Resumo: O trabalho ora desenvolvido examina o poder normativo das agências reguladoras. Elenca os principais entendimentos doutrinários acerca de sua origem. A seguir traça os seus limites, sua relação com o poder regulamentar e as hipóteses de criar obrigação sem lastro em lei em sentido formal.
Palavras-chave: agências reguladoras. Poder normativo. Poder regulamentar.
1. Introdução.
Surgidas no bojo da Reforma do Aparelho do Estado[1] em meados da década de 1990, inicialmente no âmbito federal e posteriormente nas demais esferas de governo, as agências reguladoras compõe de modo indelével, o quadro da Administração Pública brasileira.
Sua criação está intimamente relacionada com a mudança no cenário econômico estabelecido pela Carta de 1988, que legou a iniciativa produtiva ao particular, e somente excepcionalmente permitindo o manejo direto dessa atividade pelo Estado[2]. Na medida em que a prestação de bens e serviços é confiada ao particular, cujo escopo não é outro senão o lucro, tornou-se imprescindível a atuação estatal na ordenação, coordenação e disciplina da atividade econômica, eis que a história demonstrou a falácia da autorregulação e do equilíbrio natural entre oferta e procura.
A partir dessa realidade as agências reguladoras foram criadas para disciplinar os atores do cenário econômico, coibir excessos, fomentar o desenvolvimento, conciliar os interesses em conflito, permitir trocas justas, tudo para proteger o mercado, à míngua do qual tanto utentes/consumidores, quanto prestadores/investidores e o Estado são prejudicados. Para tanto foram aparelhadas com autonomia financeira, independência administrativa e poderes-deveres ancilares ao mister regulatório.
2. Poderes-Deveres
A Constituição e as leis outorgam determinadas competências ao Estado, que, no plano material, as concretiza por intermédio da máquina pública. Esta atividade se desempenha com foco no interesse público, do qual nenhum ente estatal pode se desvencilhar. Para o adequado e eficiente exercício dessas competências, à Administração são conferidos poderes, em falta dos quais não seria possível sobrepor o interesse público ao privado[3].
Os poderes conferidos à Administração constituem obrigação, verdadeiros deveres-poderes, e não mera faculdade. Há inteira subordinação do poder em relação ao dever, tanto que aquele não pode ser exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma finalidade. Mediatamente essa finalidade consiste no atendimento ao interesse público, e imediatamente, na edição de normas para regulamentar determinados atos e ações, na fiscalização destinada a apurar se o particular está cumprindo as normas, na aplicação de sanções para coibir práticas que desbordem das normas, etc.
A Administração está obrigada a exercitar o poder que lhe for conferido por lei, nos limites desta. Não há discricionariedade uma vez que sem o exercício do poder, ou o ato administrativo não se aperfeiçoa[4], ou se aperfeiçoa de modo viciado[5], ou, ainda que escoimado de vício, não alcança a finalidade pública esperada[6].
As agências reguladoras, relativamente ao segmento em que atuam, são dotadas de poder normativo, fiscalizatório, sancionatório e mediador de conflitos. Além desses poderes, comuns a todas as agências de regulação, outros poderão ser conferidos pela lei[7] a bem do exercício de suas funções. É o caso do poder de declarar a utilidade pública de certos bens com vistas à implantação de instalações de energia elétrica[8], e do poder de outorga da exploração de serviços públicos ou do uso de bens públicos[9].
Tais poderes são fundamentais ao mister da regulação independente e objetivamente considerada. Não bastam em si, funcionando como instrumento para o implemento das políticas públicas setoriais já definidas[10].
Interessa-nos, por ora, passar em revista ao poder normativo, eis que envolto em significativa controvérsia acerca de seus fundamentos e limites.
3. O Poder Normativo das agências reguladoras e a doutrina
A competência normativa é inerente ao exercício da função regulatória, seja ela exercida pela Administração direta, seja realizada por órgão regulador independente. É por essa razão que as leis que instituem as agências reguladoras outorgam competência para a edição de atos normativos.
Muito se controverte a respeito da natureza dos atos normativos expedidos por esses órgãos, havendo diversos posicionamentos. Para os fins do presente estudo, examinaremos alguns deles.
Com base na Teoria dos Poderes Implícitos (segundo a qual a Constituição, ao atribuir competência para o exercício de determinada atividade, implicitamente outorga os poderes a tanto necessário), Alexandre Santos de Aragão[11] conclui pela possibilidade de órgãos integrantes da estrutura do Poder Executivo editar regulamentos autônomos[12]. A hipótese não avilta o artigo 84 inciso IV da Constituição porque a competência regulamentar não é exclusiva do Chefe do Poder Executivo, sendo, amiúde, deferida por lei a outros órgãos da Administração. As agências reguladoras, assim, exercitam poder regulamentar com o objetivo de traduzir concretamente os conceitos, as finalidades e os parâmetros abstratos contidos na lei.
Marçal Justem Filho[13] entende que a aptidão normativa abstrata é decorrente do poder regulamentar entretido pelo Chefe do Executivo. A função reguladora pertence ao Estado, que a exerce por seus órgãos despersonalizados (Administração direta) ou cria entes autônomos para tanto (Administração indireta). Nesta segunda hipótese, a função reguladora, com os deveres-poderes inerentes, será transferida para a entidade personalizada. Por força da delegação operada, a agência pode baixar decretos regulamentares que visem facilitar a execução da lei[14]. Nega, com base no ordenamento constitucional vigente, a existência de decretos autônomos, ou ainda, a possibilidade do Executivo (e, por consequência, das agências) inovar na ordem jurídica por meio de regulamentos. Aduz que a passagem do Estado de Bem-Estar para o Estado Regulador se fez sem substancial modificação constitucional apta a justificar ou admitir que a inovação jurídica (de molde a criar direitos e obrigações) se faça sem lastro em lei. Refuta, portanto, a teoria segundo a qual a Constituição, ao determinar a competência regulatória, implicitamente estaria outorgando os poderes necessários a seu desempenho.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro[15], as normas genéricas e abstratas emanadas das agências reguladoras decorrem expressamente da lei. Não constituem manifestação do poder regulamentar porque tal competência foi outorgada pela Constituição, em caráter privativo, ao Chefe do Poder Executivo. Sua delegação, nas hipóteses em que admitida, exige manifestação de vontade do titular da competência, que, na hipótese examinada, não é o legislador. Afasta a existência de suporte constitucional ao regulamento autônomo[16], de modo que as agências não podem editar normas em relação a temas não ventilados em lei. Em outras palavras, não podem inovar no plano jurídico sem que haja supedâneo em lei.
Lucas Rocha Furtado[17] vê no poder normativo das agências o exercício da discricionariedade administrativa. O poder regulamentar é exclusivo do Chefe do Executivo, e, uma vez exercitado, é mandatório a toda Administração. Em corolário, nenhum órgão, ainda que independente, poderá editar norma que se sobreponha ao decreto regulamentador. Todavia, nem sempre a lei e o regulamento vislumbram a melhor solução ao caso concreto. Surge, então, o poder normativo do órgão regulador independente para, valendo-se de conhecimentos técnicos, adotar a solução concretamente mais adequada.
Partindo da distinção entre função regulamentar e função regulatória, Sérgio Guerra[18] afirma que o poder normativo da agência não se confunde com o poder regulamentar do Chefe do Executivo. A função regulamentar é eminentemente política, envolvendo a interpretação da lei e a criação de mecanismos para sua execução, o que compreende a elucidação de termos e conceitos, e o estabelecimento de procedimentos e rotinas. Já a função regulatória, eminentemente administrativa, tem por fim disciplinar determinado segmento econômico com vistas a garantir o adequado funcionamento do mercado. A função regulamentar se exaure na edição do ato normativo que complementa a lei. A função regulatória tem na edição de ato normativo o desempenho parcial de suas atribuições[19]. Nesta quadra, o poder normativo do órgão regulador é meramente instrumental, ao passo que o poder regulamentar é exercício de competência constitucional e emanação autônoma[20] de poder político. Afasta, desta maneira, a tese da delegação de poderes.
4. Limites ao Poder Normativo das Agências Reguladoras
São vários os entendimentos, não havendo maioria a reunir esta ou aquela corrente[21], valendo ressaltar que a discussão não é estéril. Cada posicionamento repercute na forma de controle do ato normativo produzido. Encampada a Teoria dos Poderes Implícitos, admitir-se-á a edição de regulamentos autônomos pelas agências, com supedâneo direto na Constituição (e não na lei), abrindo até mesmo a possibilidade de sua revisão em sede de controle concentrado de constitucionalidade[22]. Admitida delegação do poder regulamentar, a agência gozará de maior independência uma vez que não vinculada sequer ao decreto regulamentador da lavra do Chefe do Executivo, mas apenas ao controle de legalidade. Entendido que o poder normativo desses órgãos é distinto do poder regulamentar, os atos assim emanados sujeitar-se-ão, além do controle de legalidade, ao controle de tutela (ou supervisão ministerial) a que faz referência o artigo 20, parágrafo único, do Decreto-lei n.o 200/67[23].
A competência normativa é apenas uma das facetas da manifestação (ou da emanação) da função regulatória, que compreende também a competência fiscalizatória, sancionatória, para solucionar conflitos, etc. Embora relevante, a atividade normativa não encerra e não basta à função regulatória.
Entendemos, assim, que a aptidão para editar normas não decorre ou se confunde com o poder regulamentar detido pelo Chefe do Poder Executivo. Embora ambos tenham a finalidade de aclarar conceitos e criar rotinas para que a lei seja posta em execução, possuem natureza diversa: um é manifestação de função política, outro é manifestação de função administrativa; a finalidade de um é apenas complementar a lei, e a do outro é disciplinar um setor econômico; um é titularizado pelo Chefe do Executivo, outro é titularizado pelo colegiado que dirige o órgão independente de regulação.
Ademais, tirante as hipóteses versadas na Constituição, o poder regulamentar contido no artigo 84 inciso IV é indelegável. Assim é porque ao Presidente da República, secundado pelos Ministros de Estado, compete a direção superior da administração federal. É por intermédio do regulamento que se criam rotinas de trabalho tendo em consideração a máquina pública como um todo, i.e., as disponibilidades de recursos materiais e humanos, a perspectiva de novas contratações e aquisições, a programação orçamentária, etc. Enfim, é pelo regulamento que o Chefe do Executivo exerce a gestão da estrutura pública existente. Ante seu conteúdo gerencial, todos os órgãos da Administração devem obedecê-lo. Ainda que independentes, as agências reguladoras estão vinculadas aos decretos regulamentadores da lavra do Presidente da República, sendo defeso, no exercício de seu poder normativo, editar ato que os ofenda.
O ato normativo das agências reguladoras situa-se no plano infrarregulamentar, o que não se afigura inovador. Diversos órgãos da Administração Pública lançam mão desse expediente há tempos, mesmo aqueles destituídos de cunho de regulação independente. É o caso das instruções normativas e portarias baixadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA). No caso das agências, por força de sua direção colegiada, os atos normativos costumam adotar a forma de resolução.
Mais uma observação merece ser feita em relação a subserviência ao decreto regulamentador. O exercício da atividade normativa, seja para a produção de norma primária ou secundária, não é tarefa simples. Exige reflexão, debate, ponderação de consequências, e algumas vezes disponibilidade de recursos. Em se tratando de lei, o debate ocorre na arena parlamentar; quando se trata de ato interna corporis (como regimento interno, decreto legislativo, etc.), a discussão se dá por entre os pares; e quando se trata de ato normativo administrativo, necessária a oitiva das áreas técnicas envolvidas. Não se pode açodar a atividade normativa, sob pena de causar incontáveis malefícios.
Ante as relevantes funções exercidas pelas agências, não nos parece correto que haja cessação de continuidade da atividade regulatória por conta da mora regulamentar do Executivo. Nesta hipótese, tomando de empréstimo a regra da comunhão constitucional de atribuição legiferante (artigo 24, § 3.o, da Constituição Federal), parece-nos adequado devolver à agência a competência regulamentar plena, que se manterá hígida até edição do decreto regulamentador, situação em que: a norma será mantida porque não conflita com aquela de maior hierarquia; ou será inaplicável, com efeitos ex nunc, no que conflitar.
Os atos normativos em questão possuem a tarefa de elucidar conceitos técnico-jurídicos, definir o valor das multas (respeitados os limites legais), estabelecer procedimentos e criar fluxos de trabalho, sem, todavia, criar, extinguir ou modificar obrigações ao administrado.
Não se cuida em inovar na ordem jurídica, atribuição que recai exclusivamente sobre os atos normativos primários, i.e., aqueles que decorrem direta e imediatamente da Constituição, como as leis, medidas provisórias, resoluções e decretos legislativos, e regimentos internos das Casas Legislativas e dos Tribunais.
As normas que extrapolem os limites do ato normativo primário são ilegais. É o que ocorre quando a emanação do poder normativo cria obrigação não prevista em lei; modifica conceitos jurídicos legalmente definidos; fixa valor de multa em desconformidade aos parâmetros legais; institui sanção não capitulada em lei; estabelece rito sem observar o devido processo legal; desarrazoadamente e por qualquer modo, agrava a situação jurídica do administrado[24].
Acode-nos, todavia, uma exceção.
As relações sociais e econômicas se desenrolam de modo cada vez mais dinâmico, o que é reflexo do avanço tecnológico, mormente nas áreas da informática, comunicação e transportes. As instituições públicas muitas vezes não conseguem acompanhar esse avanço. É o caso do Parlamento, que, a despeito da ponderação inerente às suas discussões e debates, exibe pífia produção legislativa. A realidade constitucional evidencia a afirmação: passados 25 anos da promulgação, a Carta ainda não foi regulamentada na inteireza.
Neste cenário as agências vêm para conferir maior dinamicidade à máquina pública. O poder normativo é ferramenta importante nesta tarefa, particularmente para o combate à morosidade do processo legislativo. Fala-se hoje em normas de regulação negociadas, fruto do consenso e participação dos interessados[25], que passa a existir ao lado das normas unilateralmente impostas.
Frente a esta nova realidade, parece adequado permitir às agências ampliar ou estender conceitos de modo a impor ônus não previsto em lei desde que esta manifestação do poder normativo esteja baseada não no poder de império do Estado, mas na negociação, na busca do consenso e na participação dos atores do cenário econômico na definição da norma. A norma, nesta hipótese, por gozar da adesão de seus destinatários, e desde que não contrarie direitos e garantias de índole constitucional, não padeceria de ilegalidade.
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Notas
[1] Com o objetivo de alcançar uma Administração Pública mais dinâmica e eficiente, o Governo Fernando Henrique Cardoso criou, em 1995, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. O arquiteto dessas mudanças foi o economista e então titular do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE), Luiz Carlos Bresser-Pereira. Seu objetivo declarado era tornar eficaz a ação estatal na prestação dos serviços públicos básicos e na execução de políticas sociais.
[2] A Constituição de 1988, ao garantir a propriedade privada, a livre iniciativa e a livre concorrência, evidenciou a adoção da matriz capitalista de produção. Bem por isso, limitou a ação direta do Estado na atividade produtiva às hipóteses de relevante interesse coletivo ou de segurança nacional, ambas as hipóteses a serem definidas em lei (art.173, caput).
[3] DI PIETRO, 2004, p.86.
[4] Como poderia a Administração Pública interditar um estabelecimento comercial que não atende aos mínimos requisitos de higiene senão pelo exercício do poder de polícia?
[5] No âmbito da Administração é necessário uniformização de atos e procedimentos, seja para evitar nulidades, seja para assegurar a eficiência dos serviços prestados. Esta uniformidade é alcançada pela edição de normas. O não exercício do poder normativo obrigaria cada agente público a praticar atos conforme seu talante. Nesta hipótese muitos atos, se não a maioria, seriam atingidos por nulidades relacionadas à competência, à forma, à finalidade, ao motivo ou até mesmo ao objeto.
[6] O exercício do poder sancionatório não se limita à imposição de sanção, compreendendo a adoção dos meios (administrativos e judiciais) necessários a vê-la cumprida. A cominação que olvida a utilização desses meios implica na negação deste mesmo poder. Em outras palavras, a sanção aplicada mas não cumprida, além de ineficaz, não atinge a finalidade de coibir a reiteração da conduta.
[7] FURTADO (2007, p.648) defende a possibilidade do contrato de concessão de serviços públicos conferir às agências reguladoras poderes não previstos em lei.
[8] Lei n.o 9.074/95, artigo. 10. Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica.
[9] O poder de editar diretamente atos de outorga é conferido a ANATEL (Lei n.o 9.472/97, art.19, V e IX), ANP (Lei n.o 9.478/97, art.23 § 2.o), ANA (Lei n.o 9.984/00, art. 4.o, IV, e art. 6.o), ANTT e ANTAQ (Lei n.o 10.233/01, art. 24, V, e art. 27, V) e ANAC (Lei n.o 11.182/05, art.3.o, III). Por outro lado, à ANEEL é conferido apenas o poder de licitar a outorga (Lei n.o 9.427/86, art.3.o, II).
[10] Como observa CUÉLLAR (2008, p.53-54), a regulação independente é “neutra e imparcial, apolítica e técnica. As agências reguladoras não defendem os interesses do governo, nem os das empresas reguladas, tampouco os dos consumidores. A regulação é objetiva e deve preocupar-se com o mais eficiente desenvolvimento da atividade econômica a ela submetida como forma de implementar a política pública definida pelos órgãos administrativos e legislativos competentes. Devem as agências concretizar essa função objetiva de regulação técnica com vistas à concretização das finalidades públicas ínsitas ao papel que determinado setor econômico desempenha no desenvolvimento nacional. Importa dizer que, para que essa regulação se concretize, os entes reguladores devem possuir poderes-deveres que viabilizem o desenvolvimento de funções inerentes à regulação (elaboração de normas, a sua implementação e a aplicação de sanções pelo descumprimento de tais normas)”.
[11] 2002, p.381-382 e 406-418.
[12] Assim considerados aqueles produzidos sem espeque na lei. Não se trata, aqui, da hipótese inserida no ordenamento pela Emenda Constitucional n.o 32/01, que permite ao Presidente da República organizar o funcionamento da Administração Federal, incluída a extinção de funções e cargos vagos, por meio de regulamento autônomo, atribuição essa passível de delegação (artigo 84, inciso VI e parágrafo único, da Constituição Federal).
[13] 2002, p.498-510.
[14] Ibid., p. 539-540. O entendimento é perfilhado, dentre outros, por CUÉLLAR (As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p.117), CARVALHO FILHO (Agências reguladoras e poder normativo. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de (Coord.). O poder normativo das agências reguladoras. 2.a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.66-67) e MORAES (Agências reguladoras. In: MORAES, Alexandre (org.). Agências reguladoras, São Paulo: Atlas, 2002b, p.20 e 29-30).
[15] 2004, p.407-408.
[16] Tirante, é claro, a hipótese do artigo 84, inciso VI, da Constituição Federal.
[17] 2007, p.189-190.
[18] Controle judicial dos atos regulatórios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.119-123.
[19] Este também é o entendimento de SOUTO (Extensão do poder normativo das agências reguladoras. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de (Coord.). O poder normativo das agências reguladoras. 2.a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.96-97).
[20] No sentido de não estar condicionada a outro Órgão ou Poder de Estado.
[21] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Limites da função regulatória das agências diante do princípio da legalidade. In: ______ (Org.). Direito regulatório: temas polêmicos. 2.a ed., 1.a reimpressão, Belo Horizonte: Fórum, 2009, p.41.
[22] Com base no artigo 102, inciso I, alínea ‘a’, da Constituição Federal, que submete ao Supremo Tribunal Federal o exame originário da constitucionalidade de ato normativo federal.
[23] No exercício da atividade de coordenação seria possível, por exemplo, a adequação de normas reguladoras que desbordassem das políticas públicas previamente estabelecidas pelo Chefe de Governo, ou que estivessem em desacordo com o decreto regulamentador da lei que disciplina o setor econômico afeto à agência.
[24] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26.a ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.173.
[25] DI PIETRO, 2009, p.48.