodeterminada). A autolimitação voluntária está sujeita, a qualquer tempo, à revogação.”[29]