4 - Dano Indenizável
Diante do que se expôs até o presente momento, é preciso salientar que só há indenização se houver dano que nada mais é que
toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, crédito, bem-estar, capacidade de aquisição) do que resulta o direito a uma reparação em pecúnia sempre que decorrente da conduta (comissiva ou omissiva) de outrem (STOCO, 2007, p.128).
Outrossim, tal responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual e no caso em tela, o dano pode ser de natureza moral ou material ou ainda ambos cominadamente. Seja como for, leciona o artigo 186 do Diploma Civil que “todo aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (ipsis litteris). Em sequência, o artigo 187 do mesmo diploma assevera que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (ipsis litteris, grifamos). Além disso, os artigos 927 e 932, inciso III, ambos do Diploma supra, incidem nessa problemática. O fato é que há uma confiança estabelecida entre o profissional, laboratório e o indivíduo alicerçado na boa-fé que uma vez quebrada por aqueles cabe a este buscar reparo na seara jurídica. O consentimento concede ao profissional a titularidade de um direito, enraizado no dever, de proceder ao diagnóstico, tratamento, pesquisa ou mesmo genotipagem, mas seus limites estão esculpidos no citado termo que devem ser rigorosamente observados.
Ademais, consoante artigo 154 do Diploma Penal, “revelar alguém, sem justa causa segredo, de que tem ciência em razão de (...) profissão e cuja revelação possa produzir dano a outrem” (ipsis litteris) responderá criminalmente. Some-se a isso o artigo 325 do mesmo Diploma. Nesse ínterim, sinaliza o Texto Supremo de 1988, em seu artigo 5º, incisos, X e XXXV com a tutela da intimidade e apreciação pelo Judiciário. O fato é que a violação do consentimento e quebra da confidencialidade dar-se-ão, na maioria dos casos, por ação e isso fulmina a boa-fé objetiva iluminada entre o indivíduo e o profissional de saúde, isto é,
a boa fé objetiva atua como fundamento normativo, e não propriamente fático, desses deveres. Por óbvio não poderíamos, nessa linha de intelecção, pretender esgotar todos esses deveres, uma vez que sua enumeração não é exaustiva. Apenas a título de ilustração, citem-se os deveres mais conhecidos: a) lealdade e confiança recíprocas, b) assistência; c) informação; d) sigilo ou confidencialidade. Todos eles, sem dúvida, derivados da força normativa criadora da boa fé objetiva. São, em verdade, “deveres invisíveis”, ainda que juridicamente existentes (TST-RR-1686 37.2010.5.18.0006. Min. Rel. Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma. Brasília, 2011).
Não por acaso tal princípio foi abrigado no Código Civil atual 27 vezes e sobre ele dissertou Miguel Reale
a boa-fé não constitui um imperativo ético abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpretação dos mandamentos legais e das cláusulas contratuais até as suas últimas conseqüências. Daí a necessidade de ser ela analisada como conditio sine qua non da realização da justiça ao longo da aplicação dos dispositivos emanados das fontes do direito, legislativa, consuetudinária, jurisdicional e negocial (REALE, 2012).
Isso significa dizer que tal princípio ostenta o caráter de honestidade, transparência, isto é, “boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever para que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal” (REALE, 2012). Ou seja, tal baliza é crucial em todas as dimensões onde há relação social seja ela coletiva ou inter partes. Não se pode esquecer de que “o sigilo das informações médicas é um direito disponível do paciente e em havendo de sua parte a autorização o médico estará plenamente desobrigado” (CABETTE, 2011, p. 123), caso oposto, responderá nos limites da lei[1]. Consoante se nota, é fundamental que o profissional de saúde, laboratório de análises de amostras biológicas e demais profissionais envolvidos na situação em análise tenham como respaldo o consentimento do paciente/indivíduo e atuem em seus termos sob pena de responsabilidade nas esferas civil, penal e administrativa. Porém, é preciso considerar o alerta de Garrafa (2000, p. 6), para ele
é sempre preferível confiar mais no progresso cultural e moral do que em determinadas normas jurídicas. Existem de fato zonas de fronteira nas aplicações das ciências e para as quais são necessárias as regras jurídicas. Mas, é impossível a rápida reconstrução de referências ou valores compartilhados, a menos que se insista na alternativa de imposição autoritária. Trata-se, acima de tudo, de verificar se é possível trabalhar para a definição de um conjunto de condições de compatibilidade entre pontos de vista que permanecerão diferentes, mas cuja diversidade não implique necessariamente conflito ou radical incompatibilidade. Nesse sentido, as legislações dos diferentes países deverão procurar equilibrar-se entre o respeito à autonomia e individualidade das pessoas e suas características histórico-culturais (incluindo a confidencialidade), além de respeitar a liberdade da ciência desenvolvida dentro de referenciais éticos internacionais.
O fato é que a “genética [em suas vertentes] não envolve apenas ciência e técnica, mas dramas humanos, filosóficos, éticos e morais (ZATZ, 2011, p.22). Mas, não é apenas isso, no caso de diagnóstico, “coletar uma amostra de sangue ou de saliva para um exame genético é muito fácil. Porém, a lista de questões que uma pessoa precisa considerar antes de decidir fazer esses testes, cresce a cada dia” (ZATZ, 2011, p.32). Ao que tudo indica, a questão normativa no tocante à responsabilização dos profissionais que quebram um consentimento não é o único problema, talvez o problema esteja mais transparente na órbita moral e ética, anátemas sobre os quais as normas não podem escudar de forma plena. Até porque legislar especialmente sobre o campo moral “é um anátema para muitos cidadãos de sociedades liberais, visto que oferece o risco de derivar para a intolerância e a coerção” (SANDEL, 2011, p.29). Seja como for, estamos na seara de questões de extrema complexidade.
Diante do exposto, suponha-se que um empregado realize seus exames de check-up médico regularmente, considere a possibilidade de seu empregador solicitar ao laboratório que faça a genotipagem desse empregado visando descortinar predisposições a determinadas doenças de ordem gênica. Considere ainda uma situação mais real, o empregado adoece e consequentemente é demitido por apresentar doença genética, dramatizando, suponha que seja a mais temida delas: câncer.
Na primeira hipótese, consideremos que o laboratório o faça conforme solicitou o empregador. Há dúvidas de que houve violação da boa-fé entre as partes, laboratório e o supramencionado empregado na figura de consumidor do serviço do citado laboratório? Entendemos que essa quebra contratual deságua impactos na dimensão ética, moral e jurídica, ainda que não haja perda material. A questão é que sem o agir ético, zeloso, probo, honesto e justo entre as partes quaisquer valores humanos esculpidos inclusive na Norma Constitucional são praticamente anulados. Isso concede azo à tutela amparada do Diploma Civil acima explanado. A segunda hipótese é, certamente, realística. Desnecessário mencionar os impactos psicológicos, especialmente depressivos, de um problema dessa ordem: perda do emprego culminado com doença impactante para a qual não há culpa do empregado. Todavia, há outra questão a ser suscitada: os reflexos da genotipagem com fito discriminatório. Conforme já salientado, os ascendentes e descendentes (árvore genealógica) são reflexamente atingidos, portanto podem ser discriminados probabilisticamente por predisposição ao mesmo problema. É exatamente por isto que a informação genética ostenta, em nosso entender, natureza diversa das demais, haja vista os ilimitados reflexos dela jorrados cientificamente fundamentados.
O fato é que
quando a ciência avança mais depressa do que a compreensão moral, como é o caso de hoje, homens e mulheres lutam para articular seu mal-estar. Nas sociedades liberais, buscam primeiro a linguagem baseada nos conceitos de autonomia, justiça e direitos humanos. Essa parte de nosso vocabulário moral, no entanto, não nos equipou para abordar temas mais difíceis colocados pelas práticas de clonagem, crianças projetadas e engenharia genética. É por isso que a revolução genômica induziu a uma espécie de vertigem moral (SANDEL, 2013, p.22).
Em síntese, “todos estes avanços estão trazendo e trarão junto inúmeras questões de ordem ética, moral, legal, filosófica, cultural e religiosa” (RASKIN, 2012). Não por acaso, Collins, Mckusick, Jegalian (2013) lecionam que “praticamente todos os males humanos, exceto, talvez, trauma, tem alguma base genética”, se isso é verdadeiro o tempo dirá, porém as implicações crescentes, em todas as áreas do saber humano, decorrentes do progresso da genética não podem ser ignoradas.
Não se pode esquecer de que a dignidade humana, um dos fundamentos do Estado brasileiro bem como uma sociedade justa e solidária, objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, são alguns dos supedâneos sem observância dos quais não haverá justo progresso em quaisquer áreas especialmente sob o prisma humano. Afinal, a ciência genética em si mesma não é um mal, todavia os fins onde a empregam podem ser questionáveis em diversos aspectos se não beneficiam as pessoas. Isso porque todo progresso científico deve visar exclusivamente ao benefício humano, pois não se pode esquecer de que
respeitar as pessoas é reconhecer que elas possuem uma inviolabilidade fundada na justiça, que não pode ser sobrepujada nem mesmo pelo bem estar da sociedade como um todo. É afirmar que a perda de liberdade por parte de alguns não pode ser justificada pelo maior bem estar desfrutado por outros. As prioridades lexicais da Justiça representam o valor das pessoas que, segundo Kant, estão acima de qualquer preço (RAWS, 1997, p.653).
A questão é: como conciliar dramas humanos, poder econômico, barreiras ético-jurídicas, política em matéria de ciência e saúde humana nos trilhos da dignidade humana? Qual a coisa certa a se fazer?
5 – Conclusão
O consentimento é de suma importância na atividade médica, inclusive laboratorial, servindo não apenas para delinear os contornos da relação médico-paciente, mas também como um instrumento de tutela do próprio profissional de saúde.
Todavia, há imensos conflitos entre a imposição legal de quebra de sigilo e o consentimento expresso do paciente. Nesses casos, entendemos que o “bom senso” do profissional de saúde deverá imperar, de forma que a este caberá decidir se cumpre a norma imperativa ou o constante no termo de consentimento.
Entendemos que uma vez que o profissional verifique serem as consequências da quebra do sigilo desaguadoras em danos maiores que o silêncio, o segredo deverá ser mantido. Justo juízo de ponderação de valores.
Ironicamente, o termo de consentimento, aparentemente limitador das ações do profissional de saúde, laboratório de analises etc., é também um guardião da liberdade destes, pois determina as águas a serem navegadas de forma tranquila sem incorrer em iatrogenia, danos e responsabilidade nas searas explanadas anteriormente.
Além disso, cabe a menção de que se intimidade é, pelo menos em uma de suas vertentes, aquilo que está escondido no interior do ser humano de forma que não pode ser “pilhado” sem que o indivíduo o externe voluntariamente como a materialização do pensamento, o mesmo não se pode dizer a respeito do DNA. Baixos custos, facilidades de obter amostras biológicas e facilidade da genotipagem têm provocado o que se denomina “banalização dos testes genéticos”.
Finalmente, é interessante acrescer que não se trata de excesso de paternalismo a exigência do termo de consentimento, mas de respeito pelo paciente sem o qual não há medicina justa nos termos do juramento de Hipócrates.
6 – Referências
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Nota
[1]Nesse sentido, REsp. 2002.0025859-5. 4ª Turma. Rel. Ruy Rosado de Aguiar. J. 01 out. 2002. DJ 18/11/2002 – RSTJ 168/406).