O pleito dos contribuintes referentes aos créditos de PIS e COFINS decorrentes de: frete; comissões efetivamente pagas para as empresas de representação comercial; seguros efetivamente pagos sobre as mercadorias vendidas e veículos usados nos serviços de transporte; peças e serviços de manutenção prestados por terceiros e pneus relativos aos caminhões usados nas entregas; equipamentos adquiridos para a prestação dos serviços de entrega referidos, inclusive empilhadeiras; manutenção predial nos locais de armazenamento, transbordo e carregamento das mercadorias embarcadas nos caminhões; combustível e pedágio efetivamente pagos; serviços de comunicação e telefonia; serviços gráficos efetivamente pagos e serviços de publicidade efetivamente pagos, não tem sido reconhecidos pelo Judiciário.
A título de exemplo, segue ementa do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003. NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 195, § 12, DA CF. MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF 247/02 e SRF 404/04. EXPLICITAÇÃO DO CONCEITO DE INSUMO. BENS E SERVIÇOS EMPREGADOS OU UTILIZADOS DIRETAMENTE NO PROCESSO PRODUTIVO. BENEFÍCIO FISCAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 111 CTN.
1. A análise do alcance do conceito de não-cumulatividade, previsto no art. 195, § 12, da CF, é vedada neste Tribunal Superior, por se tratar de matéria eminentemente constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
2. As Instruções Normativas SRF 247/02 e SRF 404/04 não restringem, mas apenas explicitam o conceito de insumo previsto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03.
3. Possibilidade de creditamento de PIS e COFINS apenas em relação aos bens e serviços empregados ou utilizados diretamente sobre o produto em fabricação.
4. Interpretação extensiva que não se admite nos casos de concessão de benefício fiscal (art. 111 do CTN). Precedentes: AgRg no REsp 1.335.014/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/2/13, e REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/10.
5. Recurso especial a que se nega provimento.”
(REsp 1020991/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 14/05/2013)
Neste sentido, têm se posicionado os Tribunais Regionais Federais, dando interpretação restritiva ao conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e COFINS.
Normalmente, as empresas alegam ter direito de crédito de PIS e COFINS, dos insumos e serviços imprescindíveis à realização de seus objetivos sociais.
Apesar de haver descrição de que a empresa está requerendo o reconhecimento ao direito de crédito de PIS e COFINS sobre custos ou despesas necessárias ao exercício da atividade-fim da empresa, os precedentes se baseiam numa interpretação restritiva ao disposto no art. 3º, inciso II, da Lei nº 10637/2002 que faz menção expressa aos “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda...”.
Os precedentes dispõem em síntese:
- o rol da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003 é taxativo (AMS 2003.32.00.000849-6/AM - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Relator: JUIZ FEDERAL ANDRE PRADO DE VASCONCELOS - 6ª TURMA SUPLEMENTAR -: e-DJF1 p.668 de 21/09/2011 Data da Decisão: 12/09/2011, TRF 1ª Região) - grifamos;
- “não cabe ao Poder Judiciário ampliar ou reduzir o alcance das normas legais que regem a tributação, a pretexto de corrigir eventuais distorções. Estas questões tem natureza de política tributária e competem aos Poderes Legislativo e Executivo (...) a legislação usou a expressão ‘insumo’, e não ‘despesa’ ou ‘custo’ dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda, não sendo possível aplicar, por analogia, tais conceitos (...) somente pode ser considerado como insumo aquilo que é diretamente utilizado no processo de fabricação dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços, e que deve ser avaliado caso a caso (...)” (AMS 00054692620094036100 AMS - APELAÇÃO CÍVEL – 320043 Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA - TRF3 - SEXTA TURMA Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/06/2012.) – grifos nossos;
- as leis “(...) ao instituírem o regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, operaram, de um lado, a majoração da alíquota de 0,65% para 1,65%, e de 3% para 7,6%, respectivamente, e concederam, de outro, benefícios fiscais na forma de créditos escriturais que resultariam na redução da carga tributária das empresas, conforme disposto no art. 3º. Esse regime permite uma apropriação "semidireta" dessas contribuições incidentes em fase anterior, por meio da admissão de créditos decorrentes de insumos utilizados na produção, os quais são deduzidos das contribuições a recolher.” (AC 200971070022302 AC - APELAÇÃO CIVEL Relator(a) VÂNIA HACK DE ALMEIDA - TRF4 - SEGUNDA TURMA - D.E. 03/03/2010). – destacamos.
Os precedentes demonstra o atual posicionamento do judiciário frente ao reconhecimento de créditos de PIS e COFINS, que está mais desfavorável aos contribuintes do que na esfera administrativa.
Por outro lado, entendemos que tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto os Tribunais Regionais Federais, entendem que a possibilidade dos contribuintes se utilizarem de créditos escriturais decorrentes do PIS e COFINS decorre de um benefício fiscal concedido ao legislador e por este motivo, não comportaria a interpretação extensiva.
Ocorre que este procedimento decorre de uma técnica de apuração do tributo, diferentemente do que é utilizado no Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) ou pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Nestes tributos, leva-se em conta o valor pago nas etapas anteriores. Já no PIS e COFINS, a não cumulatividade ocorre com a redução da base de cálculo relativas às contribuições decorrentes de bens ou serviços objeto de faturamento de etapa anterior.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) tem entendimento de que os insumos para o PIS COFINS não cumulativos devem ser analisados caso a caso e o contido nas Instruções Normativas nºs. 247/09 e 404/04, devem ser analisados de forma casuística.
Recentemente, em 16 de maio de 2014, foi publicado o acórdão nº 3402-002.357, proferido nos autos do Processo nº 11080.723095/2009-53, que reconheceu o direito ao crédito quanto às:
“a) Despesas relativas a veículos de transporte (frota própria)? b) Gastos com pneus dos referidos veículos? c) Gastos com manutenção dos sistemas automotivos? d) Combustíveis? e) Peças? f) Pedágios? g) Cargas? h) Descargas? i) Manutenção de Câmara Fria? j) Serviços de Monitoramento de Temperatura? [...]m) Serviços prestados por pessoa jurídica [...] e o) Créditos sobre encargos de depreciação calculados sobre a frota de veículos pesados? tenho que todos estão inseridos nas atividades de transportes realizados pela Recorrente.”.
No processo acima mencionado, constou expressamente que a atividade de transporte consta no objeto social da empresa e por este motivo, as despesas mencionadas são insumos relacionados à prestação de serviços de transportes que também é da atividade da pessoa jurídica, constou expressamente: “(...) a decisão empresarial de trazer para si esta gestão do transporte entre suas unidades, assumindo os custos pertinentes, os quais, em última análise, são repassados ao produto, servindo à incidência das contribuições ao PIS e à COFINS, e, como se trata de não cumulatividade por certo que deve garantir o direito ao crédito.”.
Diante do exposto, resta claro que a jurisprudência do CARF está muito mais desenvolvida do que a jurisprudência dos Tribunais.